HABEAS CORPUS Nº 79.661

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 79.661 - RS (2007/0064291-1) RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO IMPETRANTE : TÂNIA JUNGBLUTH

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PACIENTE : CARLOS EDUARDO PEREIRA DE NUNES (PRESO) EMENTA

HABEAS CORPUS . DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEQUENA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERIGO ABSTRATO.

1. O delito de tráfico de entorpecente é de perigo abstrato para a saúde pública, fazendo-se irrelevante que seja pequena a quantidade de entorpecente (Precedentes).

2. Ordem denegada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus , nos termos do voto do Sr.

Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Maria Thereza de Assis Moura e Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região) votaram com o Sr.

Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Nilson Naves. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Brasília, 11 de setembro de 2007 (Data do Julgamento).

MINISTRO Hamilton Carvalhido , Relator

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 79.661 - RS (2007/0064291-1) RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator):

Habeas corpus contra a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que, improvendo o apelo interposto por Carlos Eduardo Pereira de Nunes, preservou a pena de 4 anos de reclusão, a ser cumprida a partir do regime fechado, que lhe foi imposta pela prática do delito tipificado no artigo 12 da Lei 6.368/76, em acórdão assim ementado:

" APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

LEI Nº 6.368/76. Inconformidade defensiva. Prova dos autos segura e suficiente a evidenciar a prática, pelo réu apelante, do narcotráfico, no interior de bar localizado no litoral, com grande movimento de jovens, possíveis consumidores. Prova acusatória, plenamente válida e eficaz, consistente nos depoimentos dos seguranças do estabelecimento comercial, que efetuaram o flagrante, bem como os demais elementos colhidos no feito.

Apensamentos. Correção e manutenção. Regime carcerário.

Fixado o inicial fechado para o cumprimento da pena carcerária.

Pleitos de absolvição e de alteração do regime prisional, indeferidos. À unanimidade, deram provimento, em parte, ao apelo defensivo, apenas para, confirmados a condenação e da pena carcerária. À unanimidade, e, de ofício, retificaram o cumprimento unitário dos dia-multa, do crime de tráfico, para Cr$

25,00, a serem atualizados consoante os critérios da Lei Especial. "

(fl. 42) .

A impetração está fundada na atipicidade delitiva da conduta do paciente, em face da pequena quantidade de droga encontrada, cerca de 0,09 gramas de cocaína, que " não oferece concretamente risco ao bem jurídico tutelado " (fl. 4).

Alega o impetrante que " Na hipótese, cabe, por inteiro, o princípio da

insignificância , não existindo justa causa para a ação penal, sendo que a condenação

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atenta contra o direito de liberdade e, por conseguinte, admite seja aplicado o instituto constitucional do habeas corpus, para afastar a condenação fundada em fato penalmente irrelevante. " (fl. 5).

Pugna, seja " (...) concedida a ORDEM DE LIBERDADE , mantendo-se a mesma, também , quando da análise do mérito. " (fl. 3)

Liminar indeferida (fls. 58/59).

O Ministério Público veio pela denegação da ordem, em parecer assim sumariado:

" PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA

(CINCO 'BUCHAS' DE COCAÍNA, PESANDO

APROXIMADAMENTE 0,09G). PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.

Parecer pela denegação do writ. " (fl. 62).

É o relatório.

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 79.661 - RS (2007/0064291-1)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator):

Senhor Presidente, habeas corpus contra a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que, improvendo o apelo interposto por Carlos Eduardo Pereira de Nunes, preservou a pena de 4 anos de reclusão, a ser cumprida a partir do regime fechado, que lhe foi imposta pela prática do delito tipificado no artigo 12 da Lei 6.368/76, em acórdão assim ementado:

" APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

LEI Nº 6.368/76. Inconformidade defensiva. Prova dos autos segura e suficiente a evidenciar a prática, pelo réu apelante, do narcotráfico, no interior de bar localizado no litoral, com grande movimento de jovens, possíveis consumidores. Prova acusatória, plenamente válida e eficaz, consistente nos depoimentos dos seguranças do estabelecimento comercial, que efetuaram o flagrante, bem como os demais elementos colhidos no feito.

