Damage to the health of the child: the case of thalidomide
and the civil responsibility of the State
Dano à saúde do nascituro: o caso da talidomida e a responsabilidade civil do Estado
Daño a la salud del nascituro: el caso de la talidomida y la responsabilidad civil del
Estado
ABSTRACT
Objective: The purpose of this article is to analyze the configuration of the damage to the health of
the unborn child due to the ingestion of the drug called Thalidomide by the pregnant woman, as well as the obligation of the State to compensate for the moral damages caused to the victims.
Methodology: This is a bibliographical and documentary revision, especially of the Civil Code and Law
n.º 12.190/10. Results: an evaluation of women's health policies was carried out to ensure the well-being of the unborn child. It has been shown that a drug is capable of causing congenital malformation in the unborn child, when the Thalidomide case is examined, with its repercussions, among which the potential of such a drug as a teratogenic factor capable of causing physical malformation through ingestion by the pregnant woman, due to the imprudence of the State. Final Considerations: However, through Law n.º 12.190/2010, the State acknowledged its obligation to indemnify the unborn children suffering from thalidomide syndrome for moral damages.
RESUMO
Objetivo: O presente artigo tem por finalidade analisar a configuração do dano à saúde do nascituro
em virtude da ingestão do fármaco denominado Talidomida pela gestante, bem como a obrigação do Estado em indenizar pelos danos morais causadas às vítimas. Metodologia: Trata-se de revisão bibliográfica e documental, especialmente, do Código Civil e da Lei n.º 12.190/10. Resultados: realizou-se uma avaliação das políticas de saúde da mulher para atendimento do bem estar do nascituro. Na sequência, restou demonstrado que um medicamento é capaz de causar malformação congênita no nascituro, quando examinado o caso da Talidomida, com suas repercussões, dentre as quais o potencial de tal fármaco como fator teratogênico capaz de causar malformação física mediante a ingestão pela gestante, devido a imprudência do Estado. Considerações Finais: Todavia, por intermédio da Lei n.º 12.190/2010, o Estado reconheceu a sua obrigação de indenizar por danos morais os nascituros acometidos pela síndrome da Talidomida.
RESUMEN
Objetivo: El presente artículo tiene por finalidad analizar la configuración del daño a la salud del no
nacido en virtud de la ingestión del fármaco denominado Talidomida por la gestante, así como la obligación del Estado en indemnizar por los daños morales causados a las víctimas. Metodología: Se trata de revisión bibliográfica y documental, especialmente, del Código Civil y de la Ley nº 12.190/10.
Resultados: se realizó una evaluación de las políticas de salud de la mujer para atención del bienestar
del no nacido. En consecuencia, queda demostrado que un medicamento es capaz de causar malformación congénita en el nacer, cuando se examina el caso de la Talidomida, con sus repercusiones, entre las cuales el potencial de tal fármaco como factor teratogénico capaz de causar malformación física mediante la ingestión por la gestante, debido a la imprudencia del Estado.
Consideraciones Finales: Sin embargo, por intermedio de la Ley nº 12.190 / 2010, el Estado reconoció
su obligación de indemnizar por daños morales a los nocivos acometidos por el síndrome de Talidomida. Giorge André Lando¹ Alessandro Pelópidas Ferreira de Queiroz²
¹Advogado. Docente do Curso de Direito. Pós-Doutor em Direito – UNIME/Itália. Doutor em Direito - FADISP. Faculdade de Ciências e Tecnologia do Maranhão – Facema. Caxias, Maranhão. Universidade de Pernambuco – UPE. Recife, Pernambuco, Brasil. E-mail: [email protected]
²Bacharel em Engenharia Química pela Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP. Acadêmica do curso de Engenharia Agrícola e Ambiental da Universidade Federal Rural de Pernambuco - UFRPE. Recife, Pernambuco, Brasil. E-mail: [email protected]
Descriptors
Law. Health. Unborn child. Thalidomide. Moral damages.
