UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ANA CAROLINA SPECK RIBEIRO
DISPENSA NA LICITAÇÃO PÚBLICA:
HIPÓTESES EM DECORRÊNCIA DE LICITAÇÃO DESERTA OU FRACASSADA
Tubarão 2011
DISPENSA NA LICITAÇÃO PÚBLICA:
HIPÓTESES EM DECORRÊNCIA DE LICITAÇÃO DESERTA OU FRACASSADA
Monografia apresentada ao Curso Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientadora: Profa Conceição Aparecida Santos Fogaça, Esp.
Tubarão 2011
DISPENSA NA LICITAÇÃO PÚBLICA:
HIPÓTESES EM DECORRÊNCIA DE LICITAÇÃO DESERTA OU FRACASSADA
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 23 de novembro de 2011.
_________________________________________________________ Profª. Conceição Aparecida Santos Fogaça, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________________________ Profª. Keila Alberton Comelli, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________________________ Prof. Wânio Wiggers, Esp.
Dedico esta monografia a minha filha, meu verdadeiro tesouro, minha riqueza, para que siga este singelo exemplo e saiba priorizar o estudo em sua vida, pois não existe sucesso sem o saber.
A Deus pelo dom da vida.
Aos meus pais, exemplos de caráter, integridade, honestidade, amor, pelo qual sou eternamente grata, por terem me acompanhado e guiado através de seu amor, em todas as etapas de minha vida.
Ao meu esposo Leandro, por ter me inspirado na escolha deste curso e por ser mais que um companheiro, um grande amigo.
Ao meu grande amor, Júlia, querida filha, por ter compreendido as ausências da mamãe e por ser minha força, minha alegria, minha vida.
Aos professores que me guiaram em minha vida como estudante, quando deveriam ser simplesmente professores, foram mestres, me transmitindo seus conhecimentos e experiências; que quando deveriam ser mestres foram amigos e em sua amizade me compreenderam e me incentivaram a seguir o meu caminho, expresso o meu maior agradecimento e o meu profundo respeito, que sempre serão poucos diante do muito que me foi oferecido.
A minha orientadora, Professora Conceição Aparecida Santos Fogaça, que acreditou no meu trabalho, propiciou o enaltecimento do meu conhecimento, bem como por ter me orientado com tamanha paciência, segurança e tranquilidade.
Nossas atitudes escrevem nosso destino. Nós somos responsáveis pela vida que temos. Culpar os outros pelo que nos acontece é cultivar a ilusão. A aprendizagem é nossa e ninguém poderá fazê-la por nós, assim como nós não poderemos fazer pelos outros. Quanto mais depressa aprendermos isso, menos sofreremos. (GASPARETTO).
Neste trabalho monográfico, analisou-se o estudo da Dispensa na Licitação Pública nos casos em que ocorre por licitação anterior Deserta ou Fracassada. O seu objetivo geral foi analisar a licitação no ordenamento brasileiro e, a partir disso, destacar os principais pontos nos quais se torna desnecessária uma nova licitação por interesse público. Da análise do trabalho, verificou-se que o presente subdividiu-se em três capítulos, subdividiu-sendo que no primeiro foi apresubdividiu-sentado o Instituto da Licitação Pública, com seu histórico, conceito, amparo legal, seus princípios norteadores, as modalidades de licitação e suas fases. A idéia geral do primeiro capítulo destaca-se na importância do procedimento licitatório para a Licitação Pública, sendo que no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, a regra da obrigatoriedade da licitação se baseia nos princípios da isonomia ou igualdade, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, probidade, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. No segundo capítulo, foram abordadas as formas de dispensa e inexigibilidade de licitação pública, em seus conceitos e hipóteses de cabimento. Tanto a dispensa quanto a inexigibilidade de licitação devem ser objetivamente justificadas para legitimar a contratação sem licitação. No terceiro capítulo, discorreu-se sobre o tema propriamente dito, ou seja, dispensa em razão de licitação deserta ou fracassada, seus conceitos e hipóteses de cabimento, como um todo, no sentido de traçar o molde vigente no ordenamento jurídico pátrio. Salienta-se que o entendimento da doutrina sobre licitação deserta ou fracassada não é pacífica: de um lado se fazem referência à expressão licitação deserta e licitação fracassada como sinônimos, baseadas no inciso V, art. 24, da Lei no 8.666/93; porém, de outro, se tem a licitação frustrada como hipótese fundada no inciso VII, do art. 24, da Lei no 8.666/93.
