* Assistente da Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa.

Texto

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Princípio da Conexão Mais Estreita, Princípio da Protecção do Trabalhador e Cláusula de Desvio.

A Propósito de uma Decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia em Matéria de Lei Aplicável ao Contrato de Trabalho Internacional

MAriA joão MAtiAS ferNANdeS*

Palavras Prévias

Elaborámos para integrar estes Estudos em Homenagem um texto cujo objecto intersecta a regulamentação das relações de trabalho (plu- rilocalizadas), domínio que concita a predilecção do homenageado, e a figura da cláusula de desvio, um expediente conflitual ao qual num passado mais ou menos recente já dedicáramos a atenção1. Não está o despretensioso estudo que segue, por certo, à altura do jurista e Professor de excepção que é Bernardo Lobo Xavier. Ainda assim, aqui o deixamos como testemunho de profundos admiração e respeito.

* Assistente da Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa.

1 MAriA joão MAtiAS ferNANdeS, A Cláusula de Desvio no Direito de Conflitos.

Das Condições de Acolhimento de Cláusula de Desvio Geral Implícita no Direito Por- tuguês (Almedina, 2007).

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I. Introdução

1. Proferido recentemente, em 12 de Setembro de 2013, o acórdão Schlecker2 constitui a terceira pronúncia do Tribunal de Justiça da União Europeia sobre o artigo 6.º da Convenção sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (doravante, Convenção ou Convenção de Roma)3. A decisão versa, em termos fundamentais, o problema da articulação entre o critério do lugar da prestação habitual do trabalho, inscrito na alínea a) do número 2 do artigo 6.º da Convenção, e a cláusula de desvio que se acolhe no parágrafo derradeiro do número 2 da mesma disposição. Emitido muito embora com respeito à disposição de um instrumento, a aludida Convenção de Roma, que já cessou vigên- cia4, o acórdão Schlecker deve merecer a melhor atenção por parte dos comentadores5. Embora não única, é suficiente a razão de que o mesmo encerra contributos pertinentes em vista da fixação do sentido

2 C-64/12 Anton Schlecker v Melitta Josefa Boedecker (ainda não publicado).

3 [1980] JO L 266/1.

4 Aberta à assinatura em Roma em 19 de Junho de 1980 e entrada em vigor na ordem internacional em 1 de Abril de 1991, a Convenção sobre a lei aplicável às obrigações contratuais veio a ser substituída, em 17 de Dezembro de 2009, pelo Regulamento

‘Roma I’ (infra, n 6). A adesão da República Portuguesa à Convenção de Roma fez-se através da Convenção do Funchal de 18 de Maio de 1992, esta última aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 3/94 (DR, n.º 28, I Série-A, de 3 de Fevereiro de 1994, 520). A Convenção de Roma entrou em vigor em Portugal em 1 de Setembro de 1994 (Aviso 240/94, DR, n.º 217, I-Série-A, de 19 de Setembro de 1994, 5610).

5 E tem-na concitado, com efeito. Para uma análise da decisão Schlecker, sejam consultados, por certo que entre outros: fAbieNNe jAult-SeSeke, ‘Loi applicable au contrat de travail, la pertinence du critère du lieu d’exécution du travail relativisée’

(2013), Revue de droit du travail 785; SebAStiAN krebber, ‘Objektive Bestimmung des Arbeitsvertragstatuts. Reicheweite der Ausweichklausel («engere Verbindung») (2013), Recht der internationalen Wirtschaft 873; jAN lüttriNghAuS, ‘Die «engere Verbin- dung» im europäischen internationalen Arbeitsrecht’ (2013), Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 821; Peter MANkoWSki, ‘Zum anwendbaren Recht bei Arbeitsort im Ausland («Schlecker») (2013), Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht 743; cAriNe brière,

‘Chronique de jurisprudence du Tribunal et de la Cour de justice de l’Union européenne’

(2014), Journal du droit international 165; Veerle VANder eeckhout, ‘The Escape Clause of Article 6 Rome Convention (Article 8 Rome I Regulation): How Special is the Case Schlecker?’ (2014) <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2403417>, consultado por último em 30 de Julho de 2014.

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e alcance do artigo 8.º do Regulamento ‘Roma I’6, aqui inaplicável ratione temporis7.

2. Considerar-se-ão sucessivamente: os factos subjacentes ao processo principal e as questões submetidas, a título prejudicial, ao Tribunal (II);

o contexto normativo que serve de pano de fundo ao pronunciamento do Tribunal de Justiça (III); a resposta do Tribunal do Luxemburgo e alguns dos dados que com mais força e interesse dela emergem (IV).

II. Os Factos Subjacentes ao Processo Principal e as Questões Submetidas, a Título Prejudicial, ao Tribunal de Justiça da União Europeia

A Senhora Boedecker, nacional germânica, foi contratada pela Schle- cker, uma sociedade com administração central na Alemanha e sucursais múltiplas em diversos Estados-membros. Depois de ter trabalhado na Alemanha, para a Schlecker, durante cerca de quinze anos, a Senhora Boedecker celebrou com a mesma sociedade, em 30 de Novembro de 1994, novo contrato de trabalho pelo qual se obrigou ao desempenho de funções, como gerente, nos Países Baixos.

Decorreram, tranquilos, doze anos.

Confrontada com a comunicação, em 19 de Junho de 2006, de que em razão da extinção do seu posto de trabalho nos Países Baixos, a sua actividade deveria passar a desenvolver-se, com efeitos a partir de 1 de Julho de 2006, em Dortmund, na Alemanha, a Senhora Boedecker reage.

É neste contexto que as diferenças que a opõem à Schlecker são, por sua iniciativa, submetidas à atenção da Justiça dos Países Baixos.

Na sequência de recursos vários, o litígio chega à apreciação do Supremo Tribunal neerlandês, o Hoge Raad der Nederlanden. À seme- lhança das instâncias inferiores, também este alto tribunal é chamado a enfrentar o problema da determinação da lei aplicável à relação de trabalho controvertida. Se, por uma parte, o exercício habitual da actividade da

6 Regulamento (CE) n.º 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho (‘Roma I’) [2008] JO L 177/6.

7 Cf. o artigo 28.º do Regulamento ‘Roma I’, o qual, na versão original, dispunha ser o Regulamento aplicável aos contratos celebrados após 17 de Dezembro de 2009.

Esta formulação, que relegaria para uma espécie de limbo os contratos celebrados no dia 17 de Dezembro, foi, entretanto, rectificada no sentido de o Regulamento ser aplicável aos contratos celebrados a partir de 17 de Dezembro de 2009 [2009] JO L 309/87.

