UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ – UFC COORDENAÇÃO DO CURSO DE DIREITO
MARIA EMANUELE ALVES PINHEIRO
A GARANTIA DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO
PROCESSO EM FACE DA REALIDADE
JUDICIÁRIA BRASILEIRA
MARIA EMANUELE ALVES PINHEIRO
A GARANTIA DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO
PROCESSO EM FACE DA REALIDADE
JUDICIÁRIA BRASILEIRA
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, orientada pela Profª. Ana Karízia Távora Teixeira.
Dedico este trabalho à minha querida mãe que sempre me apoiou e incentivou, com carinho e serenidade, em todas as fases de minha vida.
À minha amada irmã, sem cujo desvelo e dedicação eu não teria obtido êxito em nenhum dos desígnios por mim intentados.
RESUMO
Relata a função e importância do Princípio Constitucional da Razoável Duração do Processo, considerando sua natureza de garantia processual e direito fundamental. Analisa o desenvolvimento histórico do instituto e a sua evolução a partir de outros já presentes no ordenamento jurídico pátrio. Discute o conceito do que seja prazo razoável, tendo em vista a realidade judiciária brasileira. Apresenta a repercussão do referido princípio no direito comparado. Enfatiza os possíveis mecanismos de aplicação prática do novo direito fundamental. Identifica a responsabilidade do Poder Público em caso de descumprimento do preceito constitucional.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...6
CAPÍTULO I O princípio constitucional da razoável duração do processo...10
1.1 – Dos Princípios e Garantias Constitucionais ...10
1.2 – Direito Fundamental à Duração Razoável do Processo...13
CAPÍTULO II Definição do termo “razoável duração”...26
CAPÍTULO III A Emenda Constitucional nº 45 e a preocupação com a duração do processo...36
CAPÍTULO IV A duração do processo – uma preocupação mundial ...44
CAPÍTULO V Repercussão prática do novo direito fundamental ...47
CAPÍTULO VI Meios de Efetivação da Garantia Constitucional da Razoável Duração do Processo ...54
CAPÍTULO VII Inobservância da garantia...59
CONCLUSÃO...61
BIBLIOGRAFIA ...63
INTRODUÇÃO
Através desta monografia, trarei algumas reflexões sobre as reformas introduzidas pela EC 45/2004, principalmente no que tange à inclusão do novo inciso ao art. 5º, que nos traz o enunciado do princípio, agora expresso, da duração razoável do processo, situando-o no atual contexto de tentativa de expurgo à ineficiência em que se encontra o judiciário brasileiro. Salienta-se que serão apresentadas idéias abertas ao debate, sem a pretensão de esgotamento da matéria.
A duração razoável do processo foi introduzida em nosso sistema na forma de princípio constitucional, pela EC 45/2004, que deu a seguinte redação ao artigo 5º LXXVIII – “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” É certo que tal dispositivo, embora só agora expresso no texto constitucional, há muito já existia no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que é decorrência óbvia do princípio do direito de ação, encontrando-se fortemente ligado ao ideal da decisão rápida, célere, não por isso menos justa, persuasiva e pacificadora. Assim, não basta o acesso, é preciso a presteza, que tem sido procurada, especialmente aumentando o número de juízes, diminuindo o número de instâncias processuais e adotando procedimentos de urgência.
preocupados com esse problema, introduzindo em seus ordenamentos jurídicos normas para tentar garantir que um processo tramite durante um razoável tempo.
Os fatores que conduzem à demora no desenvolvimento do processo são muitos, porém, podemos alertar para alguns mais chamativos, como a escassez de órgãos judiciais, o insuficiente preparo de muitos juízes, bem como de seu pessoal de apoio e a insuficiente utilização de moderna tecnologia. Salientando ainda, que “há uma demora fisiológica, conseqüente à necessidade de salvaguardar na atividade judicial certos interesses e valores de que uma sociedade democrática não ousaria prescindir"1
Dessa forma, percebe-se que a duração razoável do processo apresenta dupla face: a duração oferecida pelo Estado e a duração a ser recebida pelo jurisdicionado. O Estado possui o monopólio da jurisdição, sendo vedada a auto-tutela, motivo pelo qual apresenta-se imprescindível que a oferecida seja efetiva. Devemos assim, adotar parâmetros para que se possa mensurar a razoabilidade da duração do processo, pois existe um tempo natural de tramitação inerente ao devido processo legal. O posicionamento da Corte Européia dos Direitos do Homem fixa três critérios para verificar a razoável duração do processo: a complexidade do assunto, o comportamento das partes e seus procuradores e a atuação do órgão jurisdicional. Podemos ter também como parâmetro, os resultados obtidos internacionalmente ou em processos que tramitam nos diversos Estados brasileiros. Assim, talvez pudéssemos chegar à conclusão de que um, dois ou três anos de tramitação de um processo em todas as instâncias, por exemplo, estaria dentro de uma meta a ser atingida.
1 MOREIRA, José Carlos Barbosa.
Os efeitos da demora na prestação jurisdicional são devastadores. Em muitos países, as partes que buscam uma solução judicial precisam esperar vários anos por uma decisão exeqüível. Os efeitos dessa delonga, especialmente se considerados os índices de inflação, podem ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas, ou aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles a que teriam direito.
O permanente quadro de morosidade judiciária acarreta profunda indignação social, a qual diminui, consideravelmente, a credibilidade do Poder Judiciário e dos institutos jurídicos. A fim de combater essa triste realidade, a Reforma do Poder Judiciário, perpetrada pela EC nº45, estabeleceu novas disposições, com o objetivo de garantir a razoável duração do processo – tais como: súmula vinculante, atividade jurisdicional ininterrupta e distribuição imediata de processos nos tribunais.
Todas essas medidas são salutares para que se dê início à conscientização dos operadores do direito da necessidade de tempestividade da prestação jurisdicional. Mas não podemos esquecer que estas reformas, por si só, não são capazes de resolver o problema da realidade judiciária, que vem provocando uma insatisfação social quanto à atuação dos respectivos órgãos.
CAPÍTULO I
O princípio constitucional da razoável duração do processo
1.1 – Dos Princípios e Garantias Constitucionais
A Constituição é um sistema de normas jurídicas. Ela não é um simples agrupamento de regras que se justapõem ou que se superpõem. A idéia de sistema funda-se na de harmonia, de partes que convivem sem atritos. Em toda ordem jurídica existem valores superiores e diretrizes fundamentais que costuram suas diferentes partes. Os princípios constitucionais consubstanciam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica, irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos2.
Sobre o assunto, em brilhante enunciação, Celso Antônio Bandeira de Mello expõe:
“Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (...).”
“Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais...”3
2 BARROSO,Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da
Constituição brasileira. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 287.
Os princípios, além de condensarem valores, dão unidade ao sistema jurídico e condicionam o trabalho interpretativo. A tradição jurídico-cristã sempre aceitou a identificação de princípios no ordenamento jurídico, mas somente no pós-positivismo foram eles abrigados pela Lei Maior, como síntese dos valores ideológicos, trazendo harmonia ao sistema.
Conceituados os princípios como valores sociais identificados em um momento histórico, temos que as regras jurídicas, proposições normativas sedimentadas à vista dos fatos da vida, seguem tais valores.