Apensamentos. Correção e manutenção. Regime carcerário.

Fixado o inicial fechado para o cumprimento da pena carcerária.

Pleitos de absolvição e de alteração do regime prisional, indeferidos. À unanimidade, deram provimento, em parte, ao apelo defensivo, apenas para, confirmados a condenação e da pena carcerária. À unanimidade, e, de ofício, retificaram o cumprimento unitário dos dia-multa, do crime de tráfico, para Cr$

25,00, a serem atualizados consoante os critérios da Lei Especial. "

(fl. 42) .

A impetração está fundada na atipicidade delitiva da conduta do

paciente, em face da pequena quantidade de droga encontrada, cerca de 0,09

gramas de cocaína, que " não oferece concretamente risco ao bem jurídico

tutelado " (fl. 4).

Superior Tribunal de Justiça

Alega o impetrante que " Na hipótese, cabe, por inteiro, o princípio da insignificância , não existindo justa causa para a ação penal, sendo que a condenação atenta contra o direito de liberdade e, por conseguinte, admite seja aplicado o instituto constitucional do habeas corpus, para afastar a condenação fundada em fato penalmente irrelevante. " (fl. 5).

Denego a ordem.

É esta a letra da denúncia:

" (...) No dia 29 de janeiro de 2006, por volta das 04h30min, na Av. Rio GRande, nº 1120, Bairro Centro, em Imbé/RS, no bar Scooba, o denunciado trazia consigo, para fins de fornecimento, 05 (cinco) 'buchas' de cocaína, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica (laudo da fl. 29 do Auto de Prisão em Flagrante), pesando aproximadamente 0,09 gramas, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar.

Na oportunidade, Andrei Luiz Franqui Pires, que trabalha como segurança no local, foi ao banheiro masculino do bar e percebeu que o denunciado estava tentando vender a droga a Luis Roberto da Silva, momento em que solicitou a ajuda de outros colegas de trabalho para fazer a abordagem de ambos.

Posteriormente, conduziram os dois até um posto da Brigada Militar para que fossem levados até a Delegacia de Polícia.

Além da droga, foram apreendidos com o denunciado um papel clomy e a quantia de R$ 73,55 (setenta e três reais e cinqüenta e cinco centavos).

Assim agindo, o denunciado CARLOS EDUARDO PEREIRA DE NUNES incorreu nas sanções do artigo 12, caput, da Lei nº 6.368/76, motivo pelo qual o Ministério Público oferece a presente denúncia, querendo, após o recebimento e autuação, a citação do denunciado para interrogatório e defesa que tiver, a inquirição das pessoas abaixo arroladas, preenchidas as demais formalidades legais, até final julgamento e condenação." (fls.

13/14).

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E esta, a fundamentação do acórdão:

"(...)

Rebelou-se a defesa do réu CARLOS EDUARDO PEREIRA DE NUNES , contra a sentença de fls. 229/233, que o CONDENOU como incurso nas sanções do art. 12, caput , da Lei nº 6.368/76, às penas de 04 (quatro) anos de reclusão e 50 (cinqüenta) dias-multa, valendo cada dia em seu grau mínimo, sobre o salário mínimo vigente ao tempo da infração, corrigida monetariamente até a data do efetivo pagamento.

Busca, o defensor do acusado, a total reforma da sentença, para o fim de ser o mesmo absolvido, sustentando a ausência de elementos, no feito, a comprovarem a prática do comércio ilegal de entorpecentes. Modo subsidiário, requereu o redimensionamento da pena imposta e alteração do regime prisional, do integral, para o inicialmente fechado.

Merece vingar, apenas em parte, na opinião do signatário , o inconformismo defensivo, pelas razões a seguir expostas.

