UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA JEFFERSON DA ROCHA PATRICIO
PRISÃO PREVENTIVA: ANÁLISE DE SEUS PRESSUPOSTOS SEGUNDO O PRÍNCIPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E OS JULGADOS DO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA.
Araranguá-SC 2019
PRISÃO PREVENTIVA: ANÁLISE DE SEUS PRESSUPOSTOS SEGUNDO O PRÍNCIPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E OS JULGADOS DO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA.
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Renan Cioff de Sant’ana, Esp.
Araranguá-SC 2019
A Rozelitt ou apenas “Litt”, minha cúmplice, pilar da minha vida. Se duas vidas eu tivesse, e se tu e o Grande Arquiteto Do Universo permitisse, as duas eu viveria ao teu lado.
AGRADECIMENTOS
Ao Grande Arquiteto Do Universo por nos dar a luz, um homem nas trevas não sabe o seu caminho.
A todos os meus familiares, em especial minha esposa, filhos e minha Mãe, por toda a energia positiva emanada e pela paciência nos momentos de solidão e mau humor.
A meu Pai, in memorian, certamente teríamos boas conversas sobre o assunto.
Aos Professores pelo empenho e dedicação sem medir esforços na busca diária pela expansão do conhecimento.
Ao meu orientador, Professor Renan Cioff de Sant’ Ana, por expressar materialmente o que é ser docente, um exemplo de amor pela profissão, pela paciência e dedicação que me foram proporcionados, o que acabou em uma grande amizade.
Aos meus companheiros de trabalho, é uma honra estar ao lado de vocês na busca diária pela justiça.
A todos os amigos que me ajudaram, vocês tem minha eterna gratidão, a todos que torceram a favor, meu muitíssimo obrigado.
Enfim, a união de tudo isso fez chegar este momento mágico de compartilhar minha imensa felicidade, a gratidão é imensurável.
“E, no entanto, a Liberdade é necessária ao homem, como o sol à terra. A
sabedoria humana esbarra ante as dificuldades de usar a Liberdade, sem negá-la a seus semelhantes.” (Autor desconhecido).
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso trata da busca de um entendimento para a fundamentação da prisão preventiva sobre o pálio garantia da ordem pública. O objetivo era buscar um entendimento se a prisão preventiva decretada como garantia da ordem pública serviria apenas como medida de proteção do processo penal ou tinha algum outro objetivo intrínseco. A metodologia usada foi a pesquisa bibliográfica, bem como a análise de jurisprudências do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Tratou-se das prisões em sentido latu senso, bem como especificamente da prisão preventiva, as maneiras de como pode se dar, seus requisitos de admissibilidade ou pressupostos objetivos e os pressupostos subjetivos para a sua decretação. Conceituou-se ordem pública e também a fundamentação da prisão preventiva como garantia da ordem pública. Por fim, abordou-se o porquê de tal fundamentação ser a preferida dos Magistrados, buscando um entendimento correlato ao Código de Processo Penal, chegando-se à conclusão que a prisão preventiva sob o pálio da garantia da ordem pública tem dois objetivos, proteger o processo e também a sociedade.
Palavras-chave: Prisão. Prisão preventiva. Ordem pública. Garantia da ordem pública.
ABSTRACT
The present work of conclusion of course deals with the search of an understanding for the foundation of the preventive prison on the pallium guarantee of the public order. The purpose was to seek an understanding whether pretrial detention ordered as a guarantee of public order served only as a measure of protection of the criminal process or had some other intrinsic purpose. The methodology used was the bibliographical research as well as the analysis of jurisprudence of the Court of Justice of Santa Catarina. These were prisons in a latent sense, as well as specifically in preventive detention, the ways in which they can be given, their admissibility requirements or objective assumptions, and the subjective assumptions for the enactment of preventive detention. Public order was defined as well as the foundation of preventive detention as a guarantee of public order. Finally, the reasoning for such a reasoning was to be preferred by magistrates, seeking a corresponding understanding of the Code of Criminal Procedure, and concluded that preventive detention under the pallium of the guarantee of public order has two objectives, to protect the process and also society.
1 INTRODUÇÃO ... 10
2 PRISÃO ... 12
2.1 PRISÃO PENA ... 12
2.2 PRISÃO SEM PENA ... 13
2.2.1 Prisão civil ... 14
2.2.2 Prisão disciplinar... 15
2.2.3 Prisão em flagrante ... 15
2.2.3.1 Quanto à situação em que se encontra o agente no momento da captura ... 16
2.2.3.1.1Flagrante próprio ... 16
2.2.3.1.2Flagrante impróprio ... 16
2.2.3.1.3Flagrante presumido ... 17
2.2.3.2 Quanto à circunstância em que se efetua a prisão do agente ... 18
2.2.3.2.1Flagrante preparado ou provocado ... 18
2.2.3.2.2Flagrante esperado ... 19
2.2.3.2.3Flagrante prorrogado ou retardado ... 19
2.2.3.2.4Flagrante forjado ou fabricado ... 20
2.2.3.2.5Audiência de custódia ... 21 2.3 PRISÕES PROCESSUAIS ... 22 2.3.1 Prisão temporária ... 22 2.3.2 Prisão domiciliar ... 25 2.3.3 Prisão preventiva... 26 3 PRISÃO PREVENTIVA ... 27
3.1 MOMENTOS PROCESSUAIS PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA ... 29
3.1.1 Prisão preventiva decretada autonomamente... 29
3.1.2 Prisão preventiva decorrente da conversão da prisão em flagrante ... 29
3.1.3 Prisão preventiva imposta em substituição à medida cautelar ... 29
3.2 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE OU PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DA PRISÃO PREVENTIVA ... 30
3.2.1 Crime doloso punido com pena de reclusão superior a 4 anos... 31
3.2.2 Se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado ... 32
3.2.3 Crime que envolver violência doméstica e familiar contra mulher,
criança, idoso, adolescente, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução de medidas protetivas de urgência. ... 32 3.2.4 Dúvida sobre a identidade civil ... 33
3.3 PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO
PREVENTIVA ... 34 3.3.1 Fumus commissi delicti... 34 3.3.2 Periculum libertatis ... 35 3.3.2.1 A Prisão preventiva decretada sob o fundamento de garantia da ordem econômica ... 36 3.3.2.2 A Prisão preventiva decretada sob o fundamento da conveniência da
instrução criminal ... 38 3.3.2.3 A Prisão preventiva decretada sob o fundamento para assegurar a aplicação da lei penal ... 38 3.3.2.4 A Prisão preventiva decretada com o fundamento no descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares. ... 39 3.3.2.5 A Prisão preventiva decretada com o fundamento da garantia da ordem pública, artigo 312 CPP. ... 40
4 ANÁLISE DA PRISÃO PREVENTIVA SEGUNDO OS JULGADOS
PROFERIDOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA ... 41
4.1 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ... 41 4.2 PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA COMO “GARANTIA” DA ORDEM PÚBLICA ... 42
4.2.1 Conceito de ordem pública... 44
4.3 A PRISÃO PREVENTIVA NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, ANÁLISE DOS PRESSUPOSTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS ... 47
5 CONCLUSÃO... 52 REFERÊNCIAS... 54
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho de conclusão de curso foi elaborado para atendimento ao requisito necessário à obtenção do Título em Bacharel em Direito pela Universidade do Sul da Santa Catarina – UNISUL, unidade de Araranguá-SC, tendo como objetivo geral analisar julgamentos proferidos pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a fim de analisar o uso dos pressupostos objetivos e subjetivos na fundamentação da prisão preventiva como garantia da ordem pública, se é um instrumento apenas para proteção do processo ou também para proteger a sociedade?