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trabalhadora nos Países Baixos inculca, à vista do Tribunal, a aplicabi- lidade do direito neerlandês com arrimo no artigo 6.º, número 2, alínea a), da Convenção de Roma, não sucede menos conjunto significativo de factores sugerir o direito alemão como direito da conexão mais estreita.

O dilema é acompanhado de efectivo alcance prático posto que o direito neerlandês oferece à trabalhadora, no caso em apreço, uma medida de protecção superior à dispensada pela lei alemã.

É contra o pano de fundo relatado que o Hoge Raad decide suspen- der a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

1. ‘O disposto no artigo 6.º, n.º 2, da Convenção de Roma sobre a lei aplicável às obrigações contratuais deve ser interpretado no sentido de que se um trabalhador prestar o seu trabalho no mesmo país, em cumprimento do contrato, não só habitualmente, mas também de forma duradoura e ininterrupta, o direito desse país deve ser aplicado em todos os casos, mesmo que todas as outras circunstâncias apontem para uma conexão estreita do contrato de trabalho com outro país?’

2. ‘Para uma resposta afirmativa à primeira questão é necessário que, no momento da celebração do contrato de trabalho, a enti- dade empregadora e o trabalhador tenham querido ou pelo menos soubesse que o trabalho seria prestado de forma duradoura e sem interrupção no mesmo país?’

III. O Contexto Normativo: Relance Breve sobre o Artigo 6.º da Convenção de Roma

Pertence ao artigo 6.º da Convenção de Roma prover à disciplina (conflitual) especial do contrato individual de trabalho8. Distribuídos por

8 A literatura dedicada à Convenção de Roma é vastíssima. Sobre a disciplina consa- grada pelo artigo 6.º da Convenção, veja-se, na doutrina portuguesa, rui MourA rAMoS, Da Lei Aplicável ao Contrato de Trabalho Internacional (Almedina, 1991), maxime 793-939; joão reiS, ‘Lei Aplicável ao Contrato de Trabalho segundo a Convenção de Roma’ (1995) 4 Questões Laborais 35; rui MourA rAMoS, ‘Contratos Internacionais e Protecção da Parte Mais Fraca no Sistema Jurídico Português’ in António Pinto Mon- teiro (coord.), Contratos: Actualidade e Evolução. Actas do Congresso Internacional organizado pelo Centro regional do Porto da Universidade Católica Portuguesa de 28 a 30 de Novembro de 1991 (Universidade Católica Portuguesa 1997) 331, 348-349; luíS

liMA PiNheiro, Direito Internacional Privado, vol II. Direito de Conflitos. Parte Especial (2.ª ed, Almedina, 2002) 202-5; rui MourA rAMoS, ‘O Contrato Individual de Traba-

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dois números, os critérios nele inscritos afastam os critérios gerais dos artigos 3.º e 4.º relativos, respectivamente, à liberdade de escolha de lei pelas partes e aos critérios de determinação da lei aplicável na falta de uma eleição pelas partes.

Encarando a escolha de lei com suspeição e perspectivando a protecção do trabalhador como um fim nuclear da regulamentação das relações de trabalho, o número 1 do artigo 6.º restringe assinalavelmente os efeitos da eleição de lei pelos contraentes tal como a prevê, para os contratos em geral, o artigo 3.º da Convenção. Determina aquela disposição, com efeito, que a escolha pelas partes da lei aplicável não pode ter como consequência privar o trabalhador da protecção que lhe garantem as disposições imperativas da lei que seria aplicável, na falta de escolha, por força do número 2. Não pertence aos critérios alojados no número 2, em conformidade, intervir apenas quando os contraentes não tenham procedido à designação da lei competente de harmonia com o artigo 3.º Mais do que apenas nessas hipóteses, o recurso ao número 2 é imposto também nos casos em que os contraentes tenham levado a cabo uma escolha de lei, contendo-se nele as regras orientadas à individualização do sistema jurídico que, na economia do artigo 6.º da Convenção, é ele- vado a standard mínimo de protecção do trabalhador, apenas derrogável in melius.

De conformidade com a alínea a) do número 2 do artigo 6.º, o contrato de trabalho é regulado pelo direito do país em que o trabalhador presta habitualmente o seu trabalho. É assim, esclarece a disposição, mesmo quando o trabalhador se encontre temporariamente destacado noutro país. Diferentemente, quando a execução da prestação de trabalho se reparta por vários locais em termos tais que não seja possível considerar qualquer deles como principal ou fundamental – habitual, na expressão

lho em Direito Internacional Privado’ in Estudos de Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional (Coimbra Editora, 2002) 127, 144-154; rui MourA rAMoS, ‘Tribunal de Justiça (Grande Secção), Acórdão de 15 de Março de 2011 (lugar da prestação habitual do trabalho e direito internacional privado da União Europeia’ (2013) 3981 Revista de Legislação e de Jurisprudência 385, 387-391. Considere-se ainda, na perspectiva das relações entre a disciplina convencional e a inserta no Código de Tra- balho, dário MourA ViceNte, ‘O direito internacional privado no Código do Trabalho’

in Pedro Romano Martínez (coord.), Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, vol. 4 (Almedina, 2003) 15; MAriA heleNA brito, ‘Direito Aplicável ao Contrato de Trabalho Internacional. Algumas Considerações a propósito do Código do Trabalho’ in Estudos em Memória do Conselheiro Luís Nunes de Almeida (Coimbra Editora, 2007) 105, 139-143.

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convencional –, a alínea b) do mesmo número declara aplicável a lei do país em que esteja situado o estabelecimento que contratou o trabalhador9. Enfim, não terá lugar a actualização das soluções enunciadas no parágrafo anterior uma vez que, nos termos da última frase do número 2 – ‘in cauda venenum, das la queue le venin!’10 –, ‘[…] do conjunto de circunstâncias resulte que o contrato de trabalho apresenta uma conexão mais estreita com um outro país, sendo em tal caso aplicável a lei desse outro país’11. Consoante é reconhecido por forma divulgada12, o segmento alberga a figura da cláusula de desvio, um mecanismo corrector das solu- ções conflituais que encontra justificação no propósito de assegurar que, em concreto, a avaliação de pretensão emergente de situação jurídico- -privada internacional tenha lugar à luz de sistema que, pela sua posição relativamente aos factos, é o mais bem colocado para intervir. Espécie de ‘instância de verdade’ das indicações conflituais alicerçadas sobre o princípio da conexão mais estreita, o seu escopo é o de assegurar que essa directriz localizadora não saia posta em crise pelas especificidades de uma particular hipótese que à previsão do legislador escapou. Em consequência, é por ela determinada a evicção do direito individualizado pelo elemento de conexão prima facie retido pelo legislador e, em termos correlatos, a aplicação, no lugar dele, do sistema com o qual, a despeito da previsão normativa geral e abstracta, os factos mantêm, in casu, a conexão mais significativa13.