Sob o ponto de vista da dogmática, pode-se afirmar que:
a) os princípios não têm abrangência puramente axiológica e ética; têm eficácia jurídica e aplicação direta e imediata;
b) inexistem princípios meramente programáticos na Constituição;
c) os princípios têm maior teor de abstração que as normas; e
d) a distinção entre princípio e regra é meramente qualitativa.
O sistema é dinâmico e, conseqüentemente, mutável, porque também mutável é a sua base de sustentação, as relações sociais. Esse pluralismo pode levar à colisão de princípios, dentro da mais absoluta normalidade do sistema, porque os princípios são imutáveis.
Os princípios agem como espécies de canais de comunicação entre o sistema de valores e o sistema jurídico. Por isso mesmo, não comportam enumeração taxativa, embora realçados alguns e normalmente identificados: princípio do estado de direito, princípio da liberdade, princípio da igualdade e, ainda, os princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana.
O princípio da razoabilidade, batizado pelo Direito alemão, de princípio da proporcionalidade, tem por escopo servir de combate à discricionariedade da Administração e do Legislativo, permitindo ao Judiciário invalidar ato legislativo e administrativo quando:
a) inadequado o fim com o meio empregado; e
b) só legitimado pela necessidade e pela exigibilidade se, de outro modo, menor ônus resultar para o direito individual.
A razoabilidade abre ao Judiciário um leque de opções construtivas, mesmo quando resulte na aplicação acrítica da lei.
Os princípios podem ser políticos – delineiam o Estado como nação; jurídicos – formam a ordem jurídica; e econômicos – dão o suporte financeiro para a manutenção do Estado.
Temos, assim, a Constituição como um conjunto de princípios e regras destinadas à realização do Direito que, como sistema aberto, apreende o infinito de possibilidades do mundo real, funcionando como verdadeiro filtro.
exercício do arbítrio. Da redação do inciso LXXVIII infere-se tratar de garantia constitucional. Resta então perquirir sobre o que seja tal garantia. Paulo Bonavides4 traz as seguintes qualificações:
“Assim estabelecida, temos visto nos ordenamentos constitucionais contemporâneos crescer de importância a figura da garantia constitucional, que repercute não somente no campo do direito constitucional de amplitude clássica, senão também que se dilata à esfera do direito processual, atraindo-o, no tocante à tutela jurisdicional da liberdade e dos direitos fundamentais, para o vasto território onde se renova e amplia cada vez mais o estudo da matéria constitucional.”
Em epílogo, assevera o autor:
“Por aí se percebe a amplitude das garantias constitucionais, bem como seu valor instrumental de meio defensivo, invariavelmente vinculado a uma prestação do Estado, ou seja, dos poderes públicos, quer pela via constituinte constituída (a reforma da Constituição pelo Legislativo), quer pelas vias regulares e ordinárias de exercício da função jurisdicional (Poder Judiciário). Mas não é possível fazê-las eficazes senão num ordenamento que concretize em toda a plenitude os Postulados do Estado de Direito, sem os quais nem vinga a liberdade nem os direitos humanos têm adequada proteção”.5
As garantias constitucionais são, portanto, princípios qualificados pelo seu conteúdo específico e limitam o poder, na defesa das disposições que formam o Direito reconhecido.
1.2 – Direito Fundamental à Duração Razoável do Processo
Não se coloca dúvida de que o direito à vida, à liberdade, à segurança, à propriedade, entre outros, são direitos fundamentais e integram o quadro das
4
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.533.
garantias constitucionais. De outra parte, a Constituição atribuiu ao Poder Judiciário o papel para dirimir controvérsias, consagrando o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, também conhecido como direito de ação.
Isso importa dizer que todos têm acesso à justiça para postular e obter uma tutela jurisdicional adequada.
Antes mesmo da inserção do inciso LXXVIII ao art. 5° da Constituição Federal, no qual se verifica o princípio da razoável duração do processo, dada pela Emenda Constitucional n°45, de 08.12.2004, a doutrina mais abalizada já defendia a garantia constitucional da tutela jurisdicional tempestiva em decorrência do inciso XXXV6 do mesmo artigo.
Se a jurisdição é um poder-dever do Estado, ela também é um direito do jurisdicionado. O indivíduo passou a ter, ao lhe ser vedada a auto-tutela, uma pretensão em face do Estado-juiz.
Esta pretensão difere daquela que é oposta à parte contrária, que diz respeito ao bem jurídico da vida, pelo qual autor e réu se desentendem.
Ao ingressar em juízo, o demandante exercita o seu direito de ação, autônomo e abstrato. Significa dizer que ele faz jus à prestação da atividade jurisdicional pelo Estado-juiz, que pode finalizar com ou sem julgamento de mérito, dependendo da verificação da existência e perfeição dos pressupostos processuais e das condições da ação.
Explica J. J. Calmon de Passos (2001, pp. 09-10):
Sempre procurei distinguir a prestação da atividade jurisdicional da tutela jurídica. São coisas distintas. A primeira, um dever-poder a que o Estado está obrigado constitucionalmente e que corresponde à prestação devida, em face do exercício, pelo sujeito, do seu direito de ação (direito de obter, do Estado-Juiz, um pronunciamento em face da postulação que lhe é formulada); a segunda, o deferimento de certo bem da vida, reclamado como próprio ou como devido ao que exercitou o seu direito de ação.
A atividade jurisdicional do Estado deve ser prestada a todos que a reclamem. Já a tutela jurídica diz respeito a um bem da vida que transcende o processo o qual, mediante o processo, se pretende obter. A tutela jurisdicional, portanto, não ocorre, necessariamente, em todo processo.
Portanto, o autor formula, ao menos, dois pedidos no processo: a prestação jurisdicional, que corresponde à contraprestação do Estado-juiz ao seu direito de ação; e a proteção do bem jurídico da vida contra o réu, através desta atividade jurisdicional.
Existe o direito de exigir do Judiciário uma determinada atividade – o serviço jurisdicional que está sob o seu monopólio –, independentemente de se constatar, ao final, se a proteção postulada pelo autor deve, ou não, ser concedida; se ela está, ou não, alinhada ao ordenamento, obedecendo-se o princípio da legalidade estrita em que deve atuar o Judiciário.
Neste primeiro aspecto, o direito de ação consiste na garantia de o indivíduo acessar o Judiciário, alegando uma ofensa ou ameaça a direito, para pleitear a solução de um conflito jurídico, por lhe ser vedada a autodefesa.
pela duração razoável do processo, o legislador emendou a Constituição de 1988, acrescendo ao seu art. 5º o inciso LXXVIII, que assim dispõe:
Art. 5º (...)
LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
O dispositivo, portanto, explicita o direito fundamental a um processo com duração razoável, nos âmbitos judicial e administrativo, bem como os meios que garantam esta sua qualidade.
Nesse contexto a prestação da tutela jurisdicional em tempo razoável garante o efetivo acesso á justiça, porquanto o direito à prestação jurisdicional dentro de um tempo aceitável é uma exigência da tutela jurisdicional efetiva.
Nas palavras de Mauro Cappelletti e Bryant Garth “tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade dos direitos sociais é destituída de sentido na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário, que pretenda garantir, e não apenas proclamar o direito de todos”7.
Os efeitos da demora na prestação jurisdicional são devastadores. Essa constatação é feita por Mauro Cappelletti e Bryant Garth: “em muitos países, as partes que buscam uma solução judicial precisam esperar dois ou três anos, ou mais, por uma decisão exeqüível. Os efeitos dessa delonga, especialmente se
7
considerados os índices de inflação, podem ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas, ou aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles a que teriam direito”. E conclui: “a Justiça que não cumpre dentro de ‘um prazo razoável’ é, para muitas pessoas, uma Justiça inacessível”8.