Desta forma, o objeto desta pesquisa é buscar o motivo do Código de Processo Penal admitir a prisão preventiva fundamentada como garantia da ordem pública, visto que o conceito a ela atribuído ainda necessita de um entendimento expresso e pacifico em nosso ordenamento jurídico, e por tal fato, abre um leque de opções onde os Magistrados podem usar tal fundamentação para restringir a liberdade dos indivíduos, acabando por mitigar o princípio da presunção de inocência esculpido em nossa Carta Magna.
O objetivo geral é fazer uma análise do tema para que possamos identificar se a prisão preventiva deve ser decretada apenas para garantir o processo ou presta-se a um segundo objetivo, a proteção da sociedade, visto que o Código de Processo Penal traz a possibilidade da prisão para evitar a prática de infrações penais quando permite a restrição da liberdade ainda antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Foram utilizados, nesta pesquisa, fontes bibliográficas documentais, como livros, jornais, monografias, doutrinas, revistas e artigos eletrônicos, legislações, jurisprudências, sentenças, decisões, além de documentos jurídicos.
Assim, este trabalho divide-se em três capítulos, o primeiro trata da definição de prisão lato sensu, seguindo com suas divisões, o segundo capítulo tratará da prisão preventiva, e o terceiro e último sobre a fundamentação da prisão preventiva como garantia da ordem pública.
No primeiro capitulo abordar-se-á a prisão de um modo geral e posteriormente suas divisões, onde e quando podem ser aplicadas e seus embasamentos legais.
No segundo capítulo, será abordada a prisão preventiva, seu conceito, princípios, maneiras de como e onde pode ser usada, bem como seus requisitos ou pressupostos objetivos e subjetivos para sua decretação.
Por fim, no terceiro capítulo estudaremos a fundamentação da prisão preventiva como garantia da ordem pública, em um segundo momento conceituaremos a expressão ordem pública e, logo após, o seu uso como fundamentação da prisão através da análise de alguns julgamentos proferidos pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
2 PRISÃO
Segundo Nucci (2014, p.577), “[...] é a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere. Não se distingue, nesse conceito, a prisão provisória, enquanto se aguarda o deslinde da instrução criminal, daquela que resulta de cumprimento de pena”.
A prisão está fundamentada no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (doravante CF/88), que preceitua:
Art. 5º [...]
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (BRASIL, CFRB, 2019).
Com esta definição, temos que quando o indivíduo comete um ilícito, o estado através de um meio lícito pode privá-lo de sua liberdade.
Esse motivo legítimo usado pelo estado, para privar o cidadão de sua liberdade, deve ser fundamentado juridicamente.
A prisão pode ocorrer durante o ato ilícito, prisão em flagrante, ou executada através de uma ordem judicial, que são demais prisões pré-processuais ou processuais, que posteriormente serão analisadas.
Podemos classificar a prisão de duas maneiras diferentes, a prisão pena e a prisão sem pena.
Desta forma, faremos uma breve explanação sobre cada uma delas.
2.1 PRISÃO PENA
Quando se tem uma decisão condenatória com trânsito em julgado, que impõe uma pena de reclusão ou detenção, não substituída por restritiva de direitos, o estado tem o direito de restringir a liberdade do agente para o cumprimento dessa sentença.
Sob a ótica de Bonfim, o conceito é:
Prisão-pena: É a que decorre de decisão condenatória transitada em julgado (sentença ou acordão), que aplica pena privativa de liberdade. Em nosso sistema, a prisão-pena somente existe no âmbito penal, sendo, portanto, de afirmar que a prisão-pena no Brasil é aquela decorrente de decisão condenatória penal transitada em julgado (2012, p. 878).
[...] aquela imposta em virtude de sentença condenatória transitada em julgado, ou seja, trata-se da privação da liberdade determinada com a finalidade de executar decisão judicial, após o devido processo legal, na qual se determinou o cumprimento de pena privativa de liberdade. Não tem finalidade acautelatória, nem natureza processual. Trata-se de medida penal destinada à satisfação da pretensão executória do estado (2013, p. 313).
A prisão pena, portanto, deve seguir um processo legal, garantindo todos os direitos ao acusado, e esse tipo de prisão é exclusiva da esfera penal, ficando excluída desta a conceituação da prisão civil.
Esse tipo de prisão é regulado pelo Código Penal (doravante, CP), usada pelo Estado para satisfação do seu poder de punir, mas executada segundo as disposições da Lei 7.210/84, Lei de execução penal (doravante LEP).
2.2 PRISÃO SEM PENA
Este tipo de prisão é aquele dentro do inquérito ou da ação penal, ou antes, no caso da prisão em flagrante ou a temporária, tem natureza cautelar, e como escopo, a garantia de que a investigação ou o processo se desenvolva de forma regular.
A prisão sem pena independe de uma sentença condenatória com trânsito em julgado.
Para Rangel, o processo de conhecimento necessita de tal medida cautelar para sua preservação, uma vez que:
A prisão cautelar tem como escopo resguardar o processo de conhecimento, pois, se não for adotada, privando o indivíduo de sua liberdade, mesmo sem sentença definitiva, quando esta for dada, já não será possível a aplicação da lei penal (RANGEL, 2005, p. 603).
Ainda conceituando prisão sem pena, Sanguiné escreve:
[...] a ingerência mais grave que pode exercer o poder estatal na liberdade individual, garantida pelo Direito Constitucional e pelas Convenções Internacionais, sem que tenha sido prolatada ainda uma sentença judicial penal condenatória que a justifique; não obstante, aparece como indispensável, pelo menos em determinados casos, para uma administração eficiente da Justiça Penal (2014, p. 1).
