VII ENCONTRO INTERNACIONAL DO
CONPEDI/BRAGA - PORTUGAL
FORMAS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE
CONFLITOS
JACYARA FARIAS SOUZA MARQUES
ROMULO RHEMO PALITOT BRAGA
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F723
Formas consensuais de solução de conflitos [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI/ UMinho
Coordenadores: Francivaldo Gomes Moura; Jacyara Farias Souza Marques; Romulo Rhemo Palitot Braga–Florianópolis: CONPEDI, 2017.
Inclui bibliografia ISBN: 978-85-5505-492-1
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
Tema: Interconstitucionalidade: Democracia e Cidadania de Direitos na Sociedade Mundial - Atualização e Perspectivas
CDU: 34 ________________________________________________________________________________________________
Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito
Comunicação – Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro – UNOESC
1.Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Encontros Internacionais. 2. Mediação. 3. Conciliação. 4. Arbitragem. VII Encontro Internacional do CONPEDI (7. : 2017 : Braga, Portugual).
VII ENCONTRO INTERNACIONAL DO CONPEDI/BRAGA -
PORTUGAL
FORMAS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Apresentação
A história da humanidade está permeada de realidades fáticas que demandaram novas formas consensuais para a resolução de conflitos. Hodiernamente, tal situação se repete e os conflitos emergidos da sociedade conclamam a aplicação desses instrumentais. Neste diapasão, o Grupo de Trabalho – FORMAS CONSENSUAIS PARA A SOLUÇÃO DE CONFLITOS I – realizado no dia 08 de setembro de 2017 na Universidade do Minho, durante o VII Encontro Internacional do CONPEDI, em Braga Portugal, condensou o debate de temáticas de diversos ramos do direito perpassadas por um viés transdisciplinar que encontra como fio condutor os mecanismos que podem ser manejados para que a prestação jurisdicional se efetive mesmo sem o manejo dos mecanismos coercitivos próprios da seara jurisdicional.
Verificou-se que as diversas áreas do Direito, a saber: Direito Constitucional, Direito Internacional, Direito da Criança e do Adolescente, Direto Empresarial, Direito Tributário, dentre outros ramos, encontram aportes profícuos na Sociologia, Antropologia, Filosofia, cultura, religião, visando a pacificação dos conflitos através da utilização de vertentes da chamada justiça restaurativa.
Variadas temáticas foram abordadas nesse Grupo de Trabalho que ramificavam com outros vieses, como: (i) as constelações sistêmicas e os direitos fundamentais; (ii) mediação intercultural, especialmente, a dos hipossuficientes através de propostas fomentadas pelo Poder Judiciário; (iii) práticas conciliatórias adotadas no Brasil e em Portugal, promovidas pelo Poder Público ou por organizações não-governamentais e (iv) adoção de mecanismos da justiça restaurativa em Tribunal de Contas Brasileiros e nas execuções fiscais promovidas pelo Ministério Público, dentre outros aportes.
Outro aspecto determinante que fora tratado nas temáticas abordadas neste Grupo de Trabalho diz respeito a preservação da dignidade da pessoa humana e sua correlação com a autonomia da vontade. Várias pesquisas de campo foram trazidas à baila e apontadas como instrumentos viáveis à efetivação dos direitos fundamentais. Percebeu-se também, que a maioria das situações, para que as técnicas aplicadas resultem aportes satisfatórios, deve existir um inter-relacionamento profícuo com o Poder Público, com o setor privado, e de maneira determinante, com a preservação da cultura dos povos.
Essas discussões que giram em torno das formas consensuais para a solução pacífica dos conflitos não devem encontrar barreiras no direito posto/positivado de cada Estado. Os limites culturais invisíveis devem ser sopesados e ultrapassados respeitando as nuances determinantes da dignidade humana. E as práticas e técnicas estanques, baseadas em teoremas fixos, prontos e acabados não mais se amoldam às novas realidades sociais a serem enfrentadas.
Pensar a solução pacífica dos conflitos é, portanto, buscar realizar uma interpretação teleológica fundamentada na preservação da dignidade da pessoa humana voltada para uma formação humanística e multidisciplinar dos operadores do direito.