A materialidade do crime de narcotráfico, restou devidamente comprovada, através do auto de apreensão de fl. 10, do laudo de constatação de natureza de substância de fl. 32, e do laudo toxicológico definitivo de fl. 147.

Da mesma forma, a autoria do acusado, no delito contra o mesmo imputado restou confirmada, de forma cabal, através das declarações dos agentes que efetuaram o flagrante e dos demais elementos colhidos do feito.

Senão, vejamos.

O acusado, em juízo (fls. 121/124), nega a autoria do delito, dizendo que se encontrava no banheiro do bar, no momento dos fatos e, que ao avistar Luis Roberto da Silva, afirmou que este estava prestes a usar a droga e que perguntara a ele o que tinha, sendo-lhe oferecida a droga a qual seria adquirida por R$ 50,00 (cinqüenta reais), como se extrai de seu depoimento:

'(...) J- No dia 29 de janeiro às 04:30 você estava

no bar Scooba? R: Sim. J: Você estava com 5 buchas de

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cocaína? R: Não. J: Não estava contigo essa droga? R:

Não, ainda não. Eu ia como comprar desse cara que estava junto no bar lá. (...) J: Então você não estava vendendo a droga? R: Não. J: Você estava comprando a droga? R: Na hora ele estava me oferecendo a droga.

J: Então me conta isso daí direito. R: Eu fui ao banheiro fazer necessidades, daí ele ia usar a droga e eu perguntei que é que tinha aí ele disse que tinha para vender, aí eu ia comprar dele. J: Quanto você ia comprar? R: Eu ia comprar R$ 50,00, ia dar os papelotes que eles falaram que estava comigo. J: Foi a primeira vez que você foi nesse bar scooba? R: Sim. J:

Foi a primeira vez que você viu esse rapaz? R: Sim. J: E por que ele alega que ele estaria comprando essa droga? R: Aí eu já não sei porque. (...)”.

No entanto, a testemunha ANDREI LUIZ FRANQUI PIRES , que atuava como segurança no interior do bar Scooba, assim relatou quando de seu depoimento (fls. 169/170): 'Diz o depoente que na ocasião dos fatos estava trabalhando como segurança no estabelecimento referido na denúncia, quando ao efetuar a ronda de rotina no banheiro do bar viu quando dois indivíduos estavam negociando cocaína. Na oportunidade pode identificar quem estava vendendo e quem estava comprando a droga. O próprio depoente com o auxílio de um colega apreendeu a droga que estava em poder do 'traficante', quatro ou cinco papelotes, bem como o dinheiro que estava sendo pago pelo comprador. (...) A vítima, sem nenhuma dúvida, reconheceu o réu Carlos Eduardo como sendo o indivíduo que na ocasião dos fatos estava vendendo cocaína no interior do bar Scooba. (...) Esclarece que quando entrou no banheiro Carlos Eduardo estava entregando um papelote de cocaína para o outro rapaz. Os outros papelotes foram encontrados no bolso de Carlos Eduardo. A importância em dinheiro, que já estava na mão do comprador para ser entregue ao réu, era de R$ 50,00. Em poder de Carlos Eduardo também foi encontrado um pacote de columi. (...) Viu quando o rapaz tirou o dinheiro do bolso, assim como também viu quando Carlos Eduardo tirou de seu bolso o papelote de cocaína. (...).'

Luís Roberto da Silva, em depoimento prestado em Juízo (fl.

180), não esclarece quem vendia e quem comprava a droga no

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momento descrito na inicial, fazendo referências, apenas ao modus operandi dos seguranças do bar.

As demais testemunhas (fls. 192/195), estas arroladas pela defesa, apenas abonaram a conduta do réu.

Assim, no que diz respeito à apreensão da quantidade de droga, restou suficientemente comprovada nos autos, através dos depoimentos supra, não havendo qualquer razão, outrossim, para duvidar da veracidade das palavras dos agentes que participaram da diligência no bar, ou negar-lhes credibilidade.