Descritores
Direito. Saúde. Nascituro. Talidomida. Dano Moral.
Descriptores
Derecho. Salud. Niño por nacer. talidomida. Daño moral.
Sources of funding: No Conflict of interest: No
Date of first submission: 2018-02-07 Accepted: 2018-03-08
Publishing: 2018-06-15
Corresponding Address
Giorge André Lando
Universidade de Pernambuco - UPE Av. Sport Clube do Recife, n.º 252. Bairro Madalena
CEP 50750-500. Recife (PE), Brasil Telefone: 81 3181-8600
INTRODUÇÃO
O sistema jurídico brasileiro dispõe de normas para a proteção dos direitos do nascituro desde a concepção. O ordenamento oferece formas para prevenir que tais direitos sejam violados, bem como meios de indenizar o nascituro quando da violação deles. A atribuição de personalidade jurídica para o nascituro assegura que o Estado faça a tutela dos seus direitos de forma integral, inclusive com a previsão de ressarcimento por lesão ao direito.
A justificativa se dá porque existem certos direitos, como os direitos da personalidade, que não podem ser entregues para a pessoa somente na data do seu nascimento ou com a condição de nascer com vida, como defendem as teorias natalista e da personalidade condicional. Existem direitos que devem ser tutelados ainda durante a gestação do nascituro para que este possa vir a nascer com vida. Aguardar o nascimento com vida para aplicar os direitos da personalidade para o nascituro pode ser atitude tardia demais para a sua sobrevivência intra ou extrauterina.
Se o direito à vida não for uma preocupação imediata, o nascituro não nascerá com vida. Se o seu direito à saúde não for assegurado ainda na gestação, essa criança, possivelmente, não terá autonomia para viver de forma digna. Contudo, é possível encontrar no ordenamento jurídico normas garantindo-lhe direitos enquanto ele ainda está nessa condição.
Para o ressarcimento, na maioria dos casos, exige-se a certeza do dano. Nesexige-se exige-sentido, o objetivo do preexige-sente artigo é analisar a configuração do dano à saúde do nascituro em virtude da ingestão do fármaco denominado Talidomida pela gestante, bem como a obrigação do Estado em indenizar pelos danos morais causadas às vítimas.
Dessa forma, será feita avaliação das políticas de saúde da mulher para atendimento do bem estar do nascituro. Na sequência, a discussão abordará o potencial do fármaco Talidomida para causar malformação congênita no nascituro. Por fim, o estudo se dará sobre as repercussões jurídicas relacionadas aos efeitos danosos da Talidomida à saúde do nascituro, dentre as quais o potencial de tal fármaco como fator teratogênico capaz de
causar malformação física mediante a ingestão pela gestante, e a responsabilidade civil objetiva do Estado.
POLÍTICAS DE SAÚDE PARA A MULHER E PARA O BEM ESTAR DO NASCITURO
A maternidade, programada, desejada ou não, representa para a mulher e as pessoas envolvidas o início de um novo ciclo de vida, repleto de alterações físicas, mas principalmente influi no seu modo de ser, pensar e agir. De acordo com Cesar Augusto Piccinini et al. (2004), quando efetivada, os laços formados entre mãe e filho, são estabelecidos ainda no período da gestação, onde as expectativas criadas pela mãe promovem a interação com o bebê e servem de prelúdio para o contato real que se estabelece após o nascimento.
Portanto, a gravidez é um período de muito significado na vida da mulher e é permeada por valores e transformações que se constituem como ímpares, e experimentadas de formas diferentes pelas mulheres. É caracterizada por mudanças físicas e emocionais que determinam o acompanhamento pré-natal, com a prioridade do acolhimento à mulher, a oferta de respostas e apoio aos sentimentos de medo, dúvidas, angústias, fantasias ou, simplesmente, a curiosidade de saber o que acontecerá com o seu corpo (SOUZA ET AL, 2011).