Profa. Dra. Jacyara Farias Souza Marques
Prof. Dr. Romulo Rhemo Palitot Braga
Prof. Dr. Francivaldo Gomes Moura
1 Mestre em Direito; Professora de Direito Processual Civil (Pós-Graduação lato sensu/Graduação) e Coordenadora do NPJ (UNESA campus Nova Friburgo); Advogada; Mediadora; Membro da Comissão de Mediação – 9ª Subseção/OAB/NF.
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MEDIAÇÃO: UM NOVO OLHAR PARA O TRATAMENTO DE CONFLITOS NO DIREITO BRASILEIRO
MEDIATION: A NEW LOOK AT THE TREATMENT OF CONFLICTS IN BRAZILIAN LAW
Nivea Maria Dutra Pacheco 1
Resumo
A ausência de Acesso à Justiça é fator de diminuição da cidadania, assim, busca-se alargar a aplicação efetiva do direito. Investigar a mediação como meio alternativo de tratamento de conflitos disponível aos cidadãos é o objetivo do presente trabalho. O Novo Código de Processo Civil brasileiro prevê os métodos complementares de solução de conflitos, fomentando sua conscientização e concretização, atendendo ao comando constitucional do acesso à justiça, com escopo de obter paz e inclusão social pela valorização do ser humano, e, embora a mediação não seja uma poção mágica, certamente, é o fortalecimento da cultura voltada para a paz social.
Palavras-chave: Acesso à justiça, Conflitos, Paz social, Mediação
Abstract/Resumen/Résumé
The absence of Access to Justice is a factor of diminishing citizenship, it seeks to extend the effective application of the law. Investigating mediation as an alternative means of dealing with conflicts available to citizens is the objective this work. Brazilian Code of Civil Procedure brings the complementary methods of conflict resolution, promoting its awareness and concretization, attending to the constitutional command of access to justice, with the scope of obtaining peace and social inclusion for the valorization of the human being, and although mediation Not a magic potion, certainly, is the strengthening of the culture focused on social Peace.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Access to justice, Conflicts, Social peace, Mediation
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tratará da problemática dos conflitos e de seus meios alternativos de solução, com vistas ao fortalecimento da cultura de pacificação social e à redução de uma cultura brasileira, fortemente, baseada no litígio. O Código de Processo Civil brasileiro, em vigor a partir de março de 2016 e ainda, a recente editada Lei de Mediação são pontos fortes no incentivo à solução dos litígios mediação a composição dos conflitos, fornecendo ao cidadão brasileiro a possibilidade de ser protagonista da solução do conflito em que está envolvido, consciente de que a solução negociada é a que, em regra, melhor satisfaz o interesse de ambas as partes. Para o estudo da mediação será feita uma abordagem inicial sobre o conceito de conflito e o desenvolvimento acerca do tratamento adequado dos conflitos; posteriormente, será abordada a mediação como meio de pacificação social e sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro.
O objetivo deste artigo é bem modesto. O que se pretende é lidar com aplicação dos métodos complementares de solução de conflitoso do ponto de vista do direito interno brasileiro, mais, precisamente, o direito processual civil, que em 2016 foi contemplado com um Novo Código de Processo, cuja finalidade foi trazer maior acesso à justiça, celeridade processual, efetividade do direito, mediante o fortalecimento da cultura pela paz.
Neste artigo busca-se abordar os meios alternativos de resolução de conflitos, com ênfase no instituto da mediação sob a ótica da legislação vigente, analisando o conflito e os métodos e ferramentas que possibilitam uma solução adequada e satisfatória para as partes envolvidas na querela.
Pretende-se verificar em que medida a mediação pode ser considerada como meio pacificar nas controvérsias que lhes são apresentadas, nesse sentido exige-se que seja analisada a sociedade e sua conduta voltada para a cultura do litígio, em que o cidadão brasileiro sente, ainda, a necessidade de submeter a um terceiro a solução do conflito, e para uma mudança nesse cenário, uma nova visão de solução dos conflitos tem sido divulgada e incentivada em meio à sociedade, de forma que a mediação tenha contornos cada vez mais próximos da almejada paz social.
2. O CONFLITO E SUA RELEVÂNCIA NAS RELAÇÕES JURÍDICAS
vida em sociedade é a existência de conflitos, seja nas relações de vizinhança, familiar, trabalhista, empresarial, cotidianamente, o ser humano enfrenta e tem que administrar algum tipo de conflito, ou seja, ele faz parte da natureza humana.