Palavras-chave: Licitação. Licitação Fracassada. Licitação Deserta. Interesse público. Contratação pública.
In this monographic work, the study of the Dismissal in the Public Bid in the cases was analyzed where it occurs for Desert or Failed previous bid. Its general objective was to analyze the bid in Brazilian order e, from this, to detach the main points in which if it becomes unnecessary a new bid for public interest. Of the analysis of the work, it was verified that the gift was subdivided in three chapters, being that in the first one the Institute of the Public Bid was presented, with its description, concept, legal support, its principles which guide, the modalities of bid and its phases. The general idea of the first chapter is distinguished in the importance of the bid procedure for the Public Bid, being that on article 37, interpolated proposition XXI, of the Federal Constitution, the rule of the obligatoriness of the bid if bases on the principles of the isonomy or equality, legality, impersonal, morality, advertising, probity, entailing to the invocation instrument and of the objective judgment. In as the chapter, the forms of dismissal and not to demand of public bid had been boarded, in its concepts and hypotheses. As much the dismissal how much the not to demand of bid must objective be justified to legitimize the act of contract without bid. In the third chapter, it was discoursed on the subject properly said, that is, dismissal in reason of desert or failed bid, its concepts and hypotheses, as a whole, in the direction to trace the effective mold in the native legal system. Salient that the agreement of the doctrine on desert or failed bid is not pacific: of a side if they make reference to reference the expression desert bid and failed bid as synonymous, based in the interpolated proposition V, art. 24, of the Law in the 8.666/93; however, of another one, if it has the frustrate bid as hypothesis established in interpolated proposition VII, of art. 24, of the Law in the 8.666/93.
1 INTRODUÇÃO ... .10 1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA ... 10 1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 10 1.3 JUSTIFICATIVA ... 10 1.4 OBJETIVOS ... 12 1.4.1 Geral ... 12 1.4.2 Específicos ... 12
1.5 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS ... 13
1.6 HIPÓTESE ... 14
1.6 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 15
1.7 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS 15 2 O INSTITUTO DA LICITAÇÃO PÚBLICA ... 17
2.1 CONCEITO ... 17
2.2 HISTÓRICO ... 18
2.3 AMPARO LEGAL DA LICITAÇÃO PÚBLICA ... 20
2.4 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO ... 21
2.4.1 Princípio da isonomia ou igualdade ... 22
2.4.2 Princípio da legalidade ... 22
2.4.3 Princípio da impessoalidade ... 23
2.4.4 Princípio da moralidade ... 23
2.4.5 Princípio da publicidade ... 24
2.4.6 Princípio da probidade administrativa ... 24
2.4.7 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório ... 24
2.4.8 Princípio do julgamento objetivo ... 25
2.5 MODALIDADES DE LICITAÇÃO ... 25 2.5.1 Tomada de preços ... 27 2.5.2 Convite ... 28 2.5.3 Leilão ... 29 2.5.4 Concurso ... 29 2.5.5 Pregão ... 30 2.5.6 Concorrência ... 31
2.6.1 Instrumento convocatório ... 32
2.6.2 Habilitação ... 33
2.6.3 Julgamento ... 34
2.6.4 Homologação ... 35
2.6.5 Adjudicação ... 35
3 DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO ... 37
3.1 CONCEITO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO ... 37
3.2 CONCEITO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO ... 38
3.3 HIPÓTESES DE DISPENSA DE LICITAÇÃO, CONFORME A LEI N. 8.666/93 . 40 3.3.1 Licitação dispensada em razão do valor ... 41
3.3.2 Licitação dispensada em razão de situações excepcionais ... 41
3.3.3 Licitação deserta ou fracassada ... 42
3.3.4 Licitação em razão do objeto ... 42
3.3.5 Licitação em razão da pessoa ... 42
3.4 INVALIDAÇÃO E REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO ... 42
4 DISPENSA EM RAZÃO DE LICITAÇÃO DESERTA OU FRACASSADA ... 44
4.1 LICITAÇÃO DESERTA... 47
4.2 LICITAÇÃO FRACASSADA ... 50
5 CONCLUSÃO ... 52
1 INTRODUÇÃO
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA
A licitação é regra para a administração pública, quando compra ou contrata bens e serviços, porém nem sempre é garantia de uma contratação mais vantajosa para o Poder Público.