9 Inovando em relação ao seu antecedente na Convenção de Roma, o artigo 8.º do Regulamento ‘Roma I’ (n 6) determina que em o trabalhador não prestando habitual- mente o seu trabalho em execução do contrato num mesmo país, seja aplicável, com antecedência à lei do país onde se situa o estabelecimento que contratou o trabalhador, o direito do país a partir do qual o trabalhador presta habitualmente o seu trabalho em execução do contrato. Trata-se de uma inovação também reflectida no artigo 21/1)(b)(i) do Regulamento 1215/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho de 12 de Dezembro de 2012 relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial [2012] JO L 351/1. A sua origem é a jurisprudência firmada pelo Tribunal de Justiça nos casos Koelzsch e Voogsgeerd (infra, n 15).

10 ANtoNio MAliNtoPPi, ‘Les rapports de travail en droit international privé’ (1987) 205 Recueil des cours de l’Académie de droit international privé de La Haye 331, 380.

11 Na economia do artigo 8.º do Regulamento ‘Roma I’ (n 6), a regra referida em texto é objecto do número 4.

12 Vejam-se, na literatura portuguesa, os autores e obras referidos na nota 8.

13 A utilização da fórmula ‘cláusula de desvio’ não ignora que é outra, ‘cláusula de excepção’, a nomenclatura mais divulgada na literatura. Isto reconhecido, supõe-se que várias razões, todas valiosas, actuam em desabono da terminologia mais corrente. Começa- -se por anotar que, fazendo emprego do complemento determinativo ‘de excepção’, a

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Consoante já anunciado, a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça no caso Schlecker versa, em termos fundamentais, o problema da arti- culação entre o critério do lugar da prestação habitual do trabalhador inscrito no artigo 6.º, número 2, alínea a), da Convenção de Roma, e a cláusula de desvio acolhida pela parte final do mesmo número. A secção subsequente passa em revista a pronúncia do Tribunal.

IV. A Resposta do Tribunal de Justiça: Análise Crítica

1. Anunciou-se, a abrir o texto, que o acórdão Schlecker constitui a terceira pronúncia do Tribunal de Justiça levando por objecto a interpre- tação do artigo 6.º da Convenção de Roma (a circunstância é tanto mais significativa quanto, para além do artigo 6.º, apenas o artigo 4.º e o artigo 7.º foram, com respeito àquele instrumento e até à data, objecto, ambos por uma única vez, do escrutínio do Tribunal do Luxemburgo)14. Sendo pela

designatio communis doctorum sugere que a solução desviante consistente em aplicar a lei da conexão mais estreita está para a solução conflitual ordinária como a excepção está para a regra. Ora, nada de mais enganador. Divisa-se relação de excepcionalidade aí onde para subcategoria dada vale regime valorativamente antagónico ao que se dispõe para categoria mais ampla a que aquela subcategoria se reconduz. Pois bem. Diferente de determinar a actualização de consequência jurídica de valoração contrária à que se desencadearia não fora a sua intervenção, o mecanismo aprisionado na fórmula ‘cláu- sula de excepção’ logra, isso sim, o afinamento da solução conflitual ordinária (ocioso afirmá-lo, afinamento justificado em face dos pólos representados pelas circunstâncias do caso, por uma parte, e pela teleologia imanente à regra de conflitos, por outra). Mais concorre para desaconselhar o nomen iuris examinando o salutar propósito de prevenir a confusão, por mais ténue possa ela ser, com instituto consagrado do Direito de Conflitos, a reserva ou excepção de ordem pública internacional. Para mais desenvolvimentos e, em particular, para uma explanação das razões por que, de entre as alternativas de designação perfiladas no horizonte, opta por reter-se a expressão ‘cláusula de desvio’, cf. MAriA joão

MAtiAS ferNANdeS, A Cláusula de Desvio no Direito de Conflitos. Das Condições de Acolhimento de Cláusula de Desvio Geral Implícita no Direito Português (n 1) 69-73.

14 Consulte-se, relativamente ao artigo 4.º, C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC (ICF) v Balkenende Oosthuizen BV e MIC Operations BV [2009] CJ I – 09687. Por seu turno, veja-se, com respeito ao artigo 7.º, C-184/12 United Antwerp Maritime Agencies (Unamar) NV c Navigation Maritime Bulgare [2013] JO C 367/12. Está pendente, entretanto, um pedido de decisão prejudicial apresentado pela Cour de cassation fran- cesa, em 4 de Julho de 2013, relativo à interpretação do artigo 4.º/4 da Convenção, no quadro do processo C-305/13 Haeger & Schmidt GmbH c Mutuelles du Mans et al.

A circunstância de a primeira pronúncia do Tribunal de Justiça com respeito a um preceito da Convenção de Roma remontar ao ano de 2009 – quando a Convenção de Roma se encontrava em vigor, na ordem internacional, desde 1991 – tem justificação no facto de apenas em Agosto de 2004 terem entrado em vigor os dois protocolos que, assinados

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terceira vez, pois, que beneficiava da ocasião para se pronunciar acerca do artigo 6.º da Convenção, não surpreende que o Tribunal de Justiça tenha usado da oportunidade para, inauguralmente e na medida do pertinente, tornar presente a linha de rumo firmada nas duas ocasiões em que, em momento anterior, no quadro dos casos Koelzsch e Voogsgeerd15, fora chamado à fixação do sentido e alcance da disposição. O Tribunal recorda, em particular, como o critério do lugar da prestação habitual do trabalho goza de posição de proeminência na economia do número 2 do artigo 6.º e como, em consequência, o mesmo deve ser interpretado de forma lata, ao passo que o critério da sede do estabelecimento que contratou o trabalhador, consagrado na alínea b), apenas deve ser aplicado quando o intérprete não esteja em condições de determinar o país da prestação habitual do trabalho16. Mais, e de forma particularmente relevante em vista de linha argumentativa subsequentemente encetada, torna presente como um tal estatuto de proeminência é instrumental à prossecução do objectivo de protecção do trabalhador que perpassa o artigo 6.º da Con- venção de Roma17. As seguintes são palavras da instância jurisdicional:

em Bruxelas em 1998, investem o Tribunal de competência interpretativa em relação aos preceitos da Convenção XXX.