O conflito é necessário ao desenvolvimento da sociedade, trazendo aprendizado e crescimento (amadurecimento) no momento que o cidadão passa a ter consciência de sua responsabilidade diante do problema que o cerca, sendo uma oportunidade de enxergar na situação adversa, uma forma de aprendizado.
Ao longo da história a solução dos conflitos que cercam a sociedade têm sido colocado sob o crivo da jurisdição, ou seja, ao Poder Judiciário, entregando-se a um terceiro, imparcial, desconhecedor dos conflitos internos que permeiam aquele conflito, o poder de decidir, muitas vezes, situações íntimas de família, situações delicadas de vizinhança e tantas outras situações complexas, que, tão somente uma decisão advinda das próprias partes envolvidas poderia trazer a real solução para aquele conflito, pois ao Poder Judiciário apenas lhe é dado o poder de “Dizer o Direito” no caso concreto.
Não se pretende aqui dizer que os conflitos podem prescindir da atuação do Poder Judiciário, pois, muitas são as situações do próprio ordenamento jurídico brasileiro que clamam por decisões judiciais, no entanto, é necessário que o cidadão se liberte das amarras que o prendem a uma decisão advinda de um terceiro e, seja ele mesmo, capaz dialogar soluções que melhor atendam os interesses dos envolvidos no conflito.
Justamente, ao se considerar que os conflitos são naturais de uma sociedade, buscou-se uma real possibilidade de que estes fosbuscou-sem resolvidos por meio de soluções advindas dos próprios envolvidos, surgindo os Meios Alternativos de Resolução de Conflito, também tratados como métodos complementares de solução de conflitos, com técnicas capazes de conduzir as partes a uma solução soluções dialogada e não-impositiva, cujo objetivo é o fortalecimento da cultura voltada para a paz social.
3. OS MEIOS PACIFICADORES DE CONFLITO.
As transformações políticas e sociais na década de 60 e a reforma do judiciário americano foram parcialmente responsáveis pelo movimento de popularização dos sistemas de manejo de conflito ou ADR’s –Alternative Dispute Resolutions.
Não se trata da privatização da justiça e sequer pode ser tratado como o único remédio a desafogar o judiciário, por outro lado, no Brasil, em especial, os métodos alternativos de solução de conflitos, buscam uma humanização da justiça, e uma justiça mais coerente com as transformações contemporâneas, considerando que os meios tradicionais de solução de conflito, especialmente, o judicial sempre tiveram como característica um meio custoso e lento para a solução da lide.
Assim, estando o judiciário em crise, e diante da necessidade de eficiência própria das soluções autocompositivas, tornou-se necessário que o ordenamento jurídico buscasse medidas de incentivo à realização da pacificação social, provendo o que se chama de uma política pública de incentivo à utilização em larga escala dos mecanismos para obtenção da autocomposição (CALMON, 2007, p.26).
Ante a manifestação de um conflito de interesses, pode se chegar à sua solução por vários mecanismos, sejam eles autocompositivos (a mediação, a conciliação e a negociação), que são de iniciativa das partes e acabam sendo realizados pelas próprias, ou com a contribuição de um terceiro; ou heterocompositivos (a arbitragem e a solução jurisdicional), os promovidos por terceiros estranhos à relação litigiosa.
A história vem demonstrando que em sociedades complexas, como as que vivemos atualmente, a solução negociada é a mais adequada, seja por meio da mediação, da conciliação ou da arbitragem.
Um dos meios alternativos de solução de conflito é a conciliação, que, na verdade, não é um procedimento exclusivo, pois em geral é combinada com outros procedimentos, por exemplo, o procedimento judicial, quando se ingressa com uma ação haverá uma fase de conciliação, em que o juiz tentará promover o entendimento entre os envolvidos, através de uma audiência de conciliação, atendendo ao regramento do Código de Processo Civil no que tange o dever do magistrado tentar sempre a conciliação entre as partes.
Também pode ser combinado com o procedimento arbitral, nesse caso, é possível ao arbitro ou o tribunal arbitral, antes de qualquer outra medida, tentar promover o entendimento das partes por meio de uma audiência de conciliação.
Outro meio alternativo de solução de conflito é a arbitragem. No ordenamento jurídico brasileiro a Arbitragem ganhou destaque no artigo 114, §§ 1º e 2º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, seguindo as modernas filosofias sobre o assunto, sendo, posteriormente, editada a Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Já a mediação apresentou-se como um meio de solução alternativa de conflitos, desenvolvida, na forma que conhecemos hoje, na segunda metade do século XX, nos Estados Unidos.