Dentro desse tipo de prisão, existem algumas divisões, podendo ela ser de caráter civil, disciplinar, flagrante e processual. Face sua importância, apresenta-se, a seguir, algumas considerações sobre cada uma delas.
2.2.1 Prisão civil
Nos dias atuais, este tipo de prisão está restrita ao devedor de alimentos, não tem caráter de sansão mas sim coercitivo, pois busca a satisfação do crédito do alimentando.
Desta forma, procurando descrever e mostrar onde a prisão civil tem cabimento, extraímos da Revista Eletrônica Conjur o seguinte texto:
A prisão civil do devedor de alimentos segue sendo a única possibilidade prevista no sistema internacional de proteção dos direitos humanos para a prisão por dívidas, ademais de ter sido estabelecida, juntamente com a prisão do depositário infiel (está afastada por força da Súmula Vinculante do STF), na Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, inciso LXVII, dispondo sobre a legitimidade da prisão nos casos de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentar (A PRISÂO ..., 2016, p. 1).
A Súmula Vinculante citada é a de número 25, sendo seu conteúdo o seguinte: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito” (BRASIL, STF, 2015).
Ainda, por conta do artigo 7º, § 7º, do Pacto de San José da Costa Rica, o qual o Brasil é signatário, a prisão do depositário infiel foi abolida em nosso ordenamento jurídico.
Art. 7º [...]
§ 7º. Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar (BRASIL, Pacto de San José da Costa Rica, 2019).
Por sua vez, reafirmando o compromisso sobre o tema, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, o qual o Brasil também faz parte como assinante, dispõe em seu artigo 11: “Art. 11. Ninguém poderá ser preso apenas por não cumprir com uma obrigação contratual” (BRASIL, Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, 2019).
Sendo o Brasil subscritor de tais tratados, e estes sendo recepcionados por nossa legislação com a emenda constitucional 45/2004, os tratados passaram a ter status de normas constitucionais, bem como o Supremo Tribunal Federal (doravante, STF) ter instituído uma súmula vinculante sobre o assunto, a prisão civil ficou restrita ao devedor de alimentos, eliminando a prisão do depositário infiel.
Desta forma, como nosso trabalho cuida de outro tema, não nos aprofundaremos no estudo da prisão civil, cujo regramento está entre os artigos 528 a 533 do Código de Processo Civil (doravante CPC).
2.2.2 Prisão disciplinar
A prisão disciplinar está restrita à esfera militar, sendo usada quando o este comete uma infração de caráter grave, sua previsão é calcada no artigo 5º, inciso LXI, da CF/88, o qual dispõe:
Art. 5º [...]
LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (BRASIL, CRFB, 2019).
Este tipo de prisão é de pouca importância para nosso tema, portanto seu estudo não será detalhado.
2.2.3 Prisão em flagrante
É um tipo de prisão que se opera antes do curso do processo, sua fundamentação está nos artigos 301 e seguintes do Código de Processo Penal (doravante, CPP).
Segundo Lopes Júnior (2017, p. 33) “é a detenção do indivíduo no momento de maior certeza visual da prática da infração penal”.
Ainda, segundo o autor, seu conceito é:
A prisão em flagrante é uma medida cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de analise judicial em até 24 horas, nas quais cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não (2017, p. 33).
Este tipo de prisão pode ser efetuada por qualquer cidadão para deter o agente que esteja praticando um ilícito penal, o que é uma faculdade, ou ainda por autoridades policiais, o que é uma obrigação, conforme disposto no art. 301 doCPP: “qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito” (BRASIL, CPP, 2019).
É uma medida restritiva de liberdade, que se caracteriza nas hipóteses do artigo 302 do CPP:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (BRASIL, CPP, 2019).
Com a leitura do artigo supracitado, a doutrina costuma classificar, adotando-se a retirada da obra de Pacelli (2017, p. 250-251), a prisão em flagrante de duas formas, da maneira em que se encontra o agente e da circunstância em que se efetua a prisão do agente.
2.2.3.1 Quanto à situação em que se encontra o agente no momento da captura
O momento da prisão do agente pode ser classificado de três formas, flagrante próprio, impróprio e presumido, veremos.
2.2.3.1.1 Flagrante próprio
O flagrante próprio encontra-se nos incisos I e II, do artigo 302, CPP, é o flagrante propriamente dito, isto é, aquele que se dá na hora em que o agente está cometendo o ilícito ou que acabou de cometê-lo. Nesta última hipótese, o agente deve ser apreendido imediatamente ao cometimento do ilícito, não podendo haver um intervalo de tempo.
Capez conceitua o flagrante próprio da seguinte forma:
[...] (também chamado de propriamente dito, real ou verdadeiro): é aquele em que o agente é surpreendido cometendo uma infração penal ou quando acaba de cometê-la (CPP, art. 302, I e II). Nesta última hipótese, devemos interpretar a expressão “acaba de cometê-la” de forma restritiva, no sentido de uma absoluta imediatidade, ou seja, o agente deve ser encontrado imediatamente após o cometimento da infração penal (sem qualquer intervalo de tempo) (2013, p. 327).
No flagrante próprio não existe lapso temporal para a prisão, já que ela se dá no instante do delito.
O flagrante impróprio está no inciso III do artigo 302 do CPP, pelo qual o agente é perseguido logo após o cometimento do ilícito, que pode levar um período de tempo, entretanto essa perseguição deve ser ininterrupta.
Lima conceitua o flagrante impróprio da seguinte forma:
O flagrante impróprio, também chamado de imperfeito, irreal ou quase-flagrante, ocorre quando o agente é perseguido logo após cometer a infração penal, em situação que faça presumir ser ele o autor do ilícito (CPP, art. 302, inciso III). Exige o flagrante improprio a conjugação de 3 (três) fatores: a) perseguição (requisito de atividade); b) logo após o cometimento da infração penal (requisito temporal); c) situação que faça presumir a autoria (requisito circunstancial) (2017, p. 832-833).
Ainda, conceituando o flagrante impróprio, Capez escreve:
[...] “logo após” compreende todo o espaço de tempo necessário para a polícia chegar ao local, colher as provas elucidadoras da ocorrência do delito e dar início à perseguição do autor. Não tem qualquer fundamento a regra popular de que é de vinte e quatro horas o prazo entre a hora do crime e a prisão em flagrante, pois, no caso de flagrante impróprio, a perseguição pode levar até dias, desde que ininterrupta (2013, p. 327). Popularmente, foi criada uma regra que erroneamente está dissimulada, de que o flagrante deve se dar no prazo de 24 horas, o que não tem fundamento algum, visto a amplitude da expressão logo após, conforme se extrai dos conceitos acima citados.