A lei de licitações, Lei no 8.666/93, estabelece quais são as regras e suas exceções. São os casos em que a licitação é dispensável ou inexigível.
As exceções são licitação deserta ou fracassada (prevista no artigo 17 da Lei 8.666/77), licitação dispensada (prevista no artigo 24 da Lei 8.666/93) e licitação inexistente (prevista no artigo 25 da Lei 8.666/93).
Neste trabalho, abordar-se-ão quais são as hipóteses de dispensa de licitação pública em razão de licitação deserta ou fracassada.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
A licitação é regra, pois é a forma de selecionar dentre os participantes aquele que está apto a cumprir sua obrigação contratual e que apresentou a proposta mais vantajosa para o interesse público.
O tema proposto aborda as hipóteses em que a própria Lei no 8.666/93 autoriza, quando preenchidos certos requisitos, a dispensa de licitação pública.
Ao analisar o entendimento doutrinário acerca da matéria, encontram-se diferentes interpretações sobre licitação deserta ou fracassada.
Busca-se esclarecer quais são essas exceções nos casos de dispensa por licitação deserta ou fracassada.
O tema apresentado possui grande importância na administração pública, tornando imprescindível uma ampla discussão, porque se trata de um assunto que envolve as contratações com terceiros.
Por esse motivo, esse tema abre questionamentos e discussões, sendo escolhido como ponto básico de debates em vários simpósios e congressos. Um dos motivos que fundamenta tal discussão é o grande valor envolvido nas contratações efetuadas pelo setor público, tanto em obras quanto em serviços, além do interesse daqueles que se situam no outro pólo, o de prestador de serviços para a administração pública.
Toda vez que é emitida uma nova norma jurídica, abordando o tema licitações e contratos administrativos, reacende a discussão e novas polêmicas são levantadas.
Da mesma forma, diversos autores se dedicaram ao seu estudo detalhado, existindo várias obras que abordam o tema, tendo sempre como base a Lei nº 8.666/1993, conhecida como Estatuto dos Contratos e Licitações.
A licitação torna possível a proposta mais vantajosa, sempre colocando os participantes do certame em condições de igualdade.
Tratar-se-á da licitação pública nas hipóteses em que ocorre sua dispensa por razão de licitação deserta ou fracassada. Ambos os casos apresentam peculiaridades próprias que os diferenciam.
Antes de tratar sobre os casos nos quais o processo licitatório é dispensável, em virtude de uma licitação anterior deserta ou fracassada, falar-se-á sobre a Licitação, seus princípios e sua finalidade.
Nos dias de hoje, no mundo globalizado em que vivemos, a licitação visa não só a escolher a melhor e mais vantajosa proposta para a administração, mas sim escolher o que é melhor para o bem comum de todos.
Quando se trata de dispensa de licitação, o certame em princípio seria viável. No caso de dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação, de modo que a lei faculta a dispensa, que fica condicionada ao poder discricionário da administração.