Tratando-se de garantia constitucional, a concepção de duração razoável do processo, “que conforma a essência de um conjunto normativo-constitucional, conferindo-lhe identidade, exteriorizando o sustentáculo da própria Constituição”9, está compreendida na concepção de preceito fundamental10.
No caso presente a garantia é processual como que potencializando a importância do processo sob a perspectiva constitucional. Nisso se revela uma tendência do direito pátrio em conferir cada vez mais, à atuação do Poder Judiciário, importância central na consecução das finalidades traçadas na pauta de valores referidos nos arts. 1º e 3º da Lei Maior.
Não é irrelevante o acréscimo feito pela Emenda Constitucional n.º 45, mas também não podemos concordar que se cuide de um direito novo, surgido só aí.
Antes disso, a doutrina já era tranqüila ao afirmar que o conteúdo do inc. XXXV, do art. 5º, não encerrava somente o direito de acessar os órgãos judiciários.
“O conteúdo desta garantia [de acesso à justiça] era entendido, durante muito tempo, apenas como a estipulação do direito de ação
8
Acesso à justiça, p. 20-21.
9 Cf. André Ramos Tavares. Argüição de descumprimento de preceito fundamental; aspectos essenciais do
instituto na constituição e na lei. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análise à luz da Lei n.9.882/99, p.53.
10 Nelson Nery Jr. e Rosa Nery esclarecem que “os preceitos fundamentais são valores jurídicos fundamentais
e do juiz natural. Sucede que a mera afirmação destes direitos em nada garante a sua efetiva concretização. É necessário ir-se além. Surge, assim, a noção de tutela jurisdicional qualificada. Não basta a simples garantia formal do dever do Estado de prestar a Justiça; é necessário adjetivar esta prestação estatal, que há de ser rápida, efetiva e adequada.” (DIDIER JUNIOR, 2002, p. 28).
Neste contexto, Luiz Guilherme Marinoni já advogava a idéia de que o direito à tutela jurisdicional efetiva e tempestiva consistia um direito fundamental, então previsto pelo art. 5º, XXXV, da Constituição de 1988:
A sua importância [do art. 5º, XXXV, da CF/88], dentro da estrutura do Estado Democrático de Direito, é de fácil assimilação. É sabido que o Estado, após proibir a autotutela, assumiu o monopólio da jurisdição. Como contrapartida dessa proibição, conferiu aos particulares o direito de ação, até bem pouco tempo compreendido como direito à solução do mérito.
A concepção de direito de ação como direito à sentença de mérito não poderia ter vida muito longa, uma vez que o julgamento do mérito somente tem importância – como deveria ser óbvio – se o direito material envolvido no litígio for realizado - além de reconhecido pelo Estado-Juiz. Nesse sentido, o direito à sentença deve ser visto como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito substancial, o que significa direito à efetividade em sentido estrito.
Mas, não há como esquecer, quando se pensa no direito à efetividade em sentido lato, de que a tutela jurisdicional deve ser tempestiva e, em alguns casos, ter a possibilidade de ser preventiva. Antigamente, questionava-se sobre a existência de direito constitucional à tutela preventiva. Dizia-se, simplesmente, que o direito de ir ao Poder Judiciário não incluía o direito à "liminar", desde que o jurisdicionado pudesse afirmar lesão ao direito e vê-la apreciada pelo juiz.
Atualmente, diante da inclusão da locução "ameaça a direito" na verbalização do denominado princípio da inafastabilidade, não há mais qualquer dúvida sobre o direito à tutela jurisdicional capaz de impedir a violação do direito.
Na verdade, essa conclusão é pouco mais do que óbvia, especialmente em face dos direitos ditos invioláveis, alguns erigidos a direitos fundamentais pela própria Constituição. Em outros termos, o direito à tutela inibitória está contido na própria estrutura da norma que institui algumas espécies de direitos, pois não há como conceber a existência de norma que outorgue direito inviolável sem conferir direito à inibição do ilícito.
Importa, ainda, o direito à tempestividade da tutela jurisdicional. O direito à tempestividade não só tem a ver com a tutela antecipatória, como também com a compreensão da duração do processo de acordo com o uso racional do tempo processual por parte do réu e do juiz.
Referindo-se ao direito à jurisdição, Carmem Lúcia Antunes Rocha, manifesta-se que este consiste “no direito público subjetivo constitucionalmente assegurado ao cidadão de exigir do Estado a prestação daquela atividade. A jurisdição é, então, de uma parte direito fundamental do cidadão, e, de outra, dever do estado. (...) O direito à jurisdição apresenta-se em três fases, a saber, a) o acesso ao poder estatal prestador da jurisdição; b) a eficiência e prontidão da resposta estatal à demanda de jurisdição: e c) a eficiência da decisão jurisdita”11.
Antes da legislação pátria erigir o direito a tutela jurisdicional tempestiva a um direito fundamental de forma expressa, J.J. Gomes Canotilho já defendia tal idéia sob o argumento de que “não bastaria apenas garantir o acesso aos tribunais, mas sim e principalmente possibilitar aos cidadãos a defesa de direitos e interesses legalmente protegidos através de um acto de jurisdictio”12.
No mesmo sentido, José Carlos Vieira de Andrade explicita seu entendimento no que se refere à importância da defesa dos direitos fundamentais ao aduzir que “esses direitos, devem ser considerados patrimônio espiritual comum da humanidade e não admitem, hoje, nem mais de uma leitura, nem pretextos econômicos para violação de seu conteúdo essencial”.
11 O direito constitucional à jurisdição. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). As garantias do cidadão na
Justiça. São Paulo: Saraiva, 1993, p.31-51.
Ao que parece, a grande importância de o direito à tutela jurisdicional tempestiva ser caracterizado como direito fundamental reside na possibilidade de sua aplicação imediata. Apesar de ainda existir discussão na doutrina nacional e estrangeira sobre a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, a redação do art. 5º, § 1º, da Constituição brasileira não deixa dúvidas ao estabelecer que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
Nesse sentido, vejamos os ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet:
“(...) se, portanto, todas as normas constitucionais sempre são dotadas de um mínimo de eficácia, no caso dos direitos fundamentais, à luz do significado outorgado ao art. 5º, §1º, da nossa Lei Fundamental, pode afirmar-se que aos poderes públicos incumbe a tarefa e o dever de extrair das normas que os consagram (os direitos fundamentais) a maior eficácia possível, outorgando-lhes nesse sentido, efeitos reforçados relativamente às demais normas constitucionais, já que não há como desconsiderar a circunstância de que a presunção de aplicabilidade imediata e plena eficácia que milita em favor dos direitos fundamentais constitui, em verdade, um dos esteios de sua fundamentalidade formal no âmbito da Constituição”13.
Não é demais relembrar que o direito a um processo com duração razoável é conseqüência direta do devido processo legal, que já estava expressamente previsto no art. 5º, LIV, da Carta Constitucional de 1988, como explica José Rogério Cruz e Tucci (1999, pp. 259-260), em texto anterior à EC n.º 45/2004:
Desdobram-se estas [as garantias do devido processo legal] nas garantias: a) de acesso à justiça; b) do juiz natural ou pré-constituído; c) de tratamento paritário dos sujeitos parciais do processo; d) da plenitude da defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes; e) da publicidade dos atos processuais e da motivação das decisões jurisdicionais; e f) da tutela jurisdicional dentro de um lapso temporal razoável.