2.2.3.1.3 Flagrante presumido
No flagrante presumido, o agente é preso logo depois do cometimento do ilícito, portando instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir que este seja o autor da infração, na forma do inciso IV do artigo 302 do CPP.
A perseguição aqui é irrelevante, pois basta que o agente seja encontrado logo depois do ilícito, em situação suspeita.
Essa expressão “logo depois”, segundo os doutrinadores, compreende um espaço de tempo um pouco maior que o “logo após” que caracteriza o flagrante impróprio.
Capez (2013, p. 327) faz uma comparação das expressões sinônimas dos incisos do artigo 302 do CPP “Embora ambas as expressões tenham o mesmo significado, a doutrina tem entendido que o “logo depois” do flagrante presumido, comporta em lapso temporal maior que o “logo após” do flagrante impróprio”.
Ainda neste sentido, o autor cita o entendimento de Noronha (1981, p. 160 apud Capez, 2013, p.327):
[...] embora as expressões dos incisos III e IV sejam sinônimas, cremos que a situação de fato admite um elastério maior ao juiz na apreciação do último, pois não se trata de fuga e perseguição, mas de crime e encontro, sendo a conexão temporal daquelas muito mais estreita ou íntima.
Nota-se que apesar de sinônimas, as expressões são usadas de maneira diferente pelos doutrinadores, ficando a vazão do lapso temporal para distinguir em cada situação o tipo de flagrante.
2.2.3.2 Quanto à circunstância em que se efetua a prisão do agente
É o momento real da prisão, ou seja, a situação momentânea em que o agente é flagrado, podendo ser:
2.2.3.2.1 Flagrante preparado ou provocado
O flagrante preparado ou provocado é totalmente ilegal, caracteriza nulidade, visto que é criado todo um teatro instigando o agente a praticar o ato ilícito, criando-se neste uma intenção de praticar algo viciado, como pode se observar nas palavras de Lopez Júnior (2017, p. 41), “É uma provocação meticulosamente engendrada para fazer nascer em alguém a intenção, viciada, de praticar um delito, com o fim de prendê-lo”.
Nota-se que existe o dolo na prática desta conduta, pois o agente acaba por cometer o ilícito de forma premeditada, pois a autoridade competente trabalhou para isso.
Ainda dentro do contexto de flagrante preparado ou provocado, Capez ensina:
[...] podemos dizer que existe flagrante preparado ou provocado quando o agente, policial ou terceiro, conhecido como provocador, induz o autor à prática do crime, viciando sua vontade, e, logo em seguida o prende em flagrante. Neste caso, em face da ausência de vontade livre e espontânea do infrator e da ocorrência de crime impossível, a conduta é considerada atípica (2013, p. 328).
Pacificando esse tema, o STF através da súmula 145 pôs fim às dúvidas relativas a este tipo de flagrante, provocado ou preparado: “Não há crime, quando a
preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação” (BRASIL, STF, 1963).
Nota-se uma perfeita sintonia entre a doutrina e nossa corte maior sobre o assunto, tornando pacifica as discussões sobre o tema.
2.2.3.2.2 Flagrante esperado
Nesse tipo de flagrante, a autoridade policial ou autoridade competente, sem qualquer induzimento ou instigação do agente, aguarda o acontecimento do crime, não existindo aqui o teatro criado no flagrante provocado ou preparado para que o criminoso pratique o crime, desta forma não há o que se falar em ilegalidade do flagrante.
O STF já tem sua posição consolidada a respeito do tema, no julgamento do Resp. 1215/RJ, julgado em 13/02/1990, ficando assim definido, “[...] não há flagrante preparado quando a ação policial aguarda o momento da prática delituosa, valendo-se de investigação anterior, para efetivar a prisão, sem utilização de agente provocador” (BRASIL, STF, 1990).
Neste sentido, Nucci, em seus ensinamentos, conceitua o flagrante esperado da seguinte forma:
[...] essa é uma hipótese viável de autorizar a prisão em flagrante e a constituição válida do crime. Não há agente provocador, mas simplesmente chega à polícia a notícia de que um crime será, em breve, cometido. Deslocando agentes para o local, aguarda-se a sua ocorrência, que pode ou não se dar da forma como a notícia foi transmitida. Logo, é viável a sua consumação, pois a polícia não detém certeza absoluta quanto ao local, nem tampouco controla a ação do agente criminoso. Enfim poderá haver delito consumado ou tentado, conforme o caso, sendo válida a prisão em flagrante, se efetivamente o fato ocorrer (2014, p. 608).
Este tipo de ação inicia-se como flagrante esperado que, posteriormente, vem a ser o flagrante próprio, pois o agente acaba sendo preso no momento em que está praticando o ilícito.
Podemos dizer que, claramente o flagrante esperado é o ápice da investigação policial, evitando desta forma a execução do crime por inteiro (atos preparatórios x atos de execução).
Neste tipo de flagrante, a autoridade competente, no decorrer das investigações, constatando que existem vestígios de que mais criminosos possam estar envolvidos, ou que a prisão sendo postergada poderá trazer provas mais concretas, retarda o flagrante para ter acesso a maior quantidade de informações.
Esse tipo de atividade, chamada de ação controlada, está tipificado na Lei 12.850/2013, nos artigos 8º e 9º, que assim a descreve:
Art. 8o Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.
§ 1o O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.
§ 2o A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada.
§ 3o Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações.
§ 4o Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada.
Art. 9o Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime (BRASIL, Lei nº. 12.850, 2019).
Nucci escreve sobre o tema:
Trata-se do retardamento legal da intervenção policial ou administrativa, basicamente a realização da prisão em flagrante, mesmo estando a autoridade policial diante da concretização do crime praticado por organização criminosa, sob o fundamento de se aguardar o momento oportuno para tanto, colhendo-se mais provas e informações. Assim, quando, futuramente, a prisão se efetivar, será possível atingir um maior número de envolvidos, especialmente, se viável, a liderança do crime organizado (2016, p. 720).
Desta forma, não há o que se falar em ilegalidade de, pois tal procedimento traz a possibilidade de deflagrar operações controladas com a chance de êxito muito maior em relação à apuração e colheita de provas.
2.2.3.2.4 Flagrante forjado ou fabricado
Este tipo de procedimento é totalmente ilegal, pois é onde a autoridade cria situações para poder efetuar a prisão sem que o suspeito tenha efetivamente participado ou praticado o crime.
Nesta situação, além da não existência do crime, o que torna o procedimento ilegal, quem criou a situação responderá pelas consequências, tanto na esfera criminal como na cível.