No entanto, nos casos de inexigibilidade de licitação, o certame é inviável, não deve ser realizado, pois não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da administração.
1.4 OBJETIVOS
Discorrer de maneira breve sobre as licitações públicas e analisar quais são as hipóteses em que ocorre a dispensa de licitação em razão de licitação deserta ou fracassada.
Analisar a doutrina e a jurisprudência, com o intuito de verificar a aplicabilidade de critérios diferenciados nos casos de dispensa de licitação aplicáveis à Administração Pública
1.4.1 Geral
Analisar doutrina e a jurisprudência, com o objetivo de verificar quando se aplica a dispensa de licitação dispensa por razão de licitação, deserta ou fracassada, pela administração pública.
1.4.2 Específicos
Os objetivos específicos deste trabalho são:
definir o que é licitação;
descrever quais os princípios da licitação;
descrever quando se aplica a dispensa de licitação;
verificar quando a administração pode aplicar seu poder discricionário nas relações de consumo;
descrever quais são as hipóteses legais de dispensa por razão de licitação deserta ou fracassada;
identificar quando a licitação se torna inviável;
descrever as principais correntes doutrinárias sobre as hipóteses legais de dispensa por razão de licitação deserta ou fracassada.
1.5 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS
Os termos do problema da pesquisa assumem, neste estudo, os seguintes significados:
Licitação: tem-se como entendimento a melhor contratação.
Segundo o dicionário de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira1, licitar é:
S. f. 1. Ato ou efeito de concorrer. 2. Competição, rivalidade. 3. Afluência de pessoas no mesmo momento para o mesmo lugar. 4. Confluência, concordância. 5. Procedimento destinado a selecionar fornecedores de mercadorias ou serviços, esp. para órgãos governamentais; concorrência pública. 6. Dir. Adm. Modalidade de licitação para compras e contratos de grande valor, caracterizada pela convocação prévia de propostas por edital de ampla divulgação. 7. Econ. Disputa, competição pela preferência dos compradores, entre vendedores de bens iguais ou semelhantes; concorrência pública. 8. Econ. Situação de mercado em que a concorrência.
Administração pública é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes, as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.
Licitação pública é o meio para celebrar o contrato administrativo, que é o meio para contemplar o interesse público, a fim de propiciar à administração pública o recebimento de uma utilidade produzida por terceiros, que sirva a satisfazer a coletividade. Portanto, cabe afirmar que o objetivo imediato da licitação pública é escolher uma proposta de maneira legítima, para que a administração celebre contrato administrativo. E o objetivo imediato da licitação pública é a satisfação concreta do interesse público, mediante a prestação de objeto útil a ser recebido por meio de contrato administrativo que será celebrado com base nela. Para que a licitação pública cumpra em conjunto os seus objetivos imediatos e mediatos, é imprescindível que nela se selecione a proposta mais vantajosa para o interesse público, ou seja, que nela se escolha o melhor licitante.2
Princípios administrativos aplicados às licitações públicas constituem fonte e origem das normas, implícitas na lei, enquanto a mesma vigorar.
Os princípios administrativos aplicados às licitações públicas são:
1
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio - Século XXI, Ed. Eletrônica Compact Disc, 2008.
2
Princípio da legalidade - Nos procedimentos de licitação, esse princípio vincula os licitantes e a administração pública às regras estabelecidas, nas normas e princípios em vigor.
Princípio da impessoalidade - Esse princípio obriga a administração a observar, nas suas decisões, critérios, objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo na condução dos procedimentos da licitação.
Princípio da moralidade ou probidade - A conduta dos licitantes e dos agentes públicos tem que ser, além de lícita, compatível com a moral, ética, os bons costumes e as regras da boa administração.
Princípio da igualdade - Este princípio prevê o dever de se dar oportunidade de disputar o certame, quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia.