15 Respectivamente, C-29/10 Koelzsch v Estado do Grão Ducado do Luxemburgo [2011] CJ I – 01595 e C-384/10 Voogsgeerd v Navimer SA [2011] CJ I – 13275. Elaborando criticamente com respeito a uma, ou a ambas, das decisões, cf, certamente entre outros, fAbieNNe jAult-SeSeke, ‘Note’ (2011) Revue critique de droit international prive 455;

chiArA tuo, ‘La tutela del lavoratore subordinnato tra diritto internazionale privato e libertà economiche dell’UE’ (2011), Diritto del commercio internazionale 1163; cAriNe brière, ‘Note’ (2012) Journal de droit international 187; PilAr MAeStre cASAS, ‘El contrato de trabajo de marinos a bordo de buques mercantes (A propósito de la STJUE de 15 diciembre 2011 Jan Voogsgeerd v Navimer SA, As. C-384/10) (2012) 4 Cuadernos de Derecho Transnacional 322; VAlèrie PAriSot, ‘Vers une cohérence verticale des textes communautaires en droit du travail? Réflexion autour des arrêts Heiko Koelzsch et Jan Voogsgeerd de la Cour de Justice’ (2012), Journal du droit international 597; etieNNe PAtAut, ‘De la loi applicable au licenciement d’un marin’ (2012), Revue critique de droit international prive 648; ugljeSA gruSic, ‘Should the Connecting Factor of the

«Engaging Place of Business» Be Abolished in European Private International Law?’

(2013), International Comparative Law Quaterly 173; cArlA gulottA, ‘The First Two Decisions of the European Court of Justice on the Law Applicable to Employment Con- tracts’ (2013) 5 Cuadernos de Derecho Transnacional 584; rui MourA rAMoS, ‘Tribunal de Justiça (Grande Secção), Acórdão de 15 de Março de 2011 (lugar da prestação habitual do trabalho e direito internacional privado da União Europeia’ (n 8).

16 Cf. os parágrafos 31 e 32, com remissões para o parágrafo 43 do acórdão Koelzsch (n 15) e para os parágrafos 32, 35 e 39 do acórdão Voogsgeerd (n 15).

17 Cf. o parágrafo 33.

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‘Na medida em que o objectivo do artigo 6.º da Convenção de Roma é assegurar uma protecção adequada ao trabalhador, esta disposição deve garantir que se aplica, ao contrato de trabalho, a lei do país com o qual esse contrato tem as conexões mais estreitas’18.

2. Depois de recordada, por pertinente, a doutrina (por si) preterita- mente firmada, o Tribunal chega, enfim, ao problema jurídico, o modo de articulação entre o critério do lugar da prestação habitual do trabalho e a cláusula de desvio inscrita na parte final do número 2, especifica- mente suscitado pelos factos subjacentes ao processo principal19. No seu tratamento reside o contributo particular do acórdão analisando.

A resposta jurisdicional é clara. Tal e qual a lei do país da situação do estabelecimento que contratou o trabalhador, também a lei do país em que o trabalhador presta habitualmente o seu trabalho é vulnerável à acção da cláusula de desvio. Mesmo se, para além de modo habitual, a prestação de trabalho ocorreu naquele país de forma duradora. Mesmo se, para além de forma habitual e duradoura, a prestação de trabalho ocorreu naquele país de forma ininterrupta. Mesmo, o que é ainda mais, se a intervenção da cláusula de desvio é conducente a lei que dispensa ao trabalhador uma medida de protecção inferior à outorgada pela lei do país da prestação habitual do trabalho. Consoante é bom de ver, o sentido da resposta avançada pelo Tribunal precludiu a necessidade de que o mesmo se detivesse sobre a segunda das questões que lhe fora submetida pelo alto tribunal neerlandês.

3. Um dos dados que, com interesse, emerge da decisão anotanda reside na verificação de que, por meio dela, o Tribunal de Justiça logrou afirmar uma linha de continuidade com a sua jurisprudência e, muito em particular, com a decisão por si proferida, em 2009, no caso Intercontainer Interfrigo SC (ICF)20. A primeira decisão do Tribunal de

18 Parágrafo 34.

19 Cf o parágrafo 17: ‘Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 6.º, número 2, da Convenção deve ser interpretado no sentido de que, mesmo no caso de um trabalhador prestar trabalho, em cumprimento do contrato de trabalho, não só habitualmente mas também de forma duradoura e ininterrupta, no mesmo país, o juiz nacional, em aplicação do último parágrafo desta disposição, pode excluir a lei do país onde habitualmente é prestado o trabalho, quando resulte de todas as circunstâncias que existe uma conexão mais estreita entre o referido contrato e outro país.’

20 Supra, n 14.

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Justiça versando a Convenção de Roma, o acórdão ICF ocupou-se, para além do mais, da articulação entre as ‘presunções’ de conexão mais estreita sedeadas nos números 2, 3 e 4 do artigo 4.º da Convenção, e o critério da conexão mais estreita recebido pelas cláusulas gerais dos números 1 e 5 da mesma disposição. Abstraindo do mais que agora não importa recuperar21, retém-se apenas que o Tribunal fez valer, na ocasião, que a

‘derrogação’ estatuída pelo número 5 merece actualização não apenas quando os critérios dos números 2 a 4 não tenham ‘valor de conexão efectivo’, antes em todos os casos, leia-se, sempre que resultar claramente do conjunto das circunstâncias que o contrato apresenta uma conexão mais estreita com um país diferente do determinado com base num dos critérios previstos nos números 2 a 422. Afirmando que a lei do país onde a prestação de trabalho foi cumprida de forma habitual e, o que é mais, de modo duradouro e ininterrupto, pode ceder o passo a outro direito, o Tribunal reitera doutrina por si preteritamente firmada com respeito ao artigo 4.º , número 5, da Convenção: a cláusula de desvio cobra aplicação não apenas quando os critérios conducentes às leis prima facie aplicáveis sejam, no caso de espécie, destituídos de ‘valor de conexão efectivo’, antes também quando, sendo embora assistidos daquele valor – constituía facto incontroverso que a Senhora Boedecker, no quadro da execução do seu segundo contrato de trabalho com a Schlecker, tinha exercido habitualmente a sua actividade nos Países Baixos durante mais de onze anos, e sem interrupção –, ainda assim resulta das circunstâncias que o contrato apresenta uma conexão mais estreita com lei distinta23.