Este tipo de flagrante é totalmente nulo, porque o agente não praticou crime algum.
Assim, após qualquer um dos procedimentos que leve à prisão em flagrante, o juiz deverá adotar umas das medidas do art. 310 do CPP:
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação (BRASIL, CPP, 2019).
Ou ainda, o agente poderá ser apresentado à autoridade judiciária no prazo de 24 horas, sendo tal expediente chamado de audiência de custódia. A seguir faremos um breve estudo sobre ela.
2.2.3.2.5 Audiência de custódia
Este procedimento não está materialmente previsto em lei, mas sim em uma resolução do CNJ, a de número 213, que em seu artigo primeiro instituiu tal procedimento, chamado de audiência de custódia.
Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão (CNJ, 2015).
Nesta audiência, o Juiz poderá seguir um dos comandos previstos no artigo 310 do CPP acima citado.
Desta forma, o Magistrado ao analisar a prisão em flagrante e observando o artigo supracitado, verificando ser a prisão ilegal esta será relaxada, o preso irá sair com liberdade plena, mas responderá pelo delito, ocorrendo o relaxamento somente na prisão em flagrante ilegal.
De outra forma, se a prisão for legal e cumpridos todos os requisitos do art. 302 do CPP, o Magistrado homologará o flagrante e ao mesmo tempo poderá conceder a liberdade provisória, podendo determinar o cumprimento de uma das medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art. 319 do CPP.
Caso estejam presentes os requisitos objetivos e subjetivos autorizadores da conversão da prisão em flagrante em provisória, e, não sendo o caso de cabimento de uma das medidas cautelares do art. 319, CPP, o Magistrado homologará o flagrante e converterá em prisão provisória, fundamentando concretamente sua decisão.
Quando da decretação da prisão preventiva, o caminho a ser tomado pela defesa é o pedido de revogação da prisão.
Nas palavras de Lopes Júnior, a audiência de custódia é uma grande evolução em nosso direito:
A audiência de custódia representa um grande passo no sentido da evolução civilizatória do processo penal brasileiro e já chega com muito atraso, mas ainda assim sofre críticas infundadas. É também um instrumento importante para aferir a legalidade das prisões e dar eficácia ao art. 313 do CPP e às medidas cautelares diversas (2016, p. 641).
A evolução das discussões sobre o tema mostra que nosso ordenamento jurídico pátrio caminha para um tratamento mais digno e humanizado do preso, evitando desta forma prisões injustas.
2.3 PRISÕES PROCESSUAIS
As prisões processuais são aplicadas na fase pré-processual ou ainda durante o processo penal, podendo ser a preventiva, temporária ou a domiciliar.
Estes tipos de prisões não necessitam de uma sentença condenatória com o trânsito em julgado, são de caráter cautelar, visam resguardar o bom andamento processual.
Dito isto, conceituaremos brevemente cada uma delas.
2.3.1 Prisão temporária
A prisão temporária é o único tipo de prisão cautelar que está fora do CPP, a Lei que a rege é a nº. 7.960/89, tendo sua criação após a CF/88, que tirou a mal afamada prisão por averiguação de nosso ordenamento jurídico.
Esse tipo de prisão, temporária, é voltado à investigação policial, somente podendo ser requisitada por autoridade policial ou Ministério Público e decretada somente por um juiz de direito.
Os motivos que ensejam a decretação da prisão temporária estão no artigo 1º da Lei 7.960/89:
Art. 1° Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); (Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 1940)
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); (Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 1940) h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); (Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 1940)
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986). p) crimes previstos na Lei de Terrorismo (BRASIL, Lei nº. 7.960, 2019). O rol de crimes onde a prisão temporária pode ser decretada está no inciso III do artigo supracitado.
Nota-se que o inciso citado é exaustivo, não sendo possível a aplicação da prisão temporária fora dos tipos ali elencados, excetuando-se os incisos I e II que visam a proteção processual.
Entretanto, existe outra Lei, a nº. 8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos, que em seu artigo 1º também traz uma relação de crimes hediondos onde a prisão temporária pode ser decretada:
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:
I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII);
I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra
autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição;
II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);
III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);
IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o);
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).
VII-A – (VETADO)
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).
VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). Parágrafo único. Consideram-se também hediondos o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no art. 16 da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, todos tentados ou consumados (BRASIL, Lei nº. 8.072, 2019).
Mais uma vez aqui, tem-se que o rol dos crimes em que a prisão temporária pode ser usada é taxativo.
Quanto ao prazo, nas duas leis citadas, o tempo em que se pode prender o agente é limitado.
No caso da Lei 7.960/89, em seu artigo 2º, caput, o prazo em que o agente pode ficar preso temporariamente é de 5 (cinco) dias, sendo possível sua prorrogação por igual período.
Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade (BRASIL, Lei nº. 7.960, 2019). Já quando o fundamento da prisão for a Lei 8.072/90, o prazo passa para 30 (trinta) dias, também prorrogáveis por igual período, conforme indica o artigo 2º, § 4º:
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
[...]
§ 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade (BRASIL, Lei nº. 8.072, 2019).
Quando expirados tais prazos, o preso deve ser imediatamente colocado em liberdade, não existindo a necessidade da expedição de alvará de soltura.
Entretanto, se confirmados os crimes o qual ensejaram a decretação da prisão temporária e presentes os requisitos do artigo 311 do CPP, bem como os pressupostos subjetivos e objetivos dos artigos 312 e 313 do CPP, respectivamente, este tipo de prisão pode ser convertida em prisão preventiva, devendo ser devidamente fundamentada, havendo para isto uma ligação concreta entre o ilícito e o agente.
2.3.2 Prisão domiciliar
Em nosso ordenamento jurídico, a prisão domiciliar é encontrada em duas leis diferentes, com naturezas jurídicas distintas, podendo ser no CPP ou na Lei nº. 7.210/2011, LEP.
No CPP, em seu artigo 317, a prisão domiciliar substitui a prisão preventiva, tem natureza cautelar e pode ser usada quando preenchidos os requisitos do art. 318:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV - gestante;
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo (BRASIL, CPP, 2019).
De outra forma, a prisão domiciliar da LEP, Lei nº. 7.210/2011, tem natureza de prisão-pena, e, em seu artigo 117 traz um rol taxativo onde pode-se efetuar a substituição.
A prisão domiciliar pode ser usada quando os presos em regime aberto cumprirem os requisitos apresentados pelo art. 117 da referida lei:
Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante (BRASIL, LEP, 2019)
Existe uma clara diferença entre os dois tipos de prisão domiciliar, não existindo qualquer relação entre as duas.