Princípio da publicidade - Qualquer interessado deve ter acesso às licitações públicas e seu controle, mediante divulgação dos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação.
Princípio da convocação ao instrumento convocatório - Obriga a administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no ato convocatório.
Princípio do julgamento objetivo - Esse princípio significa que o administrador deve observar critérios objetivos definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas. Afasta a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no ato convocatório, mesmo que em benefício da própria administração.
1.6 HIPÓTESE
Quais são as hipóteses em que a administração pública, através de seu poder discricionário, contrata com base na condição preestabelecida na licitação deserta ou fracassada.
sinônimos na licitação pública.
1.7 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Nas palavras de Bittar3, método corresponde ao caminho que o pesquisador adota para alcanças um determinado fim. Importante ressaltar que a palavra “método” tem sua origem na língua grega methodos, sendo em latim, méthodus, é integralizada nas línguas neolatinas (método, méthode...), com o significado de caminho.
Portanto, para a realização deste estudo científico, será utilizada, de forma predominante, a pesquisa bibliográfica, em virtude da disponibilidade de livros e artigos que abordam o referido assunto.
Também se utilizará a internet como fonte de pesquisa, em busca de informações jurisprudenciais.
No tocante ao método de procedimento, isto é, as fases de desenvolvimento de uma pesquisa a ser aplicada, será o monográfico, uma vez que se realizará um estudo minucioso e exaustivo acerca do assunto escolhido, buscando resolver as questões estabelecidas.
1.8 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
O desenvolvimento da monografia foi estruturado em três capítulos.
O primeiro capítulo apresentará o instituto da licitação pública, com seu histórico, conceito, amparo legal, seus princípios norteadores, as modalidades de licitação e suas fases.
No segundo capítulo, foram abordadas as formas de dispensa e inexigibilidade de licitação pública, em seus conceitos e hipóteses de cabimento.
3
BITTAR, Eduardo C. B. Metodologia da pesquisa Jurídica: teoria e prática da monografia para os cursos de Direito. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 9.
O terceiro capítulo encerra discorrendo sobre o tema propriamente dito, ou seja, a dispensa em razão de licitação deserta ou fracassada, seus conceitos e hipóteses de cabimento.
2 O INSTITUTO DA LICITAÇÃO PÚBLICA
2.1 CONCEITO
“A licitação corresponde a procedimento administrativo voltado à seleção da proposta mais vantajosa para a contratação desejada pela Administração e necessária ao atendimento do interesse público.”1
Licitação é o procedimento necessário para que a administração pública adquira bens e serviços, sempre com o objetivo de obter uma proposta mais vantajosa para a administração.
Por longo tempo, utilizava-se o termo “concorrência”, significando selecionar a proposta mais vantajosa.
O termo licitação passou a ser utilizado com a Lei 4.401/64, que estabeleceu as normas para Licitação.
Segundo Rolf Dieter Brãunert,
Licitação é o procedimento administrativo formal pautado em regras e critérios estabelecidos pela Administração em instrumento próprio, com o objetivo de selecionar, entre várias propostas apresentadas, a mais vantajosa e definir a conveniência da contratação.2
Para Helly Lopes Meirelles, o conceito é um pouco mais amplo:
é o meio para celebrar o contrato administrativo, que é o meio para contemplar o interesse público, a fim de propiciar à Administração Pública o recebimento de uma‟ utilidade produzida por terceiros, que sirva a satisfazer a coletividade. Portanto cabe afirmar que o objetivo imediato da licitação pública é escolher uma proposta de maneira legítima para que a Administração celebre contrato administrativo. E o objetivo imediato da licitação pública é a satisfação concreta do interesse público, mediante a prestação de objeto útil a ser recebido por meio de contrato administrativo que será celebrado com base nela. Para que a licitação pública cumpra em conjunto os seus objetivos imediato e mediato, é imprescindível que nela se selecione a proposta mais vantajosa para o interesse público, ou seja, que nela se escolha o melhor licitante.3
1
ROSA, Marcio Fernando Elias. Sinopses jurídicas de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 19. p. 80.