21 Para um comentário à decisão, seja-nos consentido remeter para MAriA joão MAtiAS ferNANdeS, ‘Roma Vista do Luxemburgo. Notas breves a propósito de uma decisão do Tribunal de Justiça das Comunidades em torno do artigo 4.º da Convenção sobre a lei aplicável às obrigações contratuais’ (2009) 141 O Direito 1197.

22 A inspiração que o acórdão comentando colhe do acórdão ICF (n 14) é por demais evidente, desde logo no modo como o Tribunal de Justiça entende formular a questão.

Assim, lê-se no parágrafo 30 da decisão anotanda: ‘No caso em apreço, importa, portanto, determinar se o critério previsto no artigo 6.º, número 2, alínea a), da Convenção de Roma só pode ser afastado quando não haja um verdadeiro valor de conexão ou também quando o juiz conclua que o contrato de trabalho apresenta conexões mais estreitas com outro país.’

23 Segundo se crê, só neste sentido cobra razoabilidade afirmar que a intervenção da cláusula de desvio não deve ser excepcional. De conformidade com o ponto de vista empenhadamente defendido pelo Advogado-Geral Wahl, à proeminência do critério da alínea a) sobre o do alínea b) não deve seguir-se que ‘[…] o recurso à cláusula de excepção estabelecida na parte final do artigo 6.º, n.º 2, deva ser igualmente margina-

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4. Mas há ainda um outro nível – mais interessante, de resto – a que a resposta do Tribunal de Justiça pode e deve ser lida. Afirmando a vul- nerabilidade da lei do lugar da prestação habitual do trabalho à acção da cláusula de desvio e, o que é mais, fazendo-o em termos absolutos, sem distinções – entenda-se: com inteira abstracção do facto de a intervenção da cláusula de desvio poder conduzir a um direito que dispensa ao traba- lhador uma medida de protecção inferior à que a este seria outorgada pela lei de competência normal –, o Tribunal alcança atestar que a intervenção da cláusula de desvio não encontra um limite no princípio da protecção do trabalhador enquanto parte reputada mais fraca. O que vai por isso implicado, o Tribunal certifica que considerações de índole material não devem ser tidas em conta no quadro da formulação de um juízo acerca da oportunidade da intervenção da cláusula de desvio. Esta, em seu modo de perspectivar, não se constitui, portanto, numa cláusula de favor em proveito do trabalhador [seja recordado que a intervenção da cláusula de desvio no quadro do litígio que serviu de base ao processo principal materializar-se-ia na atribuição de competência ao direito alemão e, em consequência, na declaração de aplicabilidade de um direito efectivamente menos protector da trabalhadora do que o holandês, designado na base da regra de conexão rígida do artigo 6.º, número 2, alínea a)]. O Tribunal logra assim, por meio da pronúncia Schlecker, prover resposta a dúvida preteri- tamente identificada pela doutrina como problema relevante24. A despeito

lizado, no sentido de que o órgão jurisdicional só pode recorrer ao mesmo de forma inteiramente excepcional’ (cf. o parágrafo 49 das Conclusões). São ainda, as seguintes, palavras do Advogado-Geral: ‘Em meu entender, a hierarquia reconhecida pelo Tribunal de Justiça entre os critérios a ter em conta para a determinação da lei aplicável respeita exclusivamente aos critérios de conexão referidos no artigo 6.º, n.º 2, alíneas a) e b), da Convenção de Roma, a saber, o do lugar de execução e o do lugar de contratação, e não à possibilidade, para o órgão jurisdicional, de aplicar a lei do país com o qual o contrato apresenta os vínculos mais estreitos ao abrigo do segundo parágrafo deste artigo 6.º, n.º 2’ (parágrafo 50 das Conclusões).

24 Em face da Convenção de Roma, cf., ilustrativamente, c. g. j. MorSe, ‘Con- tracts of Employment and the E.E.C Contractual Obligations Convention’ in P. M.

North (ed.), Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: A Comparative Study (North-Holland Publishing Company 1982), 143, 162-3: ‘Does [the last sentence of article 6(2)] include only geographical contact points or does it also include assessment of policies and purposes of the laws which do have a geographical connection with the set of facts? For example: would a principle of validation of contract or a general policy of employee protection be a relevant circumstance indicating a closer connection?’; roberto bArAttA, Il colle- gamento più stretto nel diritto internazionale private dei contratti (Giuffrè 1991),

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de desalinhado de pontos de vista anteriormente avançados na literatura25

232: ‘Occorre […] chiarire se, come si verifica riguardo all’art. 4, nella ricerca di uan eventuale legge più strettamente collegata al rapport sia sufficiente valutare il com- plesso delle circonstanze di collegamento, di natura territorial e/ou personale, di cui ordinariamente si serve la norma di diritto internazionale private […]. L’alternativa a questa ipotesi è che, accanto ad un siffato esame rispecchiante il tradizionale modo di intendere il metodo conflittuale, entrino in gioco considerazioni attinenti al contenuto delle varie discipline materiali nazionali in conflitto; e ciò, in particolare, al fine di dare preferenza a quella più favorevole al lavoratore’; MArie-ANge MoreAu, ‘Note’

(1997), Revue critique de droit international prive 55, 63: ‘Cette recherche de la «loi qui presente les liens les plus étroits» avec le litige a-t-elle une fonction de protection des salariés où biene st-elle le garant de la justesse des choix de rattachements objectifs de l’article 6?’; MAriA joão MAtiAS ferNANdeS, A Cláusula de Desvio no Direito de Conflitos. Das Condições de Acolhimento de Cláusula de Desvio Geral Implícita no Direito Português (n 1) 189: ‘[…] ocorre questionar […] o modo de individualização do país com o qual o contrato de trabalho apresenta a conexão mais estreita. Coloca-se a dúvida nos seguintes termos: é suficiente, em ordem à referida individualização, a tomada em consideração e a apreciação qualitativa de todos os contactos da situação relevantes do ponto de vista dos fins próprios da disciplina reguladora dos conflitos de leis ou deverão ainda entrar em campo, nessa demanda, considerações atinentes ao conteúdo material dos vários ordenamentos potencialmente aplicáveis e, designadamente, considerações relevando da finalidade de protecção do trabalhador?’