Portanto, sendo esses os elementos retirados do caderno processual, seguro concluir, que resta totalmente improcedente a pretensão de absolvição elaborada pelo recorrente.

E, no que diz com o pleito referente à aplicação da pena, fixando-a no mínimo legal previsto para espécie, melhor sorte não assiste à defesa.

Com efeito, ao individualizar a sanção, a magistrada fixou a pena-base , do réu em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão , ou seja, apenas 06 (seis) meses acima do mínimo legal previsto para a espécie, levando em consideração que os vetores do art. 59, do Código Penal, em sua maioria, lhe desfavorecia.

Como facilmente se pode constatar, aquela dosagem resultou de uma avaliação lógica e conveniente das circunstâncias judiciais, não podendo ser tachada de excessiva em face dos patamares mínimo e máximo cominados em lei ao crime em questão (de 03 a 15 anos).

Em um segundo momento, outrossim, a julgadora de 1ª instância, também de forma acertada, fez incidir a agravante da reincidência, elevando, assim, a pena em 06 (seis) meses, tornando-a definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão, diante da ausência de outras moduladoras.

Endossam-se os fundamentos invocados pela magistrada a

quo, para a fixação das penas-base e definitiva do réu, eis que

estão adequadas ao caso concreto, inexistindo erro ou injustiça

nas suas aplicações, tendo em vista que, ao dosar a pena corporal

e de multa, obedeceu aos imperativos da necessidade e suficiência

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à prevenção e reprovação do crime no presente caso.

(...)" (fls. 45/48).

A condenação é a medida que se impõe quando o conjunto probatório - formado pela prisão em flagrante, pelos depoimentos colhidos no curso da instrução e demais elementos de prova - certifica a existência do crime a autoria da conduta criminosa imputada ao réu, ora paciente.

Conforme o disposto no artigo 12 da Lei nº 6.368/76, dezoito são os núcleos do tipo, entre eles os de guardar e trazer consigo para fins de comércio, sendo que o delito se consuma com a prática de qualquer deles, por se tratar de crime de perigo abstrato, bastando à sua configuração tão-somente o dolo genérico.

Por outro lado, a posse ou guarda da substância não afasta o perigo à coletividade e à saúde pública, caracterizando-se o crime, portanto, com a posse ou guarda de substância entorpecente ou que determine dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

No caso dos autos, embora pequena a quantidade de droga apreendida, verifica-se que o paciente foi condenado pela prática de tráfico de entorpecentes, tendo a r. sentença, fundado a condenação em inafastáveis circunstâncias fáticas caracterizadoras do delito.

Tem-se, pois, que é irrelevante para a caracterização do delito previsto nos referidos artigos ter sido pequena a quantidade de entorpecente apreendida, pois que adequada ao tráfico criminoso, com o que se afasta a alegada insignificância.

E não foi o paciente preso exatamente quando estava a traficar cocaína??

Não é outra, aliás, a jurisprudência desta Corte Federal Superior, valendo, a propósito, conferir os seguintes precedentes:

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. TÓXICOS (ART. 16 DA

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LEI Nº 6368/76). PEQUENA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PERIGO PRESUMIDO.

I – O delito previsto no art. 16 da Lei de Drogas é de perigo presumido ou abstrato, possuindo plena aplicabilidade em nosso sistema repressivo.

II – O princípio da insignificância não pode ser utilizado para neutralizar, praticamente in genere, uma norma incriminadora. Se esta visa as condutas de adquirir, guardar ou trazer consigo tóxico para exclusivo uso próprio é porque alcança, justamente, aqueles que portam (usando ou não) pequena quantidade de drogas (v.g., "um cigarro de maconha") visto que dificilmente alguém adquire, guarda ou traz consigo, para exclusivo uso próprio , grandes quantidades de tóxicos (v.g., arts.

12, 16 e 37 da Lei nº 6368/76). A própria resposta penal guarda proporcionalidade, no art. 16, porquanto apenado com detenção, só excepcionalmente e, em regra, por via da regressão, poderá implicar em segregação total (v.g. art. 33, caput , do Código Penal).