13
Conclui-se, portanto, que, também em nosso país, o direito ao processo sem dilações indevidas, como corolário do devido processo legal, vem expressamente assegurado ao membro da comunhão social por norma de aplicação imediata (art. 5º, § 1º, CF).
Neste mesmo sentido, leciona Luiz Guilherme Marinoni (1999a, p. 152):
É claro que este princípio [do acesso à justiça] não mais apenas significa que todos podem ir ao Poder Judiciário em caso de lesão ou ameaça a direito, mas sim que todos têm o direito a uma tutela jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva.
A garantia constitucional de uma tutela tempestiva e efetiva obviamente incide sobre a estruturação técnica do processo, seja “de iure condendo” seja “de iure condito”.
O legislador infraconstitucional tem o dever de estruturar o processo de modo a atender a esse princípio, estabelecendo regras que conduzam à tempestividade da tutela jurisdicional. (...)
Além de consectário do devido processo legal, o direito sob comento já era norma de observância obrigatória no ordenamento jurídico brasileiro por força do que dispunha o art. 8º, 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), do qual o Brasil é signatário, tendo vigência em nosso ordenamento desde 1992, com a promulgação do Decreto 678, de 06/11/1992:
Artigo 8º - Garantias Judiciais.
1. Toda pessoa tem o direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido com antecedência pela lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de ordem civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outro caráter.
Trata-se de norma de aplicação imediata, por força do que dispõe o art. 5º, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal:
Art. 5º (...)
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Reconhecem-se como características marcantes da garantia constitucional do prazo razoável para duração do processo: I- universalidade, porquanto é destinada a
todos que estão submetidos à jurisdição brasileira; trata-se, portanto, de um direito fundamental assegurado a todos indistintamente; II- limitabilidade, os direitos
fundamentais não são absolutos; isso quer dizer que a garantia da duração razoável do processo deve ser interpretada à luz do sistema e que duas garantias constitucionais podem chocar-se, como, por exemplo, celeridade e contraditório. Tal fenômeno é denominado conflito positivo, resolvido pelo princípio da proporcionalidade, também chamado de princípio absoluto; III- cumulatividade, uma
vez que essa garantia pode, e não raras vezes, é cumulada com outras, finalmente, IV- irrenunciabilidade, na medida em que os titulares da garantia constitucional não
podem dela dispor.
Também era tranqüilo o entendimento de que, antes da Emenda Constitucional, já existia o direito a um processo com duração razoável no âmbito administrativo.
Trata-se de uma conseqüência direta do princípio da eficiência administrativa, que já estava previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988:
Nos termos deste princípio, deve a Administração Pública atuar de forma eficiente, alcançando o fim a que se propõe (o bem comum) com as maiores qualidade e celeridade possíveis.
Para a aferição deste conceito (eficiência), necessária se faz uma avaliação de custo-benefício acerca da atuação administrativa, vale dizer: o Poder Público deve atuar de forma a atingir seus objetivos, visando, de um lado, a qualidade e a celeridade e, de outro, tentando minimizar os custos (ônus) para o alcance de tais fins.
Era o que dizia Nagib Slaibi Filho (2002), escrevendo sobre a então Proposta de Emenda Constitucional (PEC) n.º 29/2000, que tramitava perante o Senado Federal, e que, em 2004, originou a EC n.º 45:
Inerente ao Estado Democrático de Direito, como instituído no art. 1º, caput, da Lei Maior, tal valor já era tutelado em diversos outros dispositivos:
- no art. 5º, LIV, ao estabelecer a garantia do devido processo legal; - no art. 5º, XXXIV, "a", inerente ao direito de petição aos Poderes Públicos (o que adianta o direito de requerer sem que se receba resposta ao requerido?);
- no art. 5º, XXXV, do qual se extrai o denominado direito de acesso à jurisdição;
- no art. 37, caput, por inclusão da Emenda Constitucional no 19/98, da eficiência como princípio geral da Administração Pública, em todos os Poderes e esferas governamentais;
- no art. 70, quanto à fiscalização dos Poderes Públicos, ao se referir ao princípio da economicidade, ou seja, da relação custo-benefício, como objeto do controle.
(...)
O cidadão tem direito à decisão do Poder Público, em qualquer nível hierárquico ou esfera governamental, pois o Estado democrático está a serviço do indivíduo, não este a serviço daquele.
Serviços públicos, ainda que executados por delegação a pessoas privadas, destinam-se ao cidadão, pois, se assim não fosse, não seriam públicos...
Decisão tardia é ineficiente, desserve aos seus propósitos.
A Emenda Constitucional no 19/98 destacou do princípio da legalidade o princípio da eficiência, inscrevendo-o autonomamente no caput do art. 37 como diretriz fundamental da Administração Pública.
dispositivo, se incluiu, na Carta de 1988, a proteção judicial contra as ameaças ao direito.
A violação ao princípio da eficiência implica mora/omissão administrativa, ofendendo também o princípio da razoabilidade, corolário do devido processo legal.
O entendimento pretoriano anterior à EC n.º 45 também já dispunha que a mora/omissão administrativa importa em violação aos princípios da eficiência e da razoabilidade, como se verifica a partir dos julgados do STJ a seguir transcritos:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. ATO OMISSIVO DO MINISTRO DE ESTADO ANTE A AUSÊNCIA DE EDIÇÃO DA PORTARIA PREVISTA NO § 2º DO ART. 3º DA LEI 10.559/2002. PRAZO DE SESSENTA DIAS. PRECEDENTE DO STJ. CONCESSÃO DA ORDEM.
(...)
Entretanto, em face do princípio da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), não se pode permitir que a Administração Pública postergue, indefinidamente, a conclusão de procedimento administrativo, sendo necessário resgatar a devida celeridade, característica de processos urgentes, ajuizados com a finalidade de reparar injustiça outrora perpetrada. Na hipótese, já decorrido tempo suficiente para o cumprimento das providências pertinentes – quase dois anos do parecer da Comissão de Anistia –, tem-se como razoável a fixação do prazo de 60 (sessenta) dias para que o Ministro de Estado da Justiça profira decisão final no Processo Administrativo, como entender de direito. Precedente desta Corte. 4. Ordem parcialmente concedida. (MS 9420/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25.08.2004, DJ 06.09.2004 p. 163) (grifou-se).
ADMINISTRATIVO. RÁDIO COMUNITÁRIA. PROCESSO
ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO. MORA DA
ADMINISTRAÇÃO. ESPERA DE CINCO ANOS DA RÁDIO
REQUERENTE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA E
DA RAZOABILIDADE. INEXISTÊNCIA. VULNERAÇÃO AO
ARTIGO 535, II DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA SEARA DO PODER EXECUTIVO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELA ALEGATIVA DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 6º DA LEI 9612/98 E 9º, INCISO II, DO DECRETO 2615/98 EM FACE DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DEMAIS ARTIGOS ELENCADOS PELA RECORRENTE. DESPROVIMENTO.
(...)
deve observar prazos razoáveis para instrução e conclusão dos processos de outorga de autorização para funcionamento, não podendo estes prolongar-se por tempo indeterminado", sob pena de violação aos princípios da eficiência e da razoabilidade. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. (RESP 531349/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03.06.2004, DJ 09.08.2004 p. 174) (grifo acrescido).