2
Rolf Dieter Brãunert, p. 10
3
Segundo o dicionário de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira4, licitar é:
S. f. 1. Ato ou efeito de concorrer. 2. Competição, rivalidade. 3. Afluência de pessoas no mesmo momento para o mesmo lugar. 4. Confluência, concordância. 5. Procedimento destinado a selecionar fornecedores de mercadorias ou serviços, esp. para órgãos governamentais; concorrência pública. 6. Dir. Adm. Modalidade de licitação para compras e contratos de grande valor, caracterizada pela convocação prévia de propostas por edital de ampla divulgação. 7. Econ. Disputa, competição pela preferência dos compradores, entre vendedores de bens iguais ou semelhantes; concorrência pública. 8. Econ. Situação de mercado em que a concorrência.
Segundo o doutrinador De Plácido e Silva, em seu dicionário Vocabulário Jurídico, a palavra licitação significa: “do latim licitatio, dos verbos liceri ou licitari (lançar em leilão, dar preço, oferecer lanço), possui o vocabulário, em sentido literal, a significação do ato de licitar ou fazer preço sobre a coisa posta em leilão ou a venda em moeda.”5
Em suma, toda compra pública deve passar por um processo de licitação pública. Seu objetivo é ter igualdade e transparência em todos os negócios onde houver recursos financeiros públicos.
O particular, que apresenta proposta a ser licitada, geralmente recebe o nome de concorrente, licitante, ofertante competidor, porém o nome mais apropriado é proponente.
Proponente, palavra masculina ou feminina, de origem latina que significa: que propõe, pessoa que apresenta alguma proposição ou faz proposta.6
2.2 HISTÓRICO
A palavra “licitação” é proveniente do latim “licitatio” que significa “ato de vender em leilão” derivado do verbo “licere”, “ser possível, ser permitido, aceitável”.7
Na Roma Antiga, a licitação já era utilizada para a comercialização dos despojos de guerra (daí o nome “hasta pública”) e realização de obras públicas,
4
FERREIRA, 2009.
5
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 123.
6
MICHAELLIS: moderno dicionário da língua portuguesa. 7. ed. São Paulo: Melhoramentos, 1999.
7
ORIGEM da palabra - site de etimología. Consultório etimológico. Disponível em: <http://origemdapalavra.com.br/pergunta/pergunta-2184/>. Acesso em: 4 set. 2011.
mesmo na Idade Média, quando na Europa ocidental era conhecido o sistema de “vela e pregão”, no qual os construtores faziam suas propostas, adjudicando-se o melhor preço, enquanto ardia uma vela, adjudicando-se ao melhor preço quando se apagava.
Após a Idade Média, com o surgimento de grandes obras de interesse coletivo, tiveram início os procedimentos licitatórios propriamente ditos.
No Brasil, sua história começou há aproximadamente 150 anos, por volta do ano de 1862, por meio do decreto nº 2.926, que, inicialmente, objetivava regulamentar as arrematações dos serviços do Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas. Porém veio a se consolidar de fato no ano de 1922, por meio do Decreto nº 4.536.
Entretanto, o processo de avaliação de contratação de empresas interessadas na apresentação de propostas para a execução nas três esferas (Federal, Estadual, Municipal) de obras, da prestação de serviços, do fornecimento de bens para atendimento de necessidades públicas, até as alienações e locações, ainda estava moroso, ineficiente e com excessiva concentração de atribuições.
Diante dessa realidade, surgiu, então, o Decreto lei nº 200, que organizou a administração pública e foi um marco na questão de reforma administrativa brasileira.
A licitação é regra para a administração pública quando contrata bens, serviços e obras. Mas é interessante frisar o quanto o procedimento evoluiu junto à sociedade.