De fato, a prenhez atinge todo o organismo e as modificações funcionais por ela condicionadas, são imediatas e as anatômicas, gradativas. Quaisquer distúrbios, todas as doenças e enfermidades gerais e do aparelho genital, têm repercussão direta ou indireta na gravidez e podem influenciá-la ominosamente (MONTENEGRO; REZENDO FILHO, 2011).
Ademais, o processo de constituição da maternidade começa muito antes da concepção, a partir do início de suas relações, preferências e identificações, a mulher começa a desenvolver o instinto materno, passando pela atividade lúdica infantil, a adolescência, o desejo de ter um filho e a gravidez propriamente dita. Além disso, aspectos transgeracionais e culturais, associados ao que se espera de uma menina e de uma mulher, tanto na família quanto na comunidade, apresentam-se como importantes contribuintes para esse processo (PICCININI ET AL. 2008).
Assim, a insegurança desenvolvida pela mulher durante a gestação, pode estar atrelada à grande responsabilidade em gerar e educar um novo ser, com isso o equilíbrio psicológico da mãe pode variar principalmente no final da gravidez e nos primeiros meses de puerpério. A este respeito, Sónia Bárcia e Manuela Veríssimo (2010) afirmam que existem diversos fatores que podem contribuir para estas alterações, como suporte social, satisfação matrimonial, ansiedade, preocupações inerentes ao bem-estar do bebê, à gravidez e ao parto e a autoconfiança, bem como a procura de informação na gravidez e no puerpério.
A este respeito, conforme Marcia Rejane e Maria Noemia Birck Nedel (2010), a atenção à saúde da mulher, historicamente, esteve centrada na função reprodutiva, sobretudo a atenção à gravidez e ao parto. Entretanto, após a criação do Programa de Saúde Materno-Infantil (PMI), que se apresentou como uma política implementada com a pretensão de proteger o binômio mãe-filho, esta assistência passou a ser mais voltada para a própria mulher e suas necessidades, embora timidamente expressas, uma vez que a ênfase ainda era voltada principalmente para o concepto e as questões reprodutivas.
Com o processo de redemocratização ocorrido no país, o governo passou, então, a reconhecer a luta feminista pela ampliação da atenção a esta população, que foi decisiva para a criação do Programa de Assistência Integral à Saúde da Mulher (PAISM), nos anos 1983, voltado para além das questões reprodutoras, ao abranger a assistência de modo integral e igualitário. Portanto, a partir da implantação do PAISM, foram incorporados à atenção à mulher, novos princípios e diretrizes como propostas de descentralização, hierarquização e regionalização dos serviços, bem como a integralidade e a equidade do cuidado, onde a mulher passa a ser vista não apenas como reprodutora, mas também como ser humano com desejos e anseios diversos que precisam ser ouvidos e atendidos (BRASIL, 2009).
Roselane Gonçalves et al. (2008) afirmam que o PAISM, de modo mais abrangente, preconiza assistir às necessidades globais de saúde da mulher, nos aspectos clínico-ginecológicos e educativos, voltados ao aperfeiçoamento do controle pré-natal, do parto e puerpério; mas também direciona a abordagem aos
problemas presentes desde a adolescência até a terceira idade; busca o controle das doenças transmitidas sexualmente, do câncer cérvico-uterino e mamário e abrange a assistência para concepção e contracepção, que tem suas bases na luta feminista.
Neste sentido, o descontentamento que gerou o movimento feminista brasileiro incitou a reinvindicação de direitos igualitários entre homens e mulheres cuja ideia defendida voltou-se para as diferenças de gênero existentes e a submissão feminina. Desta forma, de acordo com Giselle Lima de Freitas et al. (2009), surge um novo conceito voltado para a saúde da mulher, modificando a visão reprodutiva de dever, agora como um direito, que por sua vez, instituiu também a escolha dos casais em terem filhos, bem como a quantidade dos mesmos. Todavia, a inquietação relacionada com a gravidez permanece, trata-se de um trata-sentimento natural de toda gestante. Dentre as principais preocupações está o receio do bebê nascer com certa malformação fetal.