A mediação envolve a tentativa das partes em litígio de resolverem suas pendências com o auxílio de um terceiro neutro, que com imparcialidade, busca facilitar o diálogo entre os envolvidos que se empoderam dos meios necessários para por fim à querela, mediante propostas e soluções próprias, tendo como vantagem a maior participação e controle dos envolvidos no processo e em seu resultado, com uma diminuição do desgaste emocional e uma maior celeridade na resolução da questão.
Das várias formas pelas quais se pode definir a mediação, cita-se: “É a técnica mediante a qual as partes envolvidas no conflito buscam chegar a um acordo contando com a ajuda de um mediador, terceiro imparcial, que não tem poder de decisão.” (COLAIÁCOVO, COLAIÁCOVO, 1999, P. 66)
A mediação busca devolver às partes envolvidas no conflito a possibilidade (poder) de decidirem a própria vida, e por ser um processo construtivo de solução a intervenção do terceiro é apenas no sentido de facilitar o diálogo, não cabendo ao mediador ditar soluções, sejam jurídicas ou mesmo aquela que entenda mais adequada ao caso, a solução deve nascer do diálogo entre os envolvidos.
4. MEDIAÇÃO – UMA FORMA ADEQUADA DE TRATAMENTO DO CONFLITO.
A mediação representa um mecanismo segundo o qual não há a imposição de uma decisão por outrem [Estado-juiz], mas um meio de construção, pelos próprios envolvidos no litígio, de uma saída para o problema que vivenciam, com o auxílio do mediador, cuja figura se traduz em um facilitador do diálogo, podendo ser definida, à luz de uma justiça consensual e de acordo com Luis Alberto Warat “[...] a forma ecológica de resolução dos conflitos sociais e jurídicos, na qual o intuito de satisfação do desejo substitui a aplicação coercitiva e terceirizada de uma sanção legal”. (apud MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 133)
A comunicação não violenta, o restabelecimento do diálogo, a importância das relações continuativas é o alvo da mediação, e é por meio desses pontos que se busca chegar à pacificação do conflito, o interesse é restabelecer a comunicação entre os envolvidos e resolver o conflito no plano do sentimento, onde as partes possam ter clareza de que aquela foi a solução certa, justa, ideal, gerando a pacificação social.
Destaca-se que a preocupação da mediação não se limita ao acordo entre as partes, mas como esse será construído, pois estará influenciando de forma direta no relacionamento dos envolvidos, podendo se dar positiva ou negativamente. Nesse sentido, ao contrário do Judiciário que busca dar uma resposta pontual e processual ao litígio, a mediação tem interesse não apenas na resolução do conflito aparente e momentâneo, mas de tratar de forma adequado a relação dos envolvidos, incentivando a autonomia do indivíduo para o exercício da cidadania, atuando como um tratamento adequado dos conflitos com vistas a uma progressiva pacificação social.
Infelizmente, no Brasil, em que pese o nascimento de uma tendência de fortalecimento da cultura do diálogo e da pacificação social pelos meios consensuais de solução de conflito, um dos obstáculos à mediação tem sido, ainda, o fato de que a sociedade, de uma forma geral, se encontra apegada à figura do juiz, como meio inquestionável de poder para solução dos conflitos, sendo os demais meios de solução de conflitos, vistos com certa desconfiança, fragilizando a credibilidade das figuras dos conciliadores, mediadores, árbitros e mesmo dos juízes leigos.
A sociedade brasileira tem arraigada a cultura do litígio, buscando-se de forma incessante o Poder Judiciário e a necessidade de uma decisão imposta, para que o direito seja reconhecido e respeitado.
No entanto, cada dia mais se tem a certeza de que o diálogo é algo que deve ocorrer quando existe um conflito de interesses, no entanto, justamente esse não é encontrado em grande parte dos litígios, a sociedade brasileira não tem essa cultura, e tampouco os operadores do direito, por esse motivo, um número sem fim de demandas, anualmente, chegam até o Poder Judiciário, para que esse, por meio do princípio da substitutividade (substituição da vontade das partes por meio de uma sentença) decida a querela, sem que muitas vezes o real conflito seja resolvido, considerando que uma decisão judicial pode por fim a demanda, mas não ao conflito existente entre as partes envolvidas, que, não raras vezes voltam ao judiciário com demandas decorrentes de litígios anteriores.