25 Veja-se, com respeito ao artigo 6.º da Convenção de Roma, fAuSto PocAr, ‘La legge applicabile ai contratti com i consumatori’ in Tulio Treves (org.), Verso una Dis- ciplina Comunitaria della Legge Applicabile ai Contratti. Com particolare riferimento ao contratti bancari, assicurativi, di trasporto, di lavoro e com i consumatori nella convenzione di Roma del 19 giugno 1980 (CEDAM, 1983) 303, 314; luiS cArrillo

Pozo, El contrato internacional: la prestación característica (Publicaciones del Real Colegio de España 1994); diMitrA kokkiNi-iAtridou, ‘Les clauses d’exception en matière de conflits de lois et de conflits de juridictions. Rapport général’ in Dimitra Kokkini-Iatridou (org.), Les clauses d’exception en matière de conflits de lois et de conflits de juridictions – ou le principe de proximité. Exception Clauses in Conflict of Laws and Conflicts of Jurisdictions – or the Principle of Proximity (Martinus Nijhoff Publishers, 1994) 3, 32-33; chArAlAMboS PAMboukiS, ‘Les clauses d’exception en en matière de conflits de lois et de conflits de juridictions. Grèce’ in Les clauses d’exception en matière de conflits de lois et de conflits de juridictions – ou le principe de proximité. Exception Clauses in Conflict of Laws and Conflicts of Jurisdictions – or the Principle of Proximity (cit.) 221, 229; NeriNA boSchiero, ‘Verso il rinnovamento e la trasformazione della convenzione di Roma: problemi generali’ in Paolo Picone (org.), Diritto Internazionale Privato e Diritto Comunitario (CEDAM, 2004), 319, 403 e 405-6; ANNe SiNAy-cyterMANN, ‘La protection de la partie faible en droit interna- tional privé. Les exemples du salarié et du consommateur’ in Le droit international prive: esprit et méthodes. Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde (Dalloz, 2005) 737, 741, nota 11. Por seu turno, com referência ao artigo 8.º do Regulamento «Roma I», cf. os autores e textos indicados por rui MourA rAMoS, ‘Tribunal de Justiça (Grande

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(e, na verdade, não apenas na literatura26), o sentido da decisão jurisdi- cional merece o meu aplauso27, por certo que não isolado28.

5. Mas avance-se na análise. Sejam perscrutados os fundamentos do entendimento que a instância jurisdicional fez prevalecer. Suposição razoável seria a de que o Tribunal houvesse estribado o seu posicio- namento no perfil funcional que, por forma generalizada, doutrina e jurisprudência assacam à cláusula de desvio enquanto mecanismo orien-

Secção), Acórdão de 15 de Março de 2011 (lugar da prestação habitual do trabalho e direito internacional privado da União Europeia’ (n 8) 400, nota 67. Convergentemente mas transcendendo o âmbito particular do direito do trabalho, cf. ANdreAS bucher,

‘La dimension sociale du droit international privé’ (2009), 341 Recueil des cours de l’Académie de La Haye 27, 218-219.

26 O parágrafo 73 das Conclusões apresentadas pela (ex)Advogada-Geral Veronika Trstenjak no quadro do processo Voogsgerd (n 15) parece sugerir que, do ponto de vista da apresentante, a cláusula de desvio inscrita no artigo 6.º da Convenção de Roma vai funcionalizada ao princípio do favor laboratoris. Lê-se, com efeito: ‘Se for apurado que existe uma discrepância manifesta entre o local da contratação e o local da presta- ção efectiva do trabalho, seria possível estabelecer uma conexão, mais estreita e mais favorável à protecção do trabalhador, do contrato de trabalho ou da relação laboral com o lugar da lei aplicável, mediante o recurso à derrogação prevista no artigo 6.º , n.º 2, último parágrafo. […] Esta [derrogação] tem por objectivo evitar que a entidade patronal deslocalize intencionalmente a sede da sua empresa para um país cujo direito do trabalho ofereça um nível de protecção baixo ao trabalhador, para poder aplicar a lei deste país. A referida regulamentação compensa certos inconvenientes do sistema rígido de conexões básicas do artigo 6.º, n.º 2, da Convenção de Roma, na medida em que remete excepcionalmente para o critério do juiz nacional, para possibilitar uma solução flexível, adaptada às circunstâncias do caso concreto’ (ênfase acrescentado).

27 Cf. MAriA joão MAtiAS ferNANdeS, A Cláusula de Desvio no Direito de Confli- tos. Das Condições de Acolhimento de Cláusula de Desvio Geral Implícita no Direito Português (n 1), 190-191.

28 Cf., com respeito ao domínio circunscrito das relações de trabalho e em parti- cular ao artigo 6.º da Convenção de Roma, fAuSto PocAr, ‘La protection de la partie faible en droit international privé’ (1984) 188 Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye 341, 388; roberto bArAttA, Il collegamento più stretto nel diritto internazionale private dei contratti (n 24), 235 e 238; jAcqueS foyer, ‘Entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obliga- tions contractuelles’ (1991), Journal du droit international 601, 613-14; jeAN déPrez,

‘Rattachements rigidez et pouvoir d’appréciation du juge dans la détermination de la loi applicable au contrat de travail international (articles 3, 6 et 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980’ (1995), Droit social 323, 326; berNArd SAiNtoureNS, ‘Note’

(1997), Journal de droit international 435, 439-441.

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tado à concretização do princípio da conexão mais estreita29. Por igual, e convergentemente, não seria impertinente admitir que subjacente à tomada de posição jurisdicional houvesse estado a noção de que outro entendimento redundaria na subversão ou desvirtuamento dos intentos localizadores que norteiam a disciplina consagrada nas alíneas a) e b) do número 2 do artigo 6.º da Convenção de Roma30. Não parecem ter sido exactamente essas, porém, as motivações do Tribunal de Justiça.

Que a intervenção da cláusula de desvio não encontra um limite no princípio da protecção do trabalhador enquanto parte reputada mais fraca e que, inerentemente, considerações de índole material não devem ser tidas em conta no quadro da formulação de um juízo acerca da oportunidade de intervenção da cláusula de desvio constitui-se em modo de avaliar que o Tribunal entende derivar do modo como, a montante, compreende e explicita o princípio do favor laboratoris. Mais ainda, do modo como, na economia do número 2 do artigo 6.º da Convenção, entende perspectivar a articulação entre o princípio da conexão mais estreita e o princípio da protecção da parte mais fraca. Começa-se por aqui.

Avulta como claro que, na perspectiva do Tribunal, o princípio da conexão mais estreita e o princípio da protecção da parte mais fraca não são pensáveis, na economia do número 2 do artigo 6.º da Convenção de Roma, como princípios em tensão. Bem diferentemente, este é como que consumido por aquele. Da mesmíssima maneira que, no quadro do número 1, a possibilidade de escolha de lei pelas partes surge como ‘um expediente de aprofundamento da protecção do trabalho’31, assim tam- bém, no âmbito do número 2, a aplicação da lei da conexão mais estreita concorre para alcançar o desiderato da protecção da parte mais fraca.