Recurso desprovido." (RHC 11.122/RS, Relator Ministro Felix Fischer, in DJ 20/8/2001) .

"PENAL - PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE -

DELITO DE PERIGO PRESUMIDO – SUSPENSÃO

CONDICIONAL DO PROCESSO - REQUISITOS - NÃO PREENCHIMENTO.

- O delito inscrito no art. 16, da Lei n.º 6.368/76 (posse ilegal de substância entorpecente) é delito de perigo presumido ou abstrato, não importando, para sua caracterização, a quantidade apreendida em poder do infrator, esgotando-se o tipo simplesmente no fato de carregar consigo, para uso próprio, substância entorpecente.

- Da análise dos autos, verifica-se que o Ministério Público

deixou de propor a suspensão condicional, por constatar, que o

paciente não merecia receber o benefício diante dos maus

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antecedentes criminais ostentados. Ademais, consta que o acusado já foi condenado em outro processo, inviabilizando, portanto, o preenchimento do pressuposto subjetivo.

- Recurso desprovido." (RHC 9.483/SP, Relator Ministro Jorge Scartezzini, in DJ 4/9/2000) .

"HC. USO DE ENTORPECENTE. TRANCAMENTO DE

AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA

NÃO-EVIDENCIADA DE PLANO. IMPROPRIEDADE DO WRIT . PEQUENA QUANTIDADE. TIPICIDADE. ORDEM DENEGADA.

I. O habeas corpus constitui-se em meio impróprio para a análise de questões que exijam o exame do conjunto fático-probatório - como a sustentada tese negativa de autoria - tendo em vista a incabível dilação que se faria necessária.

II. A falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade.

III. A pequena quantidade de substância entorpecente não desnatura o crime de uso. Precedentes.

IV. Ordem denegada." (HC 10.871/MG, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 17/4/2000) .

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TÓXICOS. ART. 16, DA LEI Nº 6.368/76.

PEQUENA QUANTIDADE APREENDIDA. PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERIGO

PRESUMIDO.

A pequena quantidade apreendida da substância

entorpecente não é suficiente para descaracterizar o delito previsto

no art. 16, da Lei nº 6.368/76 (posse ilegal de substância

entorpecente).

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O delito inscrito no artigo supracitado é delito de perigo presumido ou abstrato, esgotando-se no simples fato de carregar consigo, para uso próprio, substância entorpecente.

Prejudicado o RHC nº 11.429, por versar sobre os mesmos fatos.

Ordem denegada." (HC 16.913/RS, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, in DJ 5/11/2001) .

"PENAL. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.

PEQUENA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.

1 - A conduta prevista no art. 16, da Lei nº 6.368/76, por ser qualificada como crime de perigo abstrato, não comporta a aplicação do princípio da insignificância (pequena quantidade apreendida), visto que a simples posse de substância entorpecente, para uso próprio, já é considerado ilícito penal.

2 - Recurso especial conhecido em parte e nesta improvido."

(REsp 212.959/MG, Relator Ministro Fernando Gonçalves, in DJ 28/5/2001) .

Pelo exposto, denego a ordem.

É O VOTO.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA

Número Registro: 2007/0064291-1 HC 79661 / RS

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 70016532483 7320600028447

EM MESA JULGADO: 11/09/2007

Relator

Exmo. Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDO Presidenta da Sessão

Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. MOACIR MENDES SOUZA Secretário

Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA AUTUAÇÃO IMPETRANTE : TÂNIA JUNGBLUTH

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PACIENTE : CARLOS EDUARDO PEREIRA DE NUNES (PRESO)

ASSUNTO: Penal - Leis Extravagantes - Crimes de Tráfico e Uso de Entorpecentes (Lei 6.368/76 e DL 78.992/76) - Tráfico

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."

Os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Maria Thereza de Assis Moura e Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Nilson Naves.

Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Brasília, 11 de setembro de 2007

ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

Secretário