Muitos conflitos tão somente serão solucionados quando as partes restabelecerem o diálogo e superarem questões pessoais, que vão além das questões meramente legais, a mediação, nesse ponto, busca a participação dos envolvidos no conflito no sentido possibilitar que, com esforço comum baseado numa cultura do diálogo, alcancem o melhor resultado possível para aquele conflito.
Visando mudar o cinerário brasileiro, até então instalado e que, certamente, não mais condiz com o atual pensamento sobre acesso à justiça, efetividade do processo e cultura da paz, é que o direito brasileiro precisou ser passado “a fio” e começou a enxergar o verdadeiro sentido do acesso à justiça, sendo visto a partir da ótica do jurista Mauro Cappelletti, onde, considerando as transformações ocorridas na sociedade, na esfera econômica e social, soluções dinâmicas passaram a ser bem vindas, clamando-se por modificações nas legislações processuais a fim de acompanharem os anseios sociais. Meios processuais mais informais passaram a ser vistos como necessários e, diante dessa constatação, mudanças no sistema tradicional vêm sendo observadas em todo o mundo jurídico. (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 155)
Para o CNJ restava evidenciado que nem todo conflito deveria ser dirimido pelo Poder Judiciário, sendo necessário a criação de meios alternativos de resolução de litígio, deixando nítido que o princípio e a garantia do acesso à justiça não significa, apenas, a tutela jurisdicional do Estado, mas a busca por uma solução justa e equilibrada pelos próprios interessados.
O procedimento da mediação passou a ser visto como um meio de inclusão social do indivíduo, ampliando seu universo cultural, possibilitando o conhecimento de seus direitos e deveres, aferindo-se a mediação como um procedimento necessário ao fomento da paz e um incentivo a práticas de cidadania, requisitos essenciais no contexto de um Estado Democrático de Direito.
Tamanha proporção e relevância tomaram os métodos adequados de resolução de conflito, em especial a mediação, que o Código de Processo Civil que entrou em vigor em março de 2016, visando fomentar sua aplicação, estabeleceu como obrigatória a audiência de conciliação e a sessão de mediação, considerando ato atentatório à dignidade da justiça a ausência injustificada da parte, na forma do artigo 331, §8º da Lei nº 13.105 de 2015, considerando ser a tentativa de composição entre as partes primordial para a busca do acesso à Justiça.
No mesmo espírito do Novo Código Processual Civil foi editada a Lei 13.140 de 2015, que passou a dispor sobre a mediação entre particulares, como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, trazendo para o ordenamento jurídico a normatização da mediação há muito esperada por toda a sociedade.
No Brasil, a mediação surgiu de uma busca incessante de solucionar os obstáculos de acesso à justiça e da constatação da pouca eficiência que as decisões judiciais vinham surtindo sobre casos relacionados ao direito de família, vizinhança, contratos empresarias e quando se se fala em justiça restaurativa.
A Justiça do Trabalho, desde o ano de 2000 passou a possibilitar às partes envolvidas no conflito trabalhista a composição extrajudicial. Com a Lei nº 9.958/2000, cujas Comissões foram regulamentadas pela Portaria MTE 329/2002, posteriormente alterada pela Portaria MTE 230/2004, as empresas e sindicatos passaram a ter a possibilidade de instituir Comissões de Conciliação Prévia, com representação de empregadores e empregados, cuja atribuição reside na tentativa de conciliar os conflitos individuais do trabalho. Ainda na busca pelos meios de composição extrajudiciais, editou-se a Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000 que em seu artigo 4º traz a solução negociada como meio de pacificação de conflitos.
O Código de Direito Processual Civil que entrou em vigor em março de 2016, traz em seus primeiros artigos uma base pautada nos princípios e nos meios consensuais de composição de conflito, fortalecendo a aplicação da mediação, da conciliação, da arbitragem e de qualquer outro meio de solução não-adversarial, buscando dar ênfase e destaque a mediação e reduzir a cultura do litígio.
É possível se verificar que a localização dos artigos relacionados a mediação no CPC/15 é bem diversificada, concluindo-que que o instituto tem potencial aplicação em qualquer fase que se encontre o processo, desde que haja interesse dos envolvidos, assim, a lógica é a de uma convivência mais intensa dos meios pacificadores de conflito no âmbito dos processos.
