COMENTÁRIOS
A definição de ato administrativo não é simples, pois divergem os melhores administrativistas na sua conceituação, como poderá ser aferido adiante. Para Hely Lopes Meirelles: “é toda manifestação unilateral de
vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar; resguardar; transferir; modificar; extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrado ou a si própria”1. Para
Celso Antônio Bandeira de Mello é a “declaração do Estado (ou de quem lhe faça
as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providencias jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”2. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
trata-se da “declaração do Estado ou de quem o repretrata-sente, que produz efeitos
jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”3.
Sem a pretensão de conceituar o ato administrativo, mas no afã de esclarecer sua abrangência através de numa definição simplória e despretensiosa, podemos afirmar que: o ato administrativo é a manifestação de vontade do Poder Público, perpetrada por agente competente, válida quando dentro dos parâmetros da legalidade.
Nestes singelos comentários tencionamos apenas analisar superficialmente o ato administrativo disciplinar, obviamente reconhecendo nossas limitações.
O ato administrativo disciplinar é fruto do poder-dever da Administração Pública, exarado após a apuração através de instrução processual onde se garanta a ampla e contraditória defesa ao acusado, de imputada
1 Meirelles, Hely Lopes – Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 29ª ed., pág 147
violação da lei ou de regulamento por determinado funcionário, ou funcionários, com o fim de aplicar a punição prevista em lei, sempre de forma razoável, proporcional e eficiente.
Para sua validade o ato administrativo disciplinar deve ser balizado pelo princípios da legalidade, que engloba outros princípios como o da impessoalidade ou finalidade, razoabilidade e proporcionalidade, publicidade, eficiência, segurança jurídica, motivação, ampla e contraditória defesa e interesse público, enfim ungido pelo devido processo legal.
Por devido processo legal deve-se ter em mente um excerto colhido de um julgado do Egrégio Tribunal de Justiça, num dos processos por nós patrocinado, assim retratado:
"...De fato, o inciso LIV, do art. 5º da nova Constituição Federal, diz que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Bens aqui obviamente compreende as coisas corpóreas e incorpóreas e, pois, direitos. Não faria sentido entender-se que alguém não pudesentender-se entender-ser privado de um simples rádio portátil sem o devido processo legal, e pudesse, sem ele, ser expulso da Polícia Militar, com toda a desonra e as conseqüências econômicas de tal ato. E ao devido processo legal há de se dar o sentido que a ele dão os juristas norte-americanos: significa o justo processo legal..."
(TJSP - Apelação Civil nº 203.554-1/1, Relator Desembargador Silveira Paulilo).
Por requisito de legalidade pode-se afirmar que o
Os requisitos da legalidade dos atos da Administração Pública estão preconizados no caput do artigo 37, da Constituição Federal, explanados mais especificamente no artigo 2º, da Lei Federal nº 9784/99 e no Estado de São Paulo articulado no artigo 4º, da Constituição Paulista, onde consta:
“Artigo 4º - Nos procedimentos
administrativos, qualquer que seja o objeto, observar-se-ão, entre outros requisitos de validade, a igualdade entre os administrados e o devido processo legal, especialmente quanto à exigência da publicidade, do contraditório, da ampla defesa e do despacho ou decisão motivados”.
Previsão do mesmo jaez pode ser encontrada em
leis estaduais, como as Leis nº 10.177/98 e 10.261/68 – Estatuto dos Funcionários Civis do Estado de São Paulo-, leis complementares especificas e regulamentos.
A violação de quaisquer desses princípios, como
dito alhures, é suficiente para deflagrar a anulação do ato administrativo disciplinar exarado pela Administração Pública, aliás, como poreja da ensinança do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles do seguinte teor:
“A eficácia de toda atividade
administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do artigo 2º, da Lei 9784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é lícito fazer o que a lei autoriza.”4
Embora alguns agentes públicos, quando no exercício da função disciplinar, atuem como se tivessem liberdade para decidir segundo sua vontade, na verdade se olvidam das triviais regras de boa e zelosa administração perpetrando atos inválidos, espúrios e sujeitos à declaração de nulidade quando submetidos a recursos administrativos, ou mesmo quando analisado sob o crivo do controle externo de competência do Poder Judiciário.
A apuração da falta administrativa exige a
instauração de sindicância ou processo administrativo, os quais devem tramitar sob a presidência de agente ou comissão imparcial, servidores públicos comprometidos com a busca da verdade real, com isenção na produção e no exame das provas, de forma que atuando de modo diverso deflagram situações lamentáveis como a declarada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, na seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.
PROCESSO DISCIPLINAR. ARTIGO 149 DA LEI Nº 8.112/1990. ARTIGOS 18 E 19 DA LEI Nº 9.784/1999. COMISSÃO. MEMBROS. SUSPEIÇÃO. NULIDADE. RECONHECIMENTO.
1. É nulo o processo administrativo disciplinar quando evidenciado nos autos a falta da necessária isenção dos membros da respectiva comissão processante para o exercício de suas atribuições.
2. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 608.916/PR, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 23/03/2009)
No mesmo sentido a seguinte doutrina:
“Os poderes manejados pela
Administração são instrumentais, estão voltados
Diante de determinados acontecimentos do mundo, a Administração deve perseguir os resultados que são definidos em lei. Nesse passo, quando a autoridade tiver o dever de definir o conteúdo do ato administrativo, sua decisão será válida se, diante dos fatos concretos, for prestante à realização da finalidade legal. Fora daí existirá mau exercício da competência discricionária”5.