Neste sentido, constatamos que o direito à duração razoável do processo já existia anteriormente à EC 45/2004.
CAPÍTULO II
Definição do termo “razoável duração”.
O art.5º, LXXVIII, da Constituição Federal aqui analisado traz em sua redação que o processo deve ter uma “razoável duração” para que a tutela seja considerada tempestiva.
É notória a insatisfação social ante a morosidade da justiça, mesmo sendo este um problema que atinge inúmeros países. Segundo os dados do STF, em pesquisa realizada com magistrados brasileiros, o trâmite de processos no âmbito do Poder Judiciário é considerando lento. Mas quando se trata do trâmite no âmbito do Tribunal ou Juízo em que o magistrado atua, a maioria considera que o tempo de tramitação não é rápido nem lento. Tudo indica que isso ocorre porque existem tribunais mais eficientes, mais informatizados e com menos carga de trabalho per capita do que outros tribunais, que devem ter uma carga muito grande de trabalho, sem uma eficiente informatização, com carência de funcionários e juízes, entre outras razões.
para tramitação. E para 9,0% é impossível estipular prazos. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2005)
Há na doutrina grande discenso sobre o qual seria o tempo razoável de duração de um processo.
De fato, a questão suscitada se mostra bastante controvertida, tendo em vista que há muito tempo os operadores de direito, assim como os demais integrantes da sociedade, vêm se manifestando no sentido de que a duração em média de um processo no Brasil extrapola o limite do razoável e gera aos jurisdicionados flagrante sensação de injustiça e descrença. Ademais, o termo razoável inegavelmente pode ser considerado um conceito independente e aberto.
A razoabilidade, de há muito, é um princípio constitucional. O excelso Supremo Tribunal Federal tem reproduzido (e cito como exemplo a ADI 2.667/MC DF) a tese de que “todos os atos emanados do Poder Público estão necessariamente sujeitos, para efeito de sua validade material, à indeclinável observância de padrões mínimos de razoabilidade”.
Diz a Suprema Corte que “as normas legais devem observar, no processo de sua formulação, critérios de razoabilidade que guardem estrita consonância com os padrões fundados no princípio da proporcionalidade, pois todos os atos emanados do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material”.
Razoabilidade, como freqüentemente acontece, está no justo equilíbrio dos valores, in medio stat virtus (a virtude está no meio), ou, como advertia Aristóteles,
meio)14. É o comedido, o moderado. E tal equilíbrio pode ser encontrado não com o rigor de uma lógica artificial, mas com o pragmático e flexível reconhecimento de que ambos os valores têm a sua validade, e que, por vezes, uma solução de compromisso deve ser adotada. Assim, numa moderna avaliação de valores, seria inaceitável, desde logo, a recusa apriorística da possibilidade de configurar-se a responsabilidade do Estado pelo dano decorrente da morosidade da Justiça.
José Rogério Cruz e Tucci15 analisou algumas legislações estrangeiras que se preocuparam com a prestação da tutela jurisdicional tempestiva, dentre as quais destacou o estudo realizado pela American Bar Association nos Estados Unidos. De acordo com o sobredito autor, esta associação publicou uma tabela constando o tempo tolerável de duração dos processos na Justiça norte-americana. Segundo tal tabela, 90% dos casos cíveis deveriam ser iniciados, processados e concluídos dentro de 12 meses, e os outros 10% restantes, devidos a situações excepcionais, poderiam levar até 24 meses; se os casos cíveis sumários processados perante os juizados de pequenas causas deveriam levar no máximo 30 dias; e 90% das relações domésticas também no prazo de 30 dias.
O direito norte-americano prevê a prestação da tutela jurisdicional tempestiva em sua 6ª Emenda à Constituição, denominada pela doutrina americana de speed trial clause, ou seja, “cláusula do julgamento rápido”.
No âmbito internacional não se pode esquecer de citar a Convenção Americana de Direitos Humanos, que ficou conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, que tem no Brasil um de seus signatários e que estabelece, em seu art.
14
apud Mauro Cappelletti (Juízes Irresponsáveis?, tradução de Carlos Alberto de Oliveira, Sergio Antonio Fabris
Editor, Porto Alegre, 1989, p. 30)
15 CRUZ E TUCCI, José Rogério.
8º, que “toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, instruído por lei anterior (...)”.
Na tentativa de responder à indagação sobre o prazo razoável de um processo, Fernando da Fonseca Gajardoni, revela:
“Apesar de corrermos o risco de ser tachados de ortodoxos, a nosso ver, em sistemas processuais preclusivos e de prazos majoritariamente peremptórios como o nosso, o tempo ideal do processo é aquele resultante do somatório dos prazos fixados no Código de Processo Civil para cumprimento de todos os atos que compõem o procedimento, mais o tempo de trânsito em julgado dos autos. Eventuais razões que levem a uma duração que exceda o prazo fixado previamente pelo legislador, com base no direito a ser protegido, deve se fundar em um interesse jurídico superior, que permita justificar o quebramento da previsão contida na norma processual, no qual se inclui a alegação de excesso de demanda.”16
No mesmo sentido Caio Márcio Loureiro17 adverte que o processo não pode ter um fim em si mesmo e com isso ficar alheio a um resultado útil, nem muito menos deixar que o tempo o corroa, trazendo para seu conteúdo a inutilidade e, por fim, uma tutela inadequada.
A razoabilidade do prazo deve estar vinculada com a emergência que toda pessoa tem de uma imediata ou breve certeza sobre a sua situação jurídica. Já se disse que um juiz que não tem tempo substantivo para resolver a legalidade de uma detenção imediatamente, por exemplo, é porque não tem tempo para ser juiz. O ideal seria obedecer os prazos previstos pela própria lei, pois se o legislador os adotou já foi de caso pensado e não aleatoriamente. Contudo, considerando
16 GAJARDONI, Fernando da Fonseca.
Técnicas de aceleração do processo. São Paulo: Lemos &Cruz,
2003.p.59.
17 LOUREIRO, Caio Márcio.
determinados fatores surgidos posteriormente à edição da lei, é possível que venham a dificultar um pouco mais a entrega da prestação jurisdicional nos prazos fixados, nascendo, então, uma certa dificuldade para fixar o que seria um prazo razoável para cada caso concreto.
Por exemplo, a lei, nos processos trabalhistas, cobra da parte a iniciativa em curto termo de dois anos após legalmente findo o contrato de trabalho a partir do qual nasceu o dissídio gerador da ação. Feitos judiciais, porém, arrastam-se por períodos múltiplas vezes superiores aos prazos prescricionais dirigidos às partes, não sendo razoável que se cobre do interessado na preservação do seu direito uma celeridade que posteriormente lhe é negada pelo Estado. Deixa de ser razoável, assim, qualquer decisão definitiva que cobre mais que dois anos de espera pela solução, numa demanda trabalhista.
Em mandado de segurança, então, a situação é ainda mais grave. Se à parte impetrante incumbe a oferta da ação em cento e vinte dias, não é justo, lícito, ético ou razoável que os Tribunais estendam por anos a fio feitos dessa natureza.
Nos juízos cíveis, pelo Brasil afora, há também espera muito além do limite do razoável, assim como nos órgãos da Justiça Federal. Então, o que se propicia com e o que se espera da nova ordem constitucional é que se efetive. Torne-se realidade. Direito líquido, certo, exigível e exercível.