As malformações congênitas ou fetais, anormalidades congênitas ou fetais, embriopatias, deformações, displasias ou simplesmente defeitos ao nascimento, são terminologias habitualmente utilizadas para referirem-se a uma condição anormal na constituição de algum órgão ou conjunto de órgãos que determine uma alteração morfológica, estrutural ou funcional presente no nascimento por causa genética, ambiental ou mista/multifatorial (MOORE; PERSAUD, 2008) (CALLAHAN; CAUGHEY, 2010) (KULAY ET AL. 2011).
Conforme C. G. Victora e F. C. Barros (2001), estas alterações estão presentes antes do nascimento, podendo surgir em qualquer fase do desenvolvimento fetal, sendo que no Brasil, constituem a segunda causa de mortalidade infantil, determinando 11,2% destes óbitos. Ainda a este respeito, H. B. Corradini et al. (2002) referem que tais modificações podem ser identificáveis durante a gestação, na fase neonatal, ou em um período considerável após a concepção, levando a danos persistentes e irreversíveis de funcionamento ou de aceitação social.
Assim, uma terminologia muito usual é a Teratologia, um ramo da ciência preocupado com as causas, os mecanismos e os padrões do desenvolvimento anormal. Para tanto, estuda os agentes teratogênicos, definidos como qualquer substância, organismo, agente
físico ou ambiental, contribuições genéticas ou estado de deficiência que, estando presente durante a vida embrionária ou fetal, produz a alteração (CALLAHAN; CAUGHEY, 2010) (DICKE; CAUGHEY, 1989) (SMITHELLS, 1980).
Em termos numéricos, Keith L Moore e T. V. N. Persaud (2008) afirmam que 50 a 60% das anomalias congênitas ainda têm etiologia (causa) desconhecida. Entretanto, 20 a 25% das alterações se devem a uma combinação de fatores genéticos e oriundos do ambiente (herança multifatorial), 6 a 7% são causados por aberrações cromossômicas, 7 a 8% são provocadas por genes mutantes e 7 a 10%, que serão mais bem discutidas neste trabalho, são exclusivamente induzidos por agentes ambientais, como uso de drogas e microrganismos.
Ressalta-se, ainda, para efeitos de discussão, que conforme Joelma Queiroz Andrade, Antônio Gomes de Amorim Filho e Marcelo Zugaib (2011), o desenvolvimento do nascituro ocorre em três períodos distintos, mas bem conhecidos: o período de fertilização e nidação – representado pelas três primeiras semanas do desenvolvimento e o mais sujeito a abortamento; o período embrionário propriamente dito – corresponde ao tempo de 4 a 8 semanas e é o estádio mais sensível às repercussões teratogênicas e por fim, o período fetal - a partir das 8 semanas ao termo da gravidez e é a fase em que o concepto está menos exposto aos efeitos da teratogenia (alteração congênita).
TALIDOMIDA: CASO PARADIGMÁTICO
A Talidomida, (α-[N-ftalimido]-glutarimida), foi sintetizada no ano de 1954 na Alemanha Ocidental pela
German Company Chemie Grünenthal, com o objetivo de
ser utilizada como antiemético sedativo e hipnótico e era indicada para o tratamento de náuseas características do primeiro trimestre da gravidez, embora se verificasse também efeito de depressão no Sistema Nervoso Central (SNC), induzindo ao sono, e por isso, passou a ser indicada como um agente sedativo (PENNA ET AL. 2005).