Desta forma, a que está contida no CPP possui natureza jurídica cautelar e a prevista na LEP não possui esse caráter, mas sim natureza de prisão pena, onde sua destinação é apenas a substituição do local de cumprimento da pena dos presos em regime aberto.
2.3.3 Prisão preventiva
É uma modalidade de prisão que pode ser decretada durante a fase de investigação policial, bem como no decorrer do processo criminal.
Assim, como no presente trabalho a prisão preventiva tem uma importância significativa, dedicaremos a ela um capitulo exclusivo.
3 PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva, ao lado da prisão em flagrante e a temporária, possui natureza cautelar, entretanto, para sua decretação, os pressupostos objetivos e subjetivos encontrados nos artigos 311 e seguintes do CPP precisam estar preenchidos.
Conceituando prisão preventiva, Lima escreve:
[..] espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das investigações ou do processo criminal (nesta fase também pode ser decretada de oficio pelo magistrado), sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais (CPP, art. 313) e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art. 312 do CPP, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319) (2017, p. 872).
Seguindo a mesma linha de pensamento, Capez ensina que:
Prisão processual de natureza cautelar decretada pelo juiz em qualquer fase da investigação policial ou do processo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores (2013, p. 340).
Dentro da conceituação da prisão preventiva pelos dois doutrinadores, Lima e Capez, entende-se que a decretação da prisão preventiva fica limitada à fase de investigação policial, bem como dentro do processo criminal.
Entretanto, para Tourinho Filho (2013, p. 543), a prisão preventiva pode se dar mesmo depois de uma condenação ainda pendente de recurso, ou seja: “[...] é espécie do gênero ‘prisão cautelar de natureza processual’. Em rigor, toda prisão que anteceda a uma condenação definitiva é preventiva”.
Da mesma forma, Lopes Júnior também vai além, e entende que uma sentença condenatória ainda pendente de recurso não tem o condão de obstar uma prisão preventiva:
A prisão preventiva pode ser decretada no curso da investigação preliminar ou do processo, inclusive após a sentença condenatória recorrível. Ademais, mesmo na fase recursal, se houver necessidade real, poderá ser decretada a prisão preventiva (com fundamento na garantia da aplicação da lei penal) (2016, p. 646).
Não existe discrepância sobre a conceituação da prisão preventiva, o que ocorre é que alguns doutrinadores vão além, e insinuam que ela pode ser decretada também após uma sentença condenatória pendente de recurso.
Já os autores Távora e Alencar afirmam que a decretação da prisão preventiva, em alguns casos, diante da possibilidade e dos requisitos autorizadores, pode se dar ainda mesmo sem a instauração do inquérito policial, vejamos:
Admite-se a decretação da preventiva até mesmo sem a instauração do inquérito policial, desde que o atendimento aos requisitos legais seja demonstrado por outros elementos indiciários, como os extraídos de procedimento investigatório extrapolicial (2017, p. 931).
Neste caso, destoando do entendimento majoritário, os autores sugerem que a prisão preventiva pode se dar mesmo antes do inquérito policial, como é o caso também da prisão temporária.
Ainda, a prisão preventiva pode ser decretada de oficio pelo juiz, porém somente dentro do processo penal. Sobre tal situação escrevem Masson e Marçal:
[...] no curso da investigação criminal, é defeso ao magistrado agir de ofício. De forma mais clara, não tem o juiz o poder de ordenar ex officio, na fase inquisitorial, o cumprimento de medidas cautelares (sejam prisões ou cautelares diversas da prisão). Por outro lado, uma vez provocado, não há que se falar em qualquer irregularidade (2018, p. 163, grifo do autor). Entretanto, sobre essa possibilidade do Magistrado manifestar-se pela prisão do agente, Nucci tem uma posição diferente, e assim disserta sobre o tema:
[...] é mais uma mostra de que o juiz, no processo penal brasileiro, afasta-se de sua posição de absoluta imparcialidade, invadindo seara alheia, que é a do órgão acusatório, decretando medida cautelar de segregação sem que qualquer das partes, envolvidas no processo, tenha solicitado” (2014, p.627).
Neste ponto, concordamos com Nucci, já que com a decretação da prisão de ofício a imparcialidade do juiz está quebrada, visto que toma uma posição acusatória.
Quando da decretação da prisão preventiva de ofício pelo Magistrado, o único caminho possível da defesa é impetrar habeas corpus. Entretanto, a prisão preventiva decretada de ofício pelo juiz durante a investigação policial é vedada por conta das modificações introduzidas no CPP pela Lei nº. 12.403/11.
Já quanto ao prazo de duração da prisão preventiva, inexiste previsão legal, no entanto deve encerrar quando os motivos ensejadores cessarem ou quando sobrevier sentença absolutória, entretanto, quando a sentença for condenatória e a pena não ensejar reclusão ou detenção mas os motivos que justificaram a preventiva permanecerem, a prisão poderá ser continuada.
A seguir veremos em quais momentos processuais a prisão preventiva poderá ser usada.
3.1 MOMENTOS PROCESSUAIS PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO
PREVENTIVA
A prisão preventiva pode ocorrer de 3 (três) maneiras diferentes: autonomamente, convertida da prisão em flagrante e imposta em substituição à medida cautelar.
3.1.1 Prisão preventiva decretada autonomamente
Cabe ressaltar que a prisão preventiva autônoma é a regra dentro da persecução penal.
Quando decretada autonomamente, no curso da investigação policial ou do processo penal, trata-se da prisão preventiva genuína, devendo existir no mínimo a presença de um dos requisitos do artigo 312 do CPP, bem como também é necessária a presença de uma das hipóteses do artigo 313, CPP, devendo ocorrer essa conjunção, pois, sem ela, o pedido torna-se juridicamente impossível.
3.1.2 Prisão preventiva decorrente da conversão da prisão em flagrante
Lopes Júnior esclarece:
A conversão da prisão em flagrante em preventiva não é automática e tampouco despida de fundamentação. E mais, a fundamentação deverá apontar – além do fumus commissi delicti e o periculum libertatis – os motivos pelos quais o juiz entendeu inadequadas e insuficientes as medidas cautelares diversas do art. 319, cuja aplicação poderá ser isolada ou cumulativa (2017, p. 52-53).
Para a realização da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, o juiz deverá fundamentar sua decisão, aplicando uma das hipóteses do artigo 310, II, do CPP.
3.1.3 Prisão preventiva imposta em substituição à medida cautelar
Esta substituição ocorre quando o agente, após ter sido preso em flagrante, é colocado em liberdade com um dos benefícios do art. 319 do CPP, ou
seja, uma das medidas cautelares diversas da prisão e, posteriormente, descumpre tal medida.