Cada espécie de procedimento é seccionada em fases. Cada fase é preenchida por atos. Os atos processuais compõem, assim, as fases de um determinado procedimento. Mas, consideremos, em regra, como proposta, sempre o prazo final para cada rito processual, pois uma pretensão de controle de cada ato processual seria praticamente impossível. É preciso que se alcance o final do processo dentro do mais breve tempo possível, harmonizando-se a rapidez e a segurança, a justiça e a economia. Mas, e como é sabido de todos quantos militam nas lides forenses, há muitos anos que, no Brasil, não se tem levado em conta tais fatores.
É enorme, senão impossível, a dificuldade de se fixar uma regra absoluta e específica, determinante das violações ao direito à tutela jurisdicional dentro de um prazo razoável. A interpretação do que seja prazo razoável, no âmbito do processo, tem preocupado o Tribunal dos Direitos do Homem, no exame de reclamações oriundas de súditos dos países signatários da Convenção. Os critérios por ele encontrados para a qualificação dos prazos como razoáveis ou excessivos, com alguma flexibilidade segundo cada caso concreto, têm sido:
a) a complexidade da causa;
b) o comportamento do demandante;
c) a conduta das autoridades competentes;
d) a atividade do advogado do processo;
Portanto, para se inferir se no caso concreto houve dilação indevida do processo, ao arrepio da garantia constitucional da razoável duração do processo, há que se perquirir detalhadamente cada um dos critérios fixados.
No que diz respeito à complexidade do assunto, estando o processo apto a receber julgamento com ou sem análise de seu mérito, necessário se faz verificar o grau de complexidade da questão a ser analisada, para daí se extrair se, por exemplo, o tempo utilizado pelo magistrado para proferir a sentença foi excessivo ou não.
O que não se pode admitir em hipótese alguma é o processo ficar por meses, às vezes anos sem a prolação de sentença.
No que diz respeito ao comportamento das partes e de seus procuradores, em princípio parece que tal critério deve ser analisado em conjunto com o último, pois, se o comportamento das partes, e/ou de seus procuradores fugiu ao que se espera, buscando-se, assim, a procrastinação do andamento do feito, o sistema processual brasileiro põe à disposição do magistrado uma série de instrumentos aptos a coibir tal desiderato (CPC, arts. 14, 18, 461, §5º, 461, §3º, 600, 601, etc.).
Já no que se refere ao último – atuação do órgão jurisdicional – temos que considerá-lo, baseando-nos em duas premissas basilares: I- a garantia da razoável duração do processo (CF, art.5º, LXVIII) e II- o dever de o juiz velar pela rápida solução do litígio (CPC, art.125, II).
contraditório); portanto, o que se busca é uma atuação jurisdicional ativa na medida de reprimir, com os instrumentos que lhe são postos à disposição, qualquer tentativa deliberada de impedir a rápida solução do litígio, bem como o atraso injustificado na análise das questões que lhe são postas.
Não se busca a celeridade da prestação jurisdicional a qualquer custo, o que se pretende é um processo em que sejam respeitadas todas as garantias, porém sem dilações indevidas e inoportunas.
Estabelecidas as duas premissas para verificação da atuação do órgão jurisdicional a qualquer custo, deve-se, levando-se logicamente a complexidade do caso, verificar se o juiz zelou por prestar a atividade jurisdicional num prazo razoável.
Assim também se tem comportado a doutrina norte-americana no tocante à interpretação da Sexta Emenda Constitucional. Tanto na Europa como nos Estados Unidos da América, tem sido conferida ao juiz ampla margem de discricionariedade no estabelecimento dos limites em que há de ser aplicado este ou aquele prazo. Mas, como é evidente, discricionariedade não deve traduzir arbítrio.
O reconhecimento desses critérios traz como imediata conseqüência a visualização das dilações indevidas como um conceito indeterminado e aberto, que impede de considerá-las como a simples não observância dos prazos processuais prefixados, conforme acentua Mercedez Garcia Arán, professora da Universidade de Barcelona (La Prevaricación Judicial, Editora Tecnos, Madrid, 1990, p. 156).
seu advogado tenham partido os atos procrastinatórios, ou se a complexidade da causa exigiu tempo mais dilatado para sua decisão, ou ainda, quando a alteração da realidade social em pontos sensíveis haja provocado excepcional acréscimo das demandas.
De outra forma, parece, também, ser razoável exigir, tanto do Poder Judiciário como dos demais Poderes ao julgar pedidos em procedimentos administrativos, que os mesmos cumpram os prazos estabelecidos no próprio ordenamento jurídico. Mesmo sendo tido pela doutrina como prazos impróprios, ou seja, que não admitem preclusão, é o mínimo que se exige para que a tutela seja considerada tempestiva.
Pensando dessa forma, para saber qual o prazo razoável para a duração de um processo que tramitasse pelo rito ordinário, por exemplo, teríamos que somar os prazos de cada fase do procedimento, desde o seu ajuizamento até a prolação de sentença de primeiro grau jurisdicional.
Acertado, outrossim, condenar o retardamento ocasionado pela injustificada conduta das autoridades competentes, na direção do processo. Mas, de qualquer modo, a desgastada e já surrada alegação de excesso de processos não deve ser considerada como justificativa plausível para a lentidão da tutela jurisdicional, conforme reconhecido pela Corte Européia dos Direitos do Homem, que, em junho de 1987, condenou o Estado italiano a indenizar uma litigante nos tribunais daquele país pelo dano moral, “derivante do estado de prolongada ansiedade pelo êxito da demanda”. Por essa decisão, registrada por José Rogério Cruz e Tucci (Temas Polêmicos de Processo Civil, Saraiva, São Paulo, 1990, os. 96/103), verifica-se que,
CAPÍTULO III
A Emenda Constitucional nº 45 e a preocupação com a duração do
processo
Pode-se dizer que a EC nº45, relativamente ao tema tempo e processo, guarda importância em pelo menos quatro aspectos, quais sejam:
1) no campo constitucional torna expressamente obrigatória a prestação jurisdicional em um prazo razoável. Embora essa garantia já integrasse o ordenamento jurídico, de forma expressa na Convenção Americana de Direitos Humanos e, de forma derivada, nas garantias constitucionais da inafastabilidade do Poder Judiciário e do devido processo legal, a sua inclusão em texto próprio possui significado político fundamental, pois elimina qualquer discussão que ainda restasse sobre a sua existência;
2) estabelece, ao menos de forma indireta, a definição de que prazo razoável é o prazo legal;
3) juntamente da garantia em si da prestação jurisdicional em um prazo razoável, trouxe o texto constitucional também, de forma expressa, a exigência da existência dos meios que garantam a celeridade processual;
4) traz um conjunto de determinações relativamente à organização do Poder Judiciário que se adequadamente implementadas podem auxiliar decisivamente no cumprimento do mandamento constitucional.
Esse dispositivo contém duas normas, pois garante, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade processual. Ambas possuem duplo direcionamento: estabelecem direitos fundamentais que podem ser exigidos por qualquer cidadão; e contêm uma ordem dirigida ao Poder Público, para que garanta o direito à prestação jurisdicional em um prazo razoável e crie os meios necessários para que isso efetivamente ocorra.