O legislador atento aos anseios sociais dedicou um capítulo do Código de Processo Civil/15 para as audiências de conciliação e mediação, ademais, mesmo na audiência de instrução e julgamento, traz como necessário que o juiz tente a composição entre as partes, inclusive, sem prejuízo de suspensão do processo e encaminhamento para as formas consensuais de composição de conflito (mediação, conciliação e arbitragem).
Na parte em que trata dos procedimentos especiais, o Código de Processo Civil/15 inovou ao prever um capítulo para as demandas familiares.
Todos os esforços para que os métodos alternativos de solução de conflitos possam ser recepcionados de forma eficaz no ordenamento jurídico também exige dos operadores do direito um aprofundamento nos aspectos essenciais da vertente autocompositiva, embora, a formação tradicional dos bacharéis em Direito esteja, ainda, focada no litígio.
Sabe-se que, na vertente contenciosa, a lógica é de que as partes atuem em contraposição, com uma visão de perde-ganha, ou seja, uma parte tem que perder para que a outra ganhe, tendo o terceiro imparcial um papel de julgador com uma decisão de caráter impositiva. Noutra vertente, estão os meios alternativos de composição de conflito, onde se tem uma visão colaborativa das partes (ganha-ganha), em que a solução é encontrada pelos próprios envolvidos no litígio, sendo papel do terceiro imparcial o de facilitar o diálogo, a comunicação entre as partes, de forma que, com autonomia, possam chegar a um resultado satisfatório para ambas, na medida em que se distanciam da ideia em que se fundava o sistema legal de certo/errado.
A “cultura da sentença” encontra-se arraigada na sociedade de forma que o Poder Judiciário acaba sendo a via eleita para o enfrentamento dos conflitos, fazendo com que o cidadão passe a ser dependente de uma decisão impositiva, advinda de um terceiro.
No entanto, é importante destacar que o Código de Ética do Advogado impulsiona ao consenso ao estabelecer em seu artigo 2º, incisos VI e VII, como dever do advogado “estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios” e “aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial.” (Brasília-DF, 1995).
Assim, promover o incentivo aos meios não adversarias de solução de conflito deve ser uma constante no ordenamento jurídico brasileiro, ampliando-se a visibilidade dos métodos consensuais, de forma que o litigante, e mesmo o operador do direito, possam buscar melhor conhecer e recepcionar os mecanismos alternativos para a solução da controvérsia. No entanto, é necessário um dosagem certa no que se refere a esse incentivo, visando evitar que abusos intimidatórios possam comprometer o verdadeiro consenso, mesmo por que não se pode perder de vista que os meios de solução de conflitos devem ser utilizados diante de uma análise do conteúdo do conflito em discussão, pois o direito brasileiro traz limitações quanto a esses conteúdos, tanto que o artigo 3º da Lei 13.140 de 2015 prevê “pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.” (Brasil, 2015).
A atenção da mediação deve ser voltada para a busca da restauração da harmonia em sociedade, não podendo jamais ser usada como mero instrumento desafogador das demandas judiciais.
A mediação é um dos instrumentos valiosos para a autocomposição, é uma chave para que a sociedade possa se libertar da dependência do Poder Judiciário na resolução de inúmeros conflitos, pois, o Judiciário deve estar disponível para decidir apenas os casos que, de forma alguma, não seja possível às partes a solução por si só.
Ademais, a mediação possui alguns princípios em seu núcleo, o primeiro é o principio da Autonomia da Vontade das partes. Não deve haver mediação imposta, esta será melhor sucedida quando depender da vontade das partes, no entanto, não se pode olvidar que essas apenas terão interesse em mediar se conhecerem o instituto, por isso a importância de uma maior divulgação da existência e do êxito do instituto na solução dos conflitos, a sociedade precisa conhecer esses mecanismos alternativos para que lhe dê credibilidade, deixando para traz a “cultura da sentença e da sanção”, passando a acreditar que todo ser humano é capacitado para solucionar seu próprio conflito.
Fernanda Tartuce em seu artigo “Mediação no Novo CPC: questionamentos reflexivos” pontua a importância da liberdade e autonomia na mediação:
A liberdade e a autonomia, aliás, são valores essenciais à mediação. É imperioso relembrar que durante a sessão consensual não se atua segundo a lógica de julgamento formal em que há imposição de resultado pela autoridade estatal: a lógica conciliatória demanda o reconhecimento da dignidade e da inclusão todos, rechaçando condutas autoritárias por força do respeito recíproco que deve pautar a atuação dos participantes. (TARTUCE, 2016).