Desta forma, o descumprimento da medida autoriza o juiz a decretar a prisão preventiva do agente.
No que tange ao tempo da prisão preventiva, não existe prazo determinado para sua duração, entretanto tem-se que até o trânsito em julgado da sentença é o mais correto, visto que após essa, os motivos que ensejaram tal medida desaparecem.
Uma vez o agente absolvido, será posto em liberdade imediatamente. Os pressupostos objetivos e subjetivos devem ser obrigatoriamente seguidos para a decretação da prisão preventiva.Veremos a seguir cada um deles.
3.2 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE OU PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DA PRISÃO PREVENTIVA
Ao decretar a prisão preventiva, o juiz não pode fugir dos requisitos objetivos, entretanto estes devem estar em conjunto com os subjetivos (fumus
commissi delicti e o periculum libertatis), pois a falta dessa relação implicará na
invalidade da prisão.
Os pressupostos objetivos estão no art. 313 do CPP, sendo um rol taxativo:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida (BRASIL, CPP, 2019).
Para poder existir a decretação da prisão preventiva, sempre deve existir a união do art. 313 com o 312, ambos do CPP, nestes termos, assim escreve Lopes Júnior:
▫[...] ainda que tenha sido praticado um crime doloso com pena máxima superior a 4 anos, sem a presença do fumus commissi delicti e do periculus libertatis, não há que se falar em prisão preventiva;
▫mesmo que exista fumus commissi delicti e periculus libertatis (art. 312), se o caso não se situar nos limites do art. 313, não caberá prisão preventiva (2016, p. 656).
Desta forma, impossível que a prisão preventiva seja decretada apenas com a fundamentação baseada em somente um dos artigos citados.
Cabe ressaltar que as contravenções penais, mesmo que dolosas, não se encaixam nesses requisitos.
A seguir, veremos cada um dos requisitos objetivos materializados nos incisos do art. 313 do CPP.
3.2.1 Crime doloso punido com pena de reclusão superior a 4 anos
Iniciamos indicando que se o crime for culposo já está excluída a incidência da prisão preventiva, sendo doloso o crime, este se encaixa no pressuposto objetivo do art. 313, do CPP, uma vez que o crime tem seu critério de proporcionalidade na lei, isto é, pena, independentemente do tipo, com tempo superior a 4 anos.
Entretanto, alguns crimes graves, mas que a pena máxima não vai além de 4 anos, acabam por não ensejar a decretação da prisão preventiva, podendo serem citados os dos artigos, 218-A, “satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente”, 155, caput, “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel” e 148, caput, “privar alguém de sua liberdade, mediante cárcere privado”, todos do Código Penal (BRASIL, CP, 2019).
No entanto, caso exista a materialização do concurso de crimes, tanto formal ou material, ou ainda a continuidade delitiva, e somadas as penas dos crimes executados, sendo esta superior a 4 anos, será possível decretar-se a prisão preventiva.
Vale lembrar ainda, como já comentado anteriormente, que quando a liberdade provisória for concedida e adotada umas das medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP, e o agente as descumprir, existe a possibilidade de decretação da prisão preventiva mesmo se o crime tiver pena inferior ou igual a 4 anos.
3.2.2 Se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado
É o pressuposto objetivo contido no inciso II, do artigo 313 do CPP, tendo o agente cometido um crime que a pena máxima seja inferior ou igual a 4 anos, o que não enseja a decretação da prisão preventiva, mas caso este agente já tenha condenação com trânsito em julgado por outro crime, se for doloso, poderá ser decretada a prisão.
A leitura do caso feita pelo Magistrado, e este entendendo que o agente, reincidente, possa voltar a delinquir, trazendo risco ao desequilíbrio da ordem pública, poderá decretar sua prisão preventiva.
De outra forma, Lopes Júnior faz uma crítica sobre a decretação da prisão preventiva fundamentada sob este argumento:
Autorizar uma prisão preventiva com base, exclusivamente, no fato de ser o réu ou indiciado reincidente é uma interpretação equivocada, até porque viola presunção de inocência (estabelece uma “presunção de culpabilidade” por ser reincidente), a proporcionalidade e a própria dignidade da pessoa humana (2016, p. 656-657).
Seguindo o mesmo entendimento de Lopes Júnior, Capez (2013, p. 344) vai um pouco além, citando a prescrição da reincidência, “Basta a condenação por outro crime doloso, com sentença transitada em julgado, e desde que não tenha ocorrido a prescrição da reincidência (mais de cinco anos entre a extinção da pena anterior e a prática do novo crime)” conforme o artigo 64, I, CP.
Logo, uma vez operada a prescrição da reincidência, não caberá a prisão preventiva fundamentada sobre o argumento do inciso aqui estudado.
Além do mais, a decretação da prisão com este tipo de fundamentação traz uma estigmatização do réu, mitigando a presunção de inocência já sendo este considerado culpado apenas por possuir uma condenação anterior.
3.2.3 Crime que envolver violência doméstica e familiar contra mulher, criança, idoso, adolescente, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução de medidas protetivas de urgência.
De acordo com entendimento dos doutrinadores, Capez (2013, p. 344), Lopes Junior (2016, p. 657-658) e Reis e Gonçalves (2014, p. 393), quando o agente
possuir uma restrição das medidas protetivas e, porventura, descumprir essa restrição, caberá a decretação da prisão preventiva.
Ainda nesse contexto, Lopes Júnior vai além: “Esse inciso foi além do anterior, que havia sido inserido por força da Lei nº. 11.340/2006, para incluir no caso de violência doméstica, além da mulher, a criança, o adolescente, o idoso, o enfermo ou qualquer pessoa com deficiência (mas sempre no contexto de coabitação da violência doméstica)” (2016, p. 657).
Entende-se, portanto, que tais medidas protetivas resguardadas estão sempre relacionadas às medidas tomadas no âmbito da relação doméstica.
Na iminência da ineficácia de tais medidas pode o magistrado decretar a prisão, independentemente da existência dos requisitos dos incisos I e II do mesmo artigo, visando esta prisão a garantia da execução das medidas protetivas.
3.2.4 Dúvida sobre a identidade civil
Esse tipo de fundamentação para decretação da prisão preventiva está contido no parágrafo único do art. 313 do CPP, podendo ocorrer seu cabimento mesmo se o crime não for doloso ou se a pena cominada for inferior a 4 anos.
Lopes Júnior, nos oferece preciosa contribuição a respeito deste tema:
Excepcionalmente, atendendo a necessidade do caso, poderia ser decretada essa prisão preventiva quando o agente fosse preso em flagrante por um delito de estelionato (com uso de identidade falsa), falsidade documental ou mesmo falsidade ideológica. São situações em que existe uma dúvida fundada sobre a identidade civil, até mesmo pelas características do delito perpetrado (2016, p. 658).