Temos visto no exercício da nossa profissão
muitas comissões processantes comprometidas com sua fidalga função, com a nobreza de encontrar uma solução justa, razoável e proporcional para resolver a apuração disciplinar. Entrementes, também encontramos outros, em menor número, ainda bem, que partem da premissa de que o investigado é culpado até prova em contrário; servidores que entendem que a “parte” (no caso dos militares), ou a portaria de instauração (no caso de civis) é a expressão da verdade, como se o procedimento ou processo disciplinar fosse meramente uma formalidade enfadonha, ainda mais quando o defensor não ajuda na “celeridade”. Essa triste realidade foi alvo de comentários doutrinários da professora Odete Medauar, assim formulados:
“Muito comuns se tornaram as frases, em
tom de jactância, do seguinte teor: “Se acha que tem direitos, vá procurá-los no Judiciário, como se a função administrativa pudesse permanecer alheia a direitos dos indivíduos, como se fosse meritório deixar de reconhecer direito de alguém”6.
Não é fácil atuar na advocacia administrativa disciplinar, especialmente quando se busca demonstrar que o servidor acusado não merece a punição extrema ou quando se procura anular administrativamente, por recurso, ou revisão, ou judicialmente o ato punitivo extremado. Por mais que seja demonstrada a necessidade de mitigação da pena, seja com o aceno dos
antecedentes funcionais do punido, elogios por bons serviços prestados, comportamento ou absolvição criminal, poreja a impressão se que se roga a ouvidos moucos.
Para algumas autoridades públicas, como no caso
o Comandante Geral da Polícia Militar paulista, sua decisão punitiva é inatacável administrativamente nos termos dos artigos 83 e 84, da Lei Complementar nº 893/2001, salvo na hipótese do artigo 138, § 3º, da Constituição Paulista, ou seja, nos casos de absolvição plena por negativa de autoria ou inexistência do fato.
Quando se acena com a decisão criminal
absolvitória plena a tese é a de que há resíduo administrativo, portanto não é possível reformar a punição.
Tais dificuldade não nos desanima, ao contrário,
nos fortifica e encoraja a encontrar um pensamento diverso seja na instância administrativa, que esgotamos até chegar na competência do Governador, seja na instância judicial onde recorremos até as Cortes Superiores.
Na verdade os caminhos são vastos, outrossim há
pensamentos doutrinários animadores, modernos e futuristas que um dia prevalecerão, como o que retratamos a seguir:
“Ora, ainda que o tema da presunção de
inocência envolva divergências quanto à sua extensão, abrangência e configuração jurídica, uma coisa é certa: a redação do texto constitucional é cristalina quando determina que "ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado de sentença penal condenatória". O
das hipóteses de crime contra a Administração Pública), sem que tal conclusão tenha advindo anteriormente de um órgão jurisdicional, em sentença penal transitada em julgado.
Nesse influxo, é imperativa a observância
do princípio da presunção de inocência para apreciar a polêmica suscitada. O referido princípio assegura que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Significa dizer que o contrário também é verdadeiro: uma vez absolvido através de uma sentença penal absolutória, o cidadão, então acusado, deverá necessariamente ser considerado inocente na seara disciplinar, uma vez que não houve comprovação de práticas ilícitas que pudesse conduzir à sua condenação. Portanto, ainda que com escopos diferentes e repercussões distintas, há situações em que ambos os processos - criminal e administrativo disciplinar - apresentam coincidência em relação ao seu objeto de análise: a efetiva prática da conduta imputada ao acusado, que se enquadra simultaneamente em tipo penal e falta funcional.
De tal identidade de objetos entre o
processo criminai e o processo disciplinar decorre a seguinte conseqüência jurídica: a absolvição do acusado pelo Poder Judiciário na esfera criminal, seja por negativa da ocorrência do fato ou de sua autoria, seja por falta de provas, impõe a absolvição na esfera administrativa.”7
Alguns julgados também animam nosso trabalho,
como o seguinte:
MANDADO DE SEGURANÇA. DEMISSÃO.
ABSOLVIÇÃO EM PROCESSO PENAL. ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CARAC-TERIZAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DESPROPORCIO-NALIDADE DA SANÇÃO.
1. A absolvição penal por falta de provas não prejudica,
por si só, o decidido pela Administração, em função da independência das instâncias.
2. Todavia, quando somada ao contexto fático constante dos autos, bem como levando-se em conta que o pedido contido na ação civil pública por improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal foi julgado improcedente, permite que se conclua pela inadequação da pena, à luz do preceito consagrado no art. 128 da Lei n.º 8.112/1990.
3. A aplicação desproporcional da sanção fere o disposto no art. 128 do Regime Jurídico dos Servidores Federais. 4. Ordem concedida.
(MS 8477/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/02/2009, DJe 20/02/2009)
Nos damos por satisfeitos com os comentários acima reproduzidos, até porque pretendemos publicar com certa frequência outros argumentos acerca da matéria, tudo no intuito de levar ao conhecimento dos nossos clientes e amigos as dificuldades no exercício da defesa administrativa disciplinar, bem como na seara judicial.
Paulo Ornellas - advogado