Em 1956, a droga foi introduzida no mercado alemão com os nomes comerciais de Contergan® e
Grippex®, com indicação para o tratamento de diversas
condições: irritabilidade, baixa concentração, ansiedade,
insônia, náuseas, hipertireiodismo, doenças infecciosas, dentre outras. O fato é que o grande número de condições em que esse fármaco podia atuar fez com que o mesmo pudesse ser utilizado indiscriminadamente e, inclusive, adquirido sem a necessidade de prescrição médica. Destaca-se que no final do mesmo ano, na Alemanha, foi conhecido o primeiro caso de uma malformação congênita relacionada ao fármaco. A criança em questão não apresentava orelhas, e a mãe teria adquirido o medicamento por intermédio de seu marido que trabalhava na própria Grünenthal (LENZ, 1962) (SALDANHA, 1994).
De acordo com Maria Auxiliadora Oliveira, Jorge Antônio Zepeda Bermudez e Arthur Custódio Moreira de Souza (1999), a partir de 1959, inicialmente na Alemanha e, posteriormente, em outros países, começaram a surgir relatos numerosos de recém-nascidos com malformações congênitas. Sendo que Lenz, médico alemão, foi o primeiro a estabelecer a correlação entre o uso da talidomida por gestantes e o aparecimento destas anomalias, embora tenha tornado a descoberta pública somente em 1961. Reitera-se que as alterações caracterizavam-se, sobretudo, por defeitos no desenvolvimento dos ossos longos dos membros.
Neste sentido, ainda no ano de 1961, a talidomida passou a não ser mais comercializada na Alemanha e Inglaterra, e o mesmo se deu em diversos outros países que, a partir de 1962, começaram a registrar uma vultosa diminuição no número de nascimentos com anomalias de membros. N entanto, milhares de conceptos, até então, já tinham sido atingidos com as alterações, e as vítimas dessa tragédia ficaram conhecidos como bebês da talidomida ou geração talidomida (SALDANHA, 1994) (LENZ, 1988).
Assim, percebeu-se que a talidomida é, de fato, um teratógeno potente e foi estimado que entre 12.000 e 15.000 crianças nasceram com defeitos causados por este fármaco no mundo. A característica típica da Síndrome da Talidomida é a meromelia, também denominada focomelia ou membros em foca – diminuição drástica do tamanho dos membros, e está estabelecido que clinicamente o período durante o qual a anomalia se estabelece é em torno de 24 a 36 dias após a fertilização, também denominado período crítico do desenvolvimento. Por isto, atualmente, a droga é totalmente contraindicada para mulheres em idade fértil e somente tem sido administrada em casos de extrema
necessidade e mediante assinatura de um Termo de Esclarecimento e de Responsabilidade (MOORE; PERSAUD, 2008).
No Brasil, somente em 1965, o medicamento foi retirado de circulação, embora não tenha deixado de ser consumido no tratamento de estados reacionais em casos de Hanseníase, tanto pela desinformação da população quanto pelo descontrole na distribuição, omissão governamental, automedicação indiscriminada e poder econômico dos laboratórios. Portanto, com a utilização da droga por gestantes que apresentavam hanseníase, surgiu a segunda geração de vítimas da Talidomida (OLIVEIRA ET AL. 1999).
A partir de 1976, tiveram início os primeiros processos judiciais contra os laboratórios e a União. Em 1982, após várias manifestações que sensibilizaram a mídia, o governo brasileiro sancionou a Lei nº 7.070, de 20 de dezembro de 1982, concedendo pensão alimentícia vitalícia, que varia de meio a 4 salários mínimos, de acordo com o grau de deformação, levando-se em consideração quatro itens de dificuldade: alimentação, higiene, deambulação e incapacidade para o trabalho (SALDANHA, 1994) (BARROS ET AL. 2010).