Com o mesmo entendimento, porém com um pouco mais de aprofundamento, Reis e Gonçalves (2014, p. 394) assim escrevem sobre o assunto:
Note-se que este dispositivo, ao contrário dos demais, não se refere exclusivamente a crimes dolosos. Assim teoricamente, é possível a prisão preventiva em homicídio culposo na hipótese de o autor da infração recusar-se a fornecer sua identificação, devendo, porém, recusar-ser solto assim que recusar-se obtenha a qualificação.
Essa prisão pode ser decretada, pois a falta de identificação pode gerar o
periculum libertatis, acabando por trazer a presunção de perigo ante a dúvida criada,
entretanto, quando exaurida a dúvida, o agente deve ser imediatamente colocado em liberdade, ou se não, deve-se analisar se uma das medidas cautelares diversas da prisão se encaixa no caso.
3.3 PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva somente pode ser decretada com a conjugação dos pressupostos objetivos do art. 313, CPP, com os pressupostos subjetivos contidos no ar. 312 do mesmo código, que são o fumus commissi delicti e o periculum
libertatis.
Segundo Tourinho Filho (2014, p. 550) “Os pressupostos, conforme vimos são a ‘prova da existência do crime’ e os ‘indícios suficientes de autoria’”.
Por estes pressupostos serem de grande importância, apresenta-se, a seguir, uma análise em separado de cada um deles.
3.3.1 Fumus commissi delicti
Este pressuposto subjetivo pode ser traduzido como a provável existência do cometimento de um crime e que esteja diretamente ligado a um sujeito.
Não existe a necessidade de um juízo de certeza, basta elementos que liguem o fato ao suspeito.
Seguindo essa linha de raciocínio, Avena (2017, p. 669-670) indica que o indicio suficiente de autoria “é aquele que, muito embora situado no campo da probabilidade, baseia-se em fatores concretos indicativos de que o indivíduo, efetivamente, possa ter praticado a infração penal sob apuração”. Já no que tange à prova da existência, materialidade, do crime escreve:
[...] trata-se da documentação que demonstra nos autos, a efetiva ocorrência da infração penal. A propósito. Tenha-se em mente que existência do crime e sua materialidade não são expressões que possam ser usadas de forma indistinta, vale dizer, como sinônimas. Com efeito, todo crime está sujeito a ter sua existência atestada nos autos. Porém, apenas se deve falar em materialidade quando se trata de infrações que deixam vestígios (grifo do autor).
Definindo fumus commissi delicti, Illescas Rus (1995, p. 66, apud Lopes Júnior, 2016, p. 648), diz fazer-se necessária a conjugação da materialidade com o indício de autoria e escreve o seguinte:
O fumus commissi delicti exige a existência de sinais externos, com suporte fático real, extraídos dos atos de investigação levados a cabo, em que por meio de um raciocínio lógico, sério e desapaixonado, permita deduzir com maior ou menor veemência a comissão de um delito, cuja realização e consequências apresentam como responsável um sujeito concreto.
Assim, fazendo-se uma análise de materialidade e autoria de um delito imputado a um agente, a prova de que o crime existiu deve ser tangível, já a autoria basta indícios, não existindo a necessidade de provas concretas que liguem o executor ao crime, somente a existência de elementos que façam pressupor que este é o autor.
Desta forma, a decretação da prisão preventiva necessita que exista a comunhão da prova material da existência de um crime, bem como, indícios de que o agente ao qual foi decretada a prisão esteja ligado a tal, e que ao proferir a decisão sobre a prisão, o juiz a fundamente concretamente ao caso.
3.3.2 Periculum libertatis
O periculum libertatis pode ser traduzido de forma simples, como o perigo que a liberdade do agente pode trazer ao processo ou à sociedade, estando consubstanciado no art. 312 do CPP:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (BRASIL, CPP, 2019).
Diz respeito à necessidade de segregação do acusado, antes mesmo da condenação, por se tratar de pessoa perigosa ou que está prestes a fugir ou ainda dificultar o andamento do processo.
Refere-se à lei em primeiro lugar, as providências de segurança necessárias para que o delinquente não pratique novos crimes contra a vítima, seus familiares ou qualquer outra pessoa, quer porque é acentuadamente propenso à criminalidade, quer porque em liberdade encontrará os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida.
O periculum libertatis, segundo Lima, é: “compreendido como o perigo concreto que a permanência do suspeito em liberdade acarreta para a investigação criminal, para o processo penal, para a efetividade do direito penal ou para a segurança social” (2017, p. 877).
Além disso, pode o agente de alguma forma tentar atormentar o processo, quer seja ameaçando alguma das partes, destruindo provas ou fugindo para evitar a aplicação da lei penal.
Lopes Júnior assim disserta sobre o periculum libertatis:
Aqui o fator determinante não é o tempo, mas a situação de perigo criada pela conduta do imputado. Fala-se, nesses casos, em risco de frustação da função punitiva (fuga) ou graves prejuízos ao processo, em virtude da ausência do acusado, ou no risco ao normal desenvolvimento do processo criado por sua conduta (em relação à coleta de provas).
O perigo não brota do lapso temporal entre o provimento cautelar e o definitivo. Não é o tempo que leva o perecimento do objeto (2016, p. 600). Existindo o periculum libertatis, pode-se visualizar a necessidade da segregação do agente, sendo que a liberdade plena deste pode caracterizar risco à proteção da ordem pública, proteção da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, bem como assegurar a aplicação da lei penal e quando o agente descumprir medidas cautelares a ele impostas.
Nesta esteira, destaca-se que o periculum libertatis deve ser contemporâneo, nas palavras de Lopes Júnior “[...] seja atual, presente, não passado e tampouco futuro e incerto” (2017, p. 66), pois uma vez cessado esse perigo, cai por terra a necessidade de segregação do agente.
Vale ressaltar que para decretação da prisão preventiva existe a necessidade de se verificar que uma das medidas cautelares diversas da prisão não terá eficácia e, portanto, passível será a segregação.
Diante da importância, veremos cada caso que o periculum libertatis afronta o art. 312 do CPP.
3.3.2.1 A Prisão preventiva decretada sob o fundamento de garantia da ordem econômica
A prisão preventiva, com a fundamentação para proteção da ordem econômica, visa inibir que os agentes que possuam grande poder aquisitivo e que praticaram algum ilícito contra a ordem econômica, perturbando o livre exercício de qualquer atividade financeira, possam ser segregados com o intuito de que não voltem a fazê-lo ou que seu poder seja restrito.