A protecção do trabalhador sai realizada mediante a aplicação da lei da

29 Cf. os autores e textos referidos em MAriA joão MAtiAS ferNANdeS, A Cláusula de Desvio no Direito de Conflitos. Das Condições de Acolhimento de Cláusula de Desvio Geral Implícita no Direito Português (n 1), nota 89.

30 E, com efeito, essas foram as razões por que, no passado, me manifestei contrária à possibilidade de considerações atinentes ao conteúdo material dos vários ordenamen- tos potencialmente aplicáveis terem uma palavra a dizer na decisão de actualização do mecanismo com assento na parte final do artigo 6.º da Convenção (cf. MAriA joão MAtiAS ferNANdeS, A Cláusula de Desvio no Direito de Conflitos. Das Condições de Acolhimento de Cláusula de Desvio Geral Implícita no Direito Português (n 1) 190-91).

31 rui MourA rAMoS, ‘O Contrato Individual de Trabalho em Direito Internacional Privado’ (n 8) 150.

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conexão mais estreita32. É assim tanto nos casos em que essa aplicação se estriba numa regra de conexão rígida, como a do artigo 6.º, número 2, alínea a), como quando à lei da conexão mais estreita se chega com apoio na cláusula de desvio. Justamente por que assim acontece, é destituído de sentido, fez prevalecer o Tribunal, esgrimir autonomamente o objectivo da protecção do trabalhador para obstar à aplicação da lei da conexão mais estreita. Princípio da conexão mais estreita, princípio da protecção do trabalhador e cláusula de desvio: dois é bom, três é demais33.

Mas há mais. De conformidade com o sentido veiculado pela decisão anotanda, a intervenção da cláusula de desvio não deve encontrar um limite no princípio da protecção do trabalhador enquanto parte reputada mais fraca também porque o princípio do favor laboratis ‘[…] não deve […]) necessariamente levar à aplicação, em qualquer caso, da lei nacio- nal mais favorável para o trabalhador’34. Se é certo que a especificidade da relação laboral e a condição socioeconómica típica do trabalhador justificam, e por completo, regras particulares de determinação da lei aplicável ao contrato (de trabalho), não resulta dessa especificidade nem dessa condição, assevera o Tribunal, a necessária aplicação, em qualquer caso, da melhor lei. Implicado pela lógica da ‘protecção adequada’ – coisa diferente de ‘protecção óptima ou de favor’35 – é, antes e tão-só,

32 Cf. o parágrafo 34, anteriormente já reproduzido: ‘Na medida em que o objectivo do artigo 6.º da Convenção de Roma é assegurar uma protecção adequada ao trabalhador, esta disposição deve garantir que se aplica, ao contrato de trabalho, a lei do país com o qual esse contrato tem as conexões mais estreitas.’

33 O contraste com a visão advogada por L. StrikWerdA, o (antigo) Procurador-Geral junto do Hoge Raad, não podia ser mais flagrante. Cf., em particular, os parágrafos 26 e 27 das Conclusões apresentadas por Strikwerda junto do Hoge Raad, disponíveis em http://

uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2012:BS8791. Pode ler-se aí (a tradução, livre, é da minha responsabilidade): ‘A regra do artigo 6.º, número 2, alínea a), da Convenção de Roma não é apenas baseada no princípio da conexão mais estreita, antes também no princípio da protecção da parte mais fraca. Isto significa que em ordem à aplica- ção da cláusula de excepção consagrada no número 2 do artigo 6.º não é suficiente certificar a existência de um direito mantendo com o contrato uma conexão mais estreita do que a apresentada pela lei do lugar da prestação habitual do trabalho, antes também é necessário garantir que da aplicação dessa lei não deriva o comprometimento do princípio da protecção do trabalhador.’ Desnecessário dizer, o Procurador-Geral Strikwerda bateu-se, no caso, pela não aplicação da cláusula de desvio e pela consequente não declaração de aplicabilidade do direito alemão.

34 Cf. o parágrafo 34.

35 Cf. o parágrafo 36 das Conclusões do Advogado-Geral, onde também se pode ler:

‘Em definitivo, gostaria de salientar que, ainda que as regras de determinação da lei aplicável

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que o trabalhador lhe veja garantida a protecção dispensada pela lei do Estado onde exerce a sua função económica e social e cujo ambiente profissional e político influencia a sua actividade de trabalho36. Parecem ajustadas a descrever o modo de perspectivar do Tribunal as seguintes palavras do Advogado-Geral Wahl: ‘Tal como se pôde salientar, a conexão adoptada em matéria de contrato de trabalho é uma conexão de proximidade, procurando a Convenção de Roma determinar o país com o qual o contrato de trabalho apresenta a conexão mais estreita.

O objectivo não é favorecer sistematicamente o trabalhador, mas antes protegê-lo tornando-lhe aplicáveis as disposições imperativas da lei que corresponde à conexão mais significativa, a saber, a do ambiente social em que se exprime a sua relação laboral.’37

6. Tendo afirmado, nos termos expostos, a susceptibilidade de a lei do país da prestação habitual do trabalho ser afastada quando resulte de todas as circunstâncias que existe uma conexão mais estreita entre o contrato e outro país, ao Tribunal do Luxemburgo já não competia entrar a avaliar da questão de saber se, em razão dos seus elementos, a concreta situação subjacente ao processo principal mantinha, em termos efectivos, uma conexão mais estreita com a Alemanha. Em perfeita conformidade, a instância jurisdicional absteve-se do exercício. Retêm-se do acórdão anotando, como quer seja, alguns subsídios em vista da compreensão do manejo da cláusula de desvio inscrita na parte final do artigo 6.º, número 2, da Convenção de Roma (inerentemente, da consagrada no artigo 8.º, número 4, do Regulamento ‘Roma I’).

Reside, um deles, na noção, de que ‘[…] o juiz chamado a pronunciar- -se sobre um caso concreto não pode […] concluir automaticamente que a regra enunciada no artigo 6.º, número 2, alínea b), da Convenção de Roma deve ser afastada pelo simples facto de, pelo seu número, as

ao contrato tenham em conta a especificidade da relação laboral, estas regras não devem, em minha opinião, levar a que, em todos os casos e independentemente da natureza do litígio, seja atribuído ao trabalhador o benefício da lei nacional que, no conjunto das leis em conflito e nas circunstâncias específicas do caso, se mostre como sendo a mais favorável.’