Um segundo princípio a ser pontuado na mediação é o da Credibilidade, pois o mediador deve ser uma pessoa que transmita confiança. As partes precisam confiar que o mediador está em busca de que elas próprias cheguem a uma melhor solução para a controvérsia.
O mediador tem o dever de informar/explicar o que é a mediação e qual o seu objetivo, é dever também do mediador a busca da solução juntamente com as partes, assim, jamais o mediador poderá sugerir uma solução, ele apenas conduz as partes.
as partes, é certo que também o que for dito na sessão individual deve ser confidencial e não poderá ser revelado à outra parte, salvo se autorizado.
Visando a comunicação aberta entre as partes, o Código de Processo Civil/15 em seu artigo 166, § 1º, trouxe tranquilidade aos participantes do procedimento de mediação, certificando de que o que for dito na sessão/audiência não poderá ser utilizado contra as partes em outra oportunidade, em especial, em juízo: “a confidencialidade estende-se a todas as
informações produzidas ao longo do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim
diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.” (BRASIL, 2015).
A Lei 13.140/15 de igual forma evidencia a relevância da confidencialidade para a mediação, trazendo em seu artigo 30, expressamente, que as informações obtidas no procedimento não poderão ser utilizadas em processo arbitral ou judicial, salvo se as partes convencionarem de forma diversa.
O Código de Ética para Mediadores, do FONAME (Fórum Nacional de Mediação), detalha de forma minuciosa a confidencialidade:
A mediação deverá ser confidencial sobre todas as informações, fatos, relatos, situações, propostas e documentos trazidos, oferecidos ou produzidos durante toda a sua realização, vedado qualquer uso para proveito pessoal ou de terceiros alheios ao processo, salvo os limites estabelecidos pelo contexto em que a prática da mediação se dá e/ou previsão em contrário estabelecida entre os mediandos e o mediador ambos expressos no Termo de Compromisso de Mediação. (FONAME. Código de Ética para Mediadores).
Outra importante característica da mediação, especialmente a familiar, considerando que o foco é na pessoa e não no conflito, é a flexibilidade procedimental. É certo que o processo judicial trabalha com o passado, levando em consideração o tempo em que uma das partes (ou ambas) dispensa até a contratação de um profissional do direito, acrescentando-se o tempo para a propositura da ação e desenvolvimento do processo, o conflito já ficou no momento passado, e, é tão somente aquele conflito que se discutirá no processo judicial; a mediação, no entanto, busca trabalhar com o presente, sempre alertando as partes sobre a necessidade de um maior diálogo, um melhor relacionamento daquele momento em diante, ou seja, sempre com vistas para o futuro.
audiência de conciliação ou de mediação, não deixando a critério dos envolvidos a escolha pela via autocompositiva.
Ademais, o inciso I, parágrafo 4º do art. 334 traz a previsão de que a audiência de mediação ou conciliação apenas não será realizada “se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual.” (BRASIL, 2015).
No entanto, se a base da mediação é o princípio da autonomia da vontade, como submeter ambas as partes a uma audiência de mediação ou conciliação se uma delas não está aberta ao diálogo? É basilar que a mediação se instale quando ambas as partes se dispõem a participar do procedimento, não se concebendo a imposição como meio de pacificação social, já que a restauração de laços deve ser voluntária, pois quando impositiva pode acirrar ainda mais o conflito entre as partes.
Chega-se a criticar a multa prevista no artigo 334, § 8º, do CPC/15, que configura como ato atentatório à dignidade da justiça a ausência injustificada à audiência de conciliação ou mediação, pois a voluntariedade deveria ser essencial no procedimento.
Noutro giro, muitos saem em defesa do artigo, sob o fundamento de que a parte deve comparecer a audiência, no entanto, não está obrigada a permanecer no procedimento, como bem expressa o artigo 2º, § 2º, da Lei 13.140, de 26 de junho de 2015 (Lei da Mediação), no qual ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação, ou seja, o princípio da voluntariedade não estaria sendo violado pelo Código de Processo Civil, mas, tão somente, buscou o legislador possibilitar que as partes experimentem o procedimento.