Em 1992, foi criada a Associação Brasileira dos Portadores da Síndrome da Talidomida (ABPST), com vistas a defender os direitos das pessoas vitimadas pelo uso deste fármaco e, em 1994, foi publicada a Portaria nº 63, de 04 de julho de 1994, que proíbe o uso da Talidomida por mulheres em idade fértil. Além disso, em 1997 foi publicada a Portaria nº 354, de 15 de agosto de 1997, que regulamenta o registro, produção, fabricação, comercialização, prescrição e a dispensação dos produtos à base de Talidomida e proíbe o uso do medicamento entre mulheres em idade fértil em todo o território nacional. E em 13 de janeiro de 2010 foi promulgada a Lei nº 12.190 que concede indenização por dano moral às pessoas portadoras da síndrome da talidomida.
Quanto às malformações em decorrência da Talidomida, aquelas de membros superiores e/ou inferiores são as mais descritas, sendo as anomalias, geralmente, bilaterais, embora não sejam, necessariamente, simétricos. Assim, podem-se dividir tais defeitos de membros em quatro grupos: Focomelia (membros curtos ou rudimentares) nos quatro membros; Focomelia ou amelia
(ausência total) de membros superiores com outros defeitos de membros inferiores; Focomelia ou amelia de membros superiores com membros inferiores normais e Defeitos de membros inferiores predominantes (hipoplasia femoral ou focomelia de extremidades inferiores), geralmente associados com membros superiores encurvados ou com outros defeitos. Ademais, podem ser encontrados também graves defeitos visuais, auditivos, da coluna vertebral, do tubo digestivo e problemas cardíacos (BERWANGER ET AL. 2001).
O histórico da Talidomida constitui um marco que serviu para alertar sobre a importância dos riscos do uso incorreto dos medicamentos. A partir de então, o conceito de Farmacovigilância (atividade relativa à identificação, avaliação, compreensão e prevenção de efeitos adversos ou qualquer possível problema relacionado a medicamentos) ganhou força. As instituições passaram a se preocupar não apenas com a produção e comercialização dos medicamentos, mas sim com o seu destino final: os pacientes.
SÍNDROME DA TALIDOMIDA: A OBRIGAÇÃO DO ESTADO EM INDENIZAR O NASCITURO
A talidomida era indicada para o tratamento de náuseas características do primeiro trimestre da gravidez, mas utilizado, ainda, como agente sedativo, em razão do efeito de depressão no Sistema Nervoso Central (SNC), que induzia ao sono. O medicamento também era indicado para o tratamento de diversas condições: irritabilidade, baixa
concentração, ansiedade, insônia, náuseas,
hipertireiodismo, doenças infecciosas, dentre outras e não dependia de prescrição médica para adquiri-lo. Ocorre que o referido medicamento causava malformações congênitas no nascituro (Cf. 4.2).
Os recém-nascidos eram acometidos por defeitos físicos no desenvolvimento dos ossos longos dos membros, além de defeitos visuais, auditivos, da coluna vertebral, do tubo digestivo e problemas cardíacos. Na Alemanha onde a droga foi criada, a comercialização iniciou em 1956, sendo que os primeiros relatos de malformações congênitas dos recém-nascidos apareceram em 1959, de modo que em 1961 a droga deixou de ser comercializada na Alemanha. A talidomida foi reconhecida como um forte teratogênese,
agente capaz de causar malformação congênita, e os recém-nascidos, vítimas do medicamento, ficaram conhecidos como bebês talidomidas ou geração talidomida. No entanto, mesmo o medicamento tendo deixado de ser comercializado na Alemanha em 1961, no Brasil continuou sendo comercializado até 1965. Contra os laboratórios e a União foram ajuizadas inúmeras ações de indenização. Em 20 de dezembro de 1982, por intermédio da Lei n.º 7.010 as vítimas passaram a receber pensão vitalícia, que correspondia de meio a 4 salários mínimos, de acordo com o grau da deformação.
Recentemente, uma verdadeira vitória para os portadores da síndrome da talidomida foi a edição da Lei n.º 12.190, de 13 de dezembro de 2010, que concede indenização por danos morais as vítimas. De acordo com o artigo 1.ª da referida lei, o valor a ser indenizado será de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) multiplicado pelo número de pontos indicadores da natureza e do grau de dependência resultante da deformidade física.