Buscando garantir que essa determinação dirigida ao Poder Público seja respeitada, a EC nº45, e seu art.7º, estabelece prazo para que o Congresso Nacional instale comissão especial, visando criar os meios exigidos pelo novo inciso LXXVIII do art. 5º, nos seguintes termos:
“Art. 7º. O Congresso Nacional instalará, imediatamente após a promulgação desta emenda constitucional, comissão especial mista, destinada a elaborar em cento e oitenta dias, os projetos de lei necessários à regulamentação da matéria nela tratada, bem como promover alterações na legislação federal objetivando tornar mais célere a prestação jurisdicional”.
Essa determinação representa passo importante para que se efetive o direito à prestação jurisdicional em um prazo razoável, tendo em vista que a mera existência do direito, sem os meios para efetivá-la, a manterá como letra morta, tal como hoje já ocorre.
“§1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
Ou seja, não agora mais qualquer justificação jurídica para o desrespeito a esse direito fundamental. Continuarão existindo, entretanto, os entraves sociais, políticos, econômicos e, em especial, processuais, necessários à sua plena efetivação.
A EC nº45, ao adotar, na redação da alínea e do inciso II do art. 93, a expressão prazo legal, parece ter dado fim à discussão do que seria prazo razoável.
“e) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão”.
Ao estabelecer que o critério para a promoção é o cumprimento do prazo legal, apenas podendo deixá-lo de cumprir justificadamente, a própria Constituição Federal estabelece que o prazo razoável é o prazo legal, podendo este não ser cumprido apenas quando houver justificativas para que tal ocorra.
No mesmo art. 93, II, foi dada nova redação à alínea c:
“c) aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento”.
legais, devendo o juiz, quando não o fizer, justificar o fato, sob pena de ficar impedido de ser promovido por merecimento. De outro, a nova redação dada à alínea c desse mesmo dispositivo passa a se referir a “critérios objetivos de objetividade e presteza no exercício da jurisdição”. Nesse sentido se constituem em normas que, se efetivamente implementadas pelos tribunais, serão de fundamental importância para efetivar o direito constitucional à prestação jurisdicional em um prazo razoável.
Mesmo definindo o prazo razoável como o prazo legal, é necessário, ao se analisar em cada caso concreto se ele foi efetivamente respeitado, considerar, ao lado da complexidade do objeto, com base na qual o próprio ordenamento jurídico já define, no âmbito do direito processual, procedimentos diferenciados, dois outros aspectos: o comportamento e a atuação dos litigantes e seus advogados; e o comportamento e a atuação do órgão jurisdicional.
Nesse sentido, é necessário que se entenda que, sempre que a demora ocorrer em razão da complexidade da demanda, não se pode falar em desrespeito ao direito à prestação jurisdicional em um prazo razoável. Essa demora, para ferir a garantia constitucional, deve decorrer de inércia ou omissão do órgão jurisdicional, quer seja ela voluntária ou involuntária.
Em ambos os casos, cabe ao cidadão que teve seu direito lesado, pela demora na prestação jurisdicional, o direito de acionar o Estado, buscando ser indenizado pelas perdas e danos que lhe foram impostos.
apontados como importantes para garantir o direito à prestação jurisdicional em um prazo razoável.
Nesse sentido, o art. 93 ganhou quatro novos incisos, a saber:
“XII - a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente;
XIII - o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população;
XIV - os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório; XV - a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição”.
Essas normas contêm disposições que, se efetivamente implementadas, terão grande repercussão na duração dos processos, em especial a estabelecida no inciso XIII do art. 93, que estabelece a necessidade de proporcionalidade entre o número de juízes, a demanda e a população.
O art. 107 recebeu dois novos parágrafos, com os seguintes conteúdos:
“§ 2º Os Tribunais Regionais Federais instalarão a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários”.
“§ 3º Os Tribunais Regionais Federais poderão funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo”.
“§ 1º - Os Tribunais Regionais do Trabalho instalarão a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções de atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários”.
“§ 2º - Os Tribunais Regionais do Trabalho poderão funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo”.
No art. 125 foram introduzidos, no que interessa a este tema, os seguintes novos parágrafos:
“§ 6º - O Tribunal de Justiça poderá funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo”.
“§ 7º - O Tribunal de Justiça instalará a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários”.
Essas novas disposições constitucionalizam mudanças importantes no âmbito do Poder Judiciário, permitindo a descentralização da segunda instância e criando a justiça itinerante. Ambas as medidas podem propiciar uma maior racionalização na utilização do tempo, agilizando a tramitação dos processos e efetivando o direito à prestação jurisdicional em um prazo razoável.
proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade, mediante a nova redação dada ao §2º do art. 102:
“§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.
Além disso, a criação da súmula vinculante, expressamente prevista no art. 103-A, agora acrescido ao texto constitucional:
“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º - A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º - Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º - Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.
isonômico dos cidadãos brasileiros. Visa, expressamente, eliminar a insegurança jurídica e a multiplicação de processos sobre questão idêntica.
CAPÍTULO IV
A duração do processo – uma preocupação mundial
Numa concepção hodierna do processo, na prestação da tutela jurisdicional deve ser assegurada aos litigantes, além do amplo direito de defesa e contraditório, uma duração plausível.
Sem esquecer da importância e relevância dos demais princípios, a duração do processo tem se caracterizado como ponto de grande preocupação e atenção dos operadores e estudiosos do direito18, porquanto uma Justiça que tarda é sempre falha. Independentemente de a razão ao final ser atribuída ao autor ou ao réu, a demora na prestação jurisdicional causa às partes envolvidas desconforto, ansiedade e, na maioria das vezes, prejuízos de ordem material a exigir a justa e adequada solução em tempo aceitável19.
A preocupação com a demora na prestação jurisdicional não é exclusividade de nosso país. Outros sistemas jurídicos estrangeiros também vêm se mostrando preocupados com esse problema, introduzindo em seus ordenamentos jurídicos normas para tentar garantir que um processo tramite durante um razoável tempo.
18
"Aprimorar o serviço jurisdicional prestado através do processo, dando efetividade aos seus princípios formativos (lógico, jurídico, político, econômico), é uma tendência universal, hoje. E é justamente a instrumentalidade que vale de suficiente justificação lógico-jurídica para essa indispensável dinâmica do sistema e permeabilidade às pressões axiológicas exteriores: tivesse ele seus próprios objetivos e justificação auto-suficiente, razão inexistiria, ou fundamento, para pô-lo à mercê das mutações políticas, constitucionais, sociais, econômicas e jurídico-substanciais da sociedade". Cândido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 24.
19
José Rogério Cruz e Tucci analisou algumas legislações estrangeiras que se preocuparam com a prestação da tutela jurisdicional tempestiva, dentre as quais destacou o estudo.
Até mesmo nos países em que a litigiosidade é contida, seja por razões culturais ou sociais, é crescente a percepção de que algo deve ser feito para tornar a tutela mais célere e mais efetiva. Igualmente, nos países saídos de um regime totalitário, com história recente de democracia, já é sentida a necessidade da adoção de mecanismos para aceleração na resolução dos casos judiciais, uma vez que o exercício da liberdade e a conscientização da população acarretam o aumento do número de demandas.
É inconcebível que em um mundo moderno, capaz de enviar informações de uma parte a outra instantaneamente ou de transmitir uma guerra em tempo real, a burocracia, o formalismo e a falta de estrutura mantenham o Poder Judiciário arcaico e ineficaz. É inadmissível que um processo tenha duração maior que a necessária para assegurar a justa decisão.