O Código de Processo Civil, que pode ser chamado de novo, pois em vigor no Brasil há pouco mais de um ano (março de 2016), diferentemente do Código de Processo Civil datado de 1973, que não fazia qualquer referência ao vocábulo “mediação”, dispõe em vários artigos sobre o tema, indicando, mesmo que de forma simbólica, que o novo mecanismo de composição consensual de conflito tem enorme amplitude no direito processual civil brasileiro e que deve ser, de forma efetiva, implementado.
tempo razoável, evitando, assim, que a nova lei, que contempla a visão contemporânea de acesso à justiça, caia em desuso.
A mediação, assim como todos os demais métodos consensuais de resolução de conflito, deve ser percebida com um olhar de comprometimento da sociedade e dos operadores do direito, pois a mediação traduz-se no respeito com aquilo que nos difere, na atribuição ao cidadão da responsabilidade que tem com os seus próprios conflitos e com as relações que o cercam, no aprender do significado de cooperação, onde a melhor solução é aquela que provem das partes.
5. CONCLUSÃO
A questão do acesso à justiça vem de longa data sendo motivo de discussão, o que, nos últimos anos, vem ensejando, o surgimento entre os operadores do direito, da necessidade urgente de revitalização hermenêutica e uma reformulação das práticas do Judiciário.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem contém princípios básicos que devem ser seguidos pelos Estados de forma a viabilizarem o eficaz acesso à justiça, permitindo que cada cidadão possa vivenciar a presença da democracia e da justiça, valores considerados primordiais, assegurando, desta forma, os direitos da pessoa humana.
Não se pode negar que o Estado encontra-se em crise, atuando de forma dissonante com que a sociedade espera. A litigiosidade, anteriormente contida, começou a revelar-se; o cidadão mais consciente de seus direitos e deveres passou a levar seus conflitos ao Judiciário que foi surpreendido com a quantidade crescente de demandas, vendo-se abarrotado e sem condições de prestar com efetividade a tutela jurisdicional, deixando, com isso, de suprir a necessidade da população em termos de dizer o direito, o que acabou por resultar em inúmeros processos que perduram por longos anos sem qualquer decisão.
Diante da necessidade de mudança desse cenário, surgiram os meios alternativos de resolução de conflito, que sob uma nova visão de acesso à justiça, procuram resgatar no cidadão o poder de decidir seus próprios conflitos, lhe concedendo autonomia para agir de modo cooperativo em busca da decisão que melhor atenda aos interesses das partes.
mediação resta evidenciado quando se verifica, pela primeira vez no ordenamento processual civil, a presença de vários artigos tratando do assunto.
O Código de Processo Civil e Lei de Mediação significam um marco na história dos mecanismos de solução consensual de conflito no Brasil. O ordenamento jurídico brasileiro passou de uma visão de contencioso e de decisão impositiva, para uma visão de pacificação social e de decisão cooperativa. A mediação veio abrindo caminho para uma cultura do diálogo, com o restabelecimento da comunicação entre os sujeitos envolvidos no conflito, de forma que estes se sintam capacitados a buscar a solução que melhor se ajuste ao caso concreto e de forma que contemple os interesses de ambas as partes.
O que se tem buscado é deixar para traz a “cultura da sentença, do litígio”, da dependência de um terceiro da resolução do litigio e, ir ao encontro da decisão negociada.
No mediador temos a figura do facilitador do diálogo, que sendo um terceiro imparcial, busca, por meio de técnicas e ferramentas necessárias, fazer com que as partes conheçam as razões do conflito e busquem a melhor solução. A grandiosidade da facilitação ocorre quando há a ampliação da visão e do conhecimento de cada um dos envolvidos, possibilitando o amadurecimento, o desenvolvimento humano e o sentimento de cooperação. Dificilmente, alguém que passou de uma posição à outra durante um processo de autocomposição, se esquecerá da experiência gratificante de experimentar ser dono do próprio destino e coautor dos rumos da vida de outro semelhante.
A mediação, certamente não é o único caminho para a solução do conflito, pois a decisão impositiva, advinda de por uma sentença, continua a vigorar no ordenamento jurídico, no entanto, o que se tem procura alcançar é um método eficaz para transformação e crescimento do cidadão, com resgate do diálogo e da comunicação não violenta, valorizando a continuidade das relações que envolvem as partes e a implementação da cultura da paz.
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