No presente caso, há um reconhecimento de que o medicamento comercializado oferecia riscos, como de fato restou comprovado com a incidência de vítimas de malformações congênitas que foram originadas enquanto o feto estava no ventre materno. Os riscos foram assumidos pela União quando autorizou a comercialização do medicamento em tela; portanto, cabe a ela reparar os danos causados as vítimas. Em favor das vítimas foi aplicada a responsabilidade civil objetiva. No entanto, as vítimas não estão obrigadas a aceitar os valores definidos pela lei e podem abrir mão do direito ali previsto. Contudo, o artigo 5.º da Lei n.º 12.190/2010 estabelece a impossibilidade de cumular os danos morais concedidos pela referida legislação e aqueles que a vítima pode querer pleitear no Judiciário.
Nesses casos, em que o dano é causado por produto comercializado, e portanto consumido pela vítima, é preciso ter conhecimento sobre as questões envolvendo a teoria do risco de desenvolvimento, especialmente porque a matéria se apresenta controversa, haja vista a ausência de previsão legal.
Por risco de desenvolvimento se compreende a colocação no mercado de consumo de “produto que se apresentava seguro, ante o mais alto grau de conhecimento técnico e científico existente, mas com o decorrer do
tempo e aquisição de novos conhecimentos, vem a ser descoberto que na verdade o mesmo apresentava risco para o consumidor” (SILVA, 2006, p. 381). Ocorre que as opiniões sobre o tema são divididas: há quem entenda que o risco de desenvolvimento deve ser encarado como um excludente de responsabilidade do fornecedor, enquanto outros sustentam que o risco de desenvolvimento deve ser aplicado no sentido de responsabilizar o fornecedor.
Tepedino (2004) defende a teoria de que o fornecedor deve ser responsabilizado pelo risco de desenvolvimento. O autor analisa os argumentos lançados pela doutrina contrária, fazendo o estudo do artigo 6.º, I, artigo 10 e artigo 12, § 1.º, todos do Código de Defesa do Consumidor.
A corrente contrária ensina que dos referidos dispositivos se extrai que é lícito ao fornecedor colocar no mercado de consumo produtos que não saiba e nem deveria saber, acarretarem em situações perigosas, diante do grau de desenvolvimento cientifico à época da sua inserção no mercado. Entretanto, Tepedino (2004, p. 243) afirma que “a expectativa de segurança dos consumidores é legítima porque estes não possuem meios de conhecer os riscos que determinado produto traz, sendo que, para se aferirem estas expectativas, utiliza-se como padrão, a ‘concepção coletiva da sociedade de consumo’.”
Cavalieri Filho, da mesma forma que Tepedino, argumenta a favor de responsabilizar o fornecedor pelos riscos de desenvolvimento. O autor afirma que, “seria extremamente injusto financiar o progresso à custa do consumidor individual, [...] os riscos devem ser socializados, e isso se consegue mediante os mecanismos de preços e os seguros sociais, através dos quais todos temos que pagar o preço do progresso, e não somente a vítima” (CAVALIERI FILHO, 1999, p. 62).
A defesa do risco de desenvolvimento como uma excludente de responsabilidade dentro de um sistema de leis consumeristas está na contramão do princípio da solidariedade previsto no artigo 3.º, III da Constituição Federal, que fundamenta da responsabilidade civil objetiva, cuja finalidade é facilitar a reparação dos danos causados ao consumidor, pessoa vulnerável.