36 As fórmulas são inspiradas no parágrafo 42 do acórdão proferido no caso Koel- zsch (n 15).

37 Cf. o parágrafo 26 das Conclusões do Advogado-Geral.

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outras circunstâncias pertinentes, que não o local de trabalho efectivo, designarem um outro país’38.

Respeita, outro, à nomeação, pelo Tribunal do Luxemburgo, de alguns dos particulares elementos que o juiz nacional deve considerar em vista da formulação de um juízo. Não surpreenderá, em vista do já relatado, que do elenco não conste o teor ou conteúdo das concretas soluções materiais contidas nos direitos potencialmente aplicáveis. Em seu lugar, são já refe- ridos: o lugar em que o trabalhador por conta de outrem paga os impostos e taxas correspondentes aos rendimentos da sua actividade, o lugar em que está inscrito na segurança social e nos vários regimes de reforma, de seguro de doença e de invalidez; os parâmetros relativos à fixação do salário e das restantes condições de trabalho39. Ficam fora da listagem jurisdicio- nal – meramente exemplificativa, note-se – parâmetros de índole mais clássica como o lugar da celebração do contrato, a residência habitual e a nacionalidade das partes ou a língua do contrato, os quais parecem assim ver ser-lhes atribuído, na economia do juízo de ponderação suscitado pela cláusula de desvio do artigo 6.º da Convenção, grau de influência menor40. Enfim, concerne um terceiro daqueles subsídios à circunstância de o acórdão anotando não retomar o advérbio de modo ‘claramente’ a que o Tribunal do Luxemburgo recorrera por ocasião do caso ICF41. Chamado a pronunciar-se acerca da articulação entre as ‘presunções’ de conexão mais estreita sedeadas nos números 2, 3 e 4 do artigo 4.º da Convenção, e o critério da conexão mais estreita recebido pelas cláusulas gerais dos números 1 e 5 da mesma disposição, o Tribunal de Justiça respondeu, então – do ponto também já se deu conta42 –, que ‘[o] artigo 4.º, n.º 5, […] deve ser interpretado no sentido de que quando resultar claramente do conjunto das circunstâncias que o contrato apresenta uma conexão

38 Parágrafo 40 (ênfase acrescentado). Cf, no mesmo sentido, o parágrafo 66 das Conclusões do Advogado-Geral.

39 Parágrafo 41. Conectavam a situação subjacente ao processo principal à Alema- nha as circunstâncias de a entidade empregadora ser uma pessoa colectiva sedeada na Alemanha, de a remuneração ser paga em marcos alemães (previamente à introdução do euro), de o seguro de pensões haver sido subscrito junto de uma seguradora alemã, de a trabalhadora ter mantido a sua residência na Alemanha, país para cujo sistema de segu- rança social descontava, de o contrato de trabalho remeter para disposições vinculativas do direito alemão e de a entidade empregadora reembolsar as despesas de deslocação da trabalhadora da Alemanha para os Países Baixos.

40 Em linha, de resto, com o sentido das Conclusões do Advogado-Geral (parágrafo 68).

41 Supra, (n) 13.

42 Supra IV 3.

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mais estreita com um país diferente do país determinado com base num dos critérios previstos no mencionado artigo 4.º, n.os 2 a 4, cabe ao juiz afastar esses critérios e aplicar a lei do país com o qual o referido contrato tem uma conexão mais estreita’43. Quando resultar claramente do con- junto das circunstâncias. A fórmula é agora omitida, o que parece sugerir a desejabilidade de um manejo mais liberal, por comparação com a do artigo 4.º, da cláusula acolhida no artigo 6.º A opção, que mereceu o incen- tivo do Advogado-Geral Wahl44, encontra correspondência nas soluções, discrepantes, consagradas nos artigos 4.º, número 3, e 8.º, número 4, do Regulamento ‘Roma I’ – enquanto aquele adopta o advérbio ‘claramente’, omite-o este; enquanto o primeiro subordina a actualização da cláusula de desvio à exigência de uma desproporção particularmente qualificada entre os contactos que ligam a situação à lei designada pela regra de conflitos e a intensidade das ligações que ela apresenta com outra lei, dispensa este exigência o último45. O que fazer do estado de coisas relatado? Renovando-se ideia já posta, a de que a fórmula utilizada pelo Tribunal parece inculcar a desejabilidade de um manejo mais liberal, por comparação com a do artigo 4.º, da cláusula acolhida no artigo 6.º da Convenção, já se duvida da bondade do exercício consistente em legitimar uma solução, qualquer possa ela ser, com apoio em dados legislativos supervenientes. Por igual, não logra convencer a explicação sugerida pelo Advogado-Geral em vista de uma fundamentação para a diferença. De conformidade com N. Wahl,

‘[…] a condição segundo a qual a existência de vínculos mais estreitos deve «claramente» resultar das circunstâncias explica-se […] pelo facto de, diferentemente das regras definidas no artigo 6.º da Convenção de Roma, que se inspiram concomitantemente na ideia de proximidade e na de protecção do trabalhador, o artigo 4.° estabelecer uma norma de conflito de leis totalmente neutra que prossegue, a título principal e antes de quais- quer outras considerações, um objectivo de previsibilidade e de segurança jurídica’46. Se bem se avalia, a ilação lógica a extrair da fundamentação avançada seria a de que considerações de natureza material jogariam um papel na decisão de fazer intervir a cláusula de desvio – designadamente, para o efeito de facilitar essa intervenção. Ora, não foi este o modo de

43 Ênfase acrescentado.

44 Cf. os parágrafos 58, 59 e 60 das suas Conclusões.

45 Lançam mão de forma análoga à do artigo 4.º, número 3, também no quadro do Regulamento ‘Roma I’, os artigos 5.º, número 3 (contratos de transporte), e 7.º, número 2, segunda frase do segundo parágrafo (contratos de seguro).

46 Parágrafo 59 das Conclusões.

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perspectivar abraçado pelo Advogado-Geral Wahl. Tão-pouco, o que é mais relevante, o subsequentemente endossado pelo Tribunal47.

Enfim, seja notado que, recusando assacar ao número 2 do artigo 6.º a natureza de uma regra que, renunciando à enunciação de um qualquer factor de conexão, se cingisse a estatuir a aplicação do sistema que mantém com o contrato a conexão mais estreita, o Tribunal é incisivo quanto à necessidade de o aplicador, num primeiro momento do seu iter metodológico, proceder à determinação da lei aplicável com base nos critérios de conexão particulares retidos pelas alíneas a) e b)48.

47 Cf supra, IV 4.

48 Cf. o parágrafo 35 da decisão.

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