Segundo Diego Fernandes Estevez o direito processual civil, através de sucessivas reformas, “busca incessantemente a mais célere entrega da prestação jurisdicional. A demora na prestação, longe de se tratar de um problema nacional, pode ser observada em diversos países. A duração média de um processo de conhecimento perante os tribunais italianos, que era de 116 dias em 1900, passou a ser de 1.136 nos dias atuais20. No Japão - informa um dos vice-presidentes da Associação Internacional de Direito Processual - antes da entrada em vigor do novo
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código, em 1998, não era raro que um feito civil se arrastasse por alguns anos na primeira instância e levasse mais de um decênio até a eventual de decisão da Corte Suprema. Nos Estados Unidos, em muitos casos, um feito civil de itinerário completo chega a durar em média, na primeira instância, nada menos que de três a cinco anos.” 21
Desse modo, de países em que o processo civil é bastante moderno, a outros em que questões internas permitem uma solução ágil, passando por Brasil e Itália, os quais têm realizado reformas importantes em matéria processual civil como forma de imprimir maior brevidade a demandas que se arrastam entre instâncias, a preocupação é comum no sentido de abreviar o quanto possível a existência do processo, transformando-se o mote da duração do processo numa preocupação mundial.
21 MOREIRA, José Carlos Barbosa.
CAPÍTULO V
Repercussão prática do novo direito fundamental
Apesar da criação do novo dispositivo e da sua importância para o ordenamento jurídico, verifica-se uma insuficiência de mecanismos processuais eficazes para resolver o problema do acesso à justiça, tomada a expressão na sua acepção mais ampla e profunda.
É certo que o inciso LXXVIII, do art. 5º, veio ao texto constitucional acompanhado de outros comandos que visam imprimir celeridade à prestação jurisdicional, como explica Dinamarco (2005):
Os reformadores estiveram conscientes de que a maior debilidade do Poder Judiciário brasileiro em sua realidade atual reside em sua inaptidão a oferecer uma justiça em tempo razoável, sendo sumamente injusta e antidemocrática a outorga de decisões tardas, depois de angustiosas esperas e quando, em muitos casos, sua utilidade já se encontra reduzida ou mesmo neutralizada por inteiro. De nada tem valido a Convenção Americana de Direitos Humanos, em vigor neste país desde 1978, incorporada que foi à ordem jurídica brasileira em 1992 (dec. n. 678, de 6.11.92); e foi talvez por isso que agora a Constituição quis, ela própria, reiterar essa promessa mal cumprida, fazendo-o em primeiro lugar ao estabelecer que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5º, inc. LXXVIII, red. EC n. 45, de 8.12.04). E, passando da palavra à ação, a emenda n.º 45 trouxe também três disposições de caráter eminentemente pragmático e destinadas a acelerar, que são: (a) a que suprime férias coletivas em todas as Justiças e em todos seus graus jurisdicionais e (b) a que consagra em nível constitucional o automatismo judiciário e (c) a que determina a distribuição imediata em todos os juízos e tribunais.
Também é verdade que, para propiciar um alcance da população a uma
ordem jurídica justa, é necessário imprimir uma série de modificações normativas no
Não podemos olvidar, de outro lado, que estas reformas, por si só, não são capazes de resolver o problema da realidade judiciária, que vem provocando uma insatisfação social quanto à atuação dos respectivos órgãos.
É o que expõe Flávia Piovesan (2005), comentando o relatório da ONU acerca do Judiciário brasileiro:
No relatório a respeito da Justiça brasileira, apresentado pelo relator especial da ONU para a independência do Poder Judiciário destaca seus principais problemas e traz diversas recomendações. Quatro merecem destaque.
(...)
Dentre as recomendações feitas, quatro merecem destaque: a) ampliar o acesso ao Poder Judiciário; b) assegurar o direito à prestação jurisdicional efetiva; c) democratizar os órgãos do Poder Judiciário e fortalecer o controle social quanto à composição de seus órgãos de cúpula; e d) encorajar a aplicação dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos. Segundo dados oficiais, produzidos pela Fundação IBGE, apenas 30% dos indivíduos envolvidos em disputas procuram a Justiça estatal. Diversos são os fatores a explicar o reduzido percentual, compreendendo desde a descrença na lei e nas instituições, a banalização da violência, a baixa conscientização da população sobre seus direitos, bem como sobre os canais institucionais disponíveis para a solução de conflitos, como explica Maria Teresa Sadek. (...)
Em sua Evolução do Processo Civil Brasileiro, José da Silva Pacheco (1999,
p. 350) já havia concluído que o estudo do direito processual não deve dar-se somente no plano puramente científico, mas também deve estar atento ao processo como fato social:
“... ao estudá-lo [o direito processual civil], forçoso é reconhecer: a) as leis processuais ou o sistema de lei processual civil; b) o processo civil, como fato social, como instituição, como relação entre as partes (ação) e o juiz (jurisdição), com a interveniência instrumental de diversos órgãos auxiliares.”
realizar uma remodelação da máquina judiciária, com o apoio de órgãos auxiliares e específicos de estatística e planejamento, firmando sua assertiva nas lições de Ada Pellegrini Grinover:
Além disso, pensar-se em reformar a lei sem se preocupar com a reforma simultânea ou sucessiva dos agentes que irão operar as normas renovadas, chega a ser uma utopia, para não dizer uma temeridade.
(...)
O certo é que sem órgãos adequados de estatística e de planejamento, o que a visão empírica do grave problema da justiça brasileira evidencia para os pensadores do direito processual é a realidade de “um grande descompasso entre a doutrina e a legislação de um lado; e a prática judiciária, de outro. Ao extraordinário progresso científico da disciplina processual não correspondeu o aperfeiçoamento do aparelho judiciário e da administração da justiça” (THEODORO JR., 2005, pp. 70-71).
E arremata, valendo-se dos dizeres de Edson Prata:
“O drama envolve, é certo, algumas complicações de ordem normativa, como v.g., o excesso de recursos permitidos pela lei processual brasileira. Todavia, seu núcleo, seu ponto crítico, situa-se no plano administrativo, ou de organização e gerenciamento dos serviços forenses, já que ‘são as etapas mortas e não os prazos previstos em lei que retardam a marcha dos processos a ponto de exasperarem partes, advogados, interessados, com graves prejuízos para o bom nome da justiça e do próprio Estado’” (THEODORO JR., 2005, p. 73).
sem que jamais se tenha tentado apurar qual a produção que se deve esperar de cada um e quais os meios de obter que ela seja alcançada”.
Diz Flávia Piovesan (2005), nos já mencionados comentários ao relatório apresentado pela ONU (em que pese não concordemos que o direito fundamental à razoável duração do processo seja uma inovação jurídica, mas apenas legislativa, como já exposto anteriormente):
Quanto à efetividade da prestação jurisdicional, cabe atentar à inovação introduzida pela reforma do Judiciário, ao incluir dentre os direitos fundamentais o direito à razoável duração do processo. A preocupação com a maior celeridade processual demanda maior racionalização e planejamento do aparato jurisdicional, sendo essencial a elaboração de indicadores para avaliar o funcionamento da justiça e a eficácia da prestação jurisdicional, bem como a adoção de metodologia adequada para a coleta de dados estatísticos, como sugere o relator da ONU. Neste ponto, a própria ONU dispõe-se a prestar assistência técnica e organizar iniciativas de cooperação internacional, abrangendo a identificação de experiências exitosas suscetíveis de serem aqui reproduzidas.