Nesse sentido, é claramente possível compreender que, havendo relação de consumo onde os danos foram provenientes de fato do produto nos termos do artigo 12 do
Código de Defesa do Consumidor, mesmo que na época do lançamento do produto esse lhe transparecesse seguro, o produto apresentou defeito de segurança e causou danos, portanto o fornecedor deve ser responsabilizado. Quando o produto não é seguro (§ 1.º do artigo 12), porque não oferece a segurança que dele legitima e razoavelmente se espera, como ocorre na situação do risco de desenvolvimento, não se deve recepcioná-lo como um excludente da responsabilidade do fornecedor; pelo contrário, tal ocorrência deve ser considerada um fator para responsabilizar o fornecedor.
Ademais, segundo o Enunciado de n.º 43 da I
Jornada de Direito Civil, o risco de desenvolvimento é de
responsabilidade de empresários individuais e empresas pelos danos causados pelos produtos postos em circulação (art. 931 do Código Civil). Este é o pensamento de Cavalieri Filho (1999, p. 67):
O fato gerador da responsabilidade do fornecedor de medicamentos, como se vê do próprio texto legal, não é mais a conduta culposa, nem ainda a relação jurídica contratual, mas sim o defeito do produto. A lei, vale ressaltar, criou para o fornecedor um dever de segurança – o dever de não lançar no mercado produto com defeito –, de sorte que, se o lançar e ocorrer o acidente de consumo, por ele responde independentemente de culpa. Trata-se, em última instância, de uma garantia de idoneidade, um dever especial de segurança do produto, legitimamente esperada. O autor faz referência à responsabilidade civil objetiva, espécie que dispensa a prova da culpa principalmente porque o consumidor confia e não tem meios de saber se o produto poderia ou não oferecer prejuízos. Logo, quando as lesões são decorrentes dos produtos consumidos acarretando prejuízos ao nascituro, vítima do consumo de produto defeituoso pela genitora, cabe ao fornecedor arcar com a indenização. De acordo com o disposto no artigo 10 do Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor não deveria colocar no mercado produto que sabe ou deveria saber ter alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança dos consumidores.
A talidomida é considerada um caso emblemático que demonstra de forma bastante esclarecedora os direitos de pessoas que foram lesadas durante a fase que estavam sendo gestadas. Tal caso serve de exemplo para a resolução
de situações semelhantes envolvendo as relações de consumo, onde a responsabilidade civil é objetiva. No referido caso as vítimas moveram ações contra os fornecedores e a União, até a promulgação das leis mencionadas acima.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O nascituro, enquanto se encontra nessa condição, tem seus direitos assegurados, dentre eles o direito de ter um representante legal, que naturalmente seriam os seus genitores e, na falta ou impossibilidade, o curador especial. O representante legal tem o encargo de zelar pelos interesses do nascituro, sejam eles patrimoniais ou personalíssimos.
A saúde do nascituro é um direito da personalidade garantido constitucionalmente; é essencial propiciar o bem-estar ao nascituro, antes ou depois do parto, para que este desfrute de uma vida digna. No que tange a integridade moral, sabe-se que um dano à integridade física pode ocasionar na vítima o sentimento de frustração em virtude da lesão física impor restrições a sua liberdade de escolher um projeto de vida diferente daquele que é possível.
Diante dessas considerações, observa-se que o nascituro tem o direito, constitucionalmente previsto nos incisos V e X do artigo 5.º, de reparação quando a sua integridade física e moral forem violadas, sendo irrelevante a identidade do ofensor.
Os danos à saúdo do nascituro podem ser caracterizados pelas malformações congênitas, ou seja, resultados de tratamentos de saúde realizados pela gestante simultaneamente ao período de gravidez. Há medicamentos e terapias com elevado nível de causar malformação no nascituro; embora eles não tenham o potencial de causar alteração na constituição genética do nascituro, podem interferir em determinada substância ou organismo do feto, implicando em malformações. Esses fatores são denominados de ambientais.
Caso importante envolvendo essa ordem de medicamento foi a talidomida; usada por gestantes, ela acarretou a malformação congênita de nascituros e o Estado teve que assumir a responsabilidade em indenizar as vítimas da talidominada por dano moral.
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