Na época das Ordenações Filipinas (que vigoram no Brasil até o século XIX), já eram encontradas normas (1º volume, Título LXVI, item 39) a respeito de licitações, embora não com esse nome.8 Na Constituição do Império (1824), era atribuído às câmaras municipais o governo econômico e administrativo das cidades e vilas, e, por uma lei de 1º de outubro de 1828, disciplinam-se as vendas, aforamento permutas, as obras e os serviços de interesse do Conselho, obrigando à demonstração das vantagens da operação para o poder público.
8
ALMEIDA, Fernando Henrique Mendes de. Ordenações Filipinas: texto, introdução, notas e remissões. São Paulo: Saraiva, 1957. p. 354. Título LXVI, item 39: “E não se fará obra alguma, sem primeiro andar em pregão, para se dar empreitada a quem houver de fazer melhor e por menos preço; porém as que não passarem de mil réis, se poderão mandar fazer jornais, e umas e outras se lançarão em livro, em que se declare a forma de cada uma, lugar em que se há de fazer, preço e condições do contrato.”
Embora com muitos aspectos similares, a normatização no Brasil sempre foi esparsa.
Um dos primeiros textos sistematizados, ainda no tempo do Império, foi o Regulamento para arrematações e serviços, do ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas, baixado pelo Decreto n. 2.926, de 14 de maio de 1862, já prevendo publicidade do Edital (art. 1º), procedimento licitatório (arts. 2º/6º), sigilo das propostas (art. 7º) arrematação e adjudicação pela proposta mais vantajosa (art. 8º e 9º), dentre outros aspectos.9
Finalmente pela Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 (alterada pela Lei 8.883, de 8-6-1994, e pela Lei n. 9.648, de 27-5-1998), a União fez uso de sua competência constitucional (art. 22, XXVII, CF) e, considerando todos os seus dispositivos como normas gerais, unificou as normas licitatórias, aplicando-se a toda Federação.
2.3 AMPARO LEGAL DA LICITAÇÃO PÚBLICA
Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil, em 1988, a União passou a ter competência privativa para legislar sobre a licitação pública.
Art. 22. XXVII da Constituição Federal. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).10
O art. 37, XXI, da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
9
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 495.
10
BRASIL. Casa Civil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 14 out. 2011.
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).11
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento).12
Art. 175, da Constituição Federal: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.
Lei 8.666/1993: é a lei soberana das licitações. Dita as regras das licitações.
De acordo com essa Lei, a celebração de contratos com terceiros na administração pública deve ser necessariamente precedida de licitação, ressalvadas as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação.
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
2.4 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO
Os princípios norteadores da licitação estão especificados no art. 3º, da Lei nº 8.666 de 1993. Refere-se, neste artigo, ao princípio da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
11
BRASIL, loc. cit.
12
2.4.1 Princípio da isonomia ou igualdade
Trata-se do princípio mais importante da licitação pública, por ser o seu objetivo.
Por força do art. 5º e art. 37, XXI da Constituição Federal, impõe-se à administração pública seguir certas formalidades para escolher com quem contratar, sempre com igualdade.
O que determina se uma exigência na licitação é compatível ou incompatível com o princípio da isonomia é o interesse público, ainda que desiguale pessoas, características, materiais, enfim. Neste caso, a exigência discriminada é totalmente compatível, legítima e amparada.
Todavia, veda o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, sede ou domínio dos licitantes, ficando, assim, as empresas brasileiras ou estrangeiras no mesmo patamar no que se refere ao objeto do contrato.
Se a exigência não for amparada e justificada no interesse público, ofenderá o princípio da isonomia.
2.4.2 Princípio da legalidade
Para a administração pública, o princípio da legalidade consiste em somente poder fazer aquilo que a lei autoriza expressa ou implicitamente.
Diferentemente do direito privado, no qual, com base no art. 5º, II, da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Conforme esclarecimento de Meirelles13:
(...) o administrador público está, em toda a atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e as exigências do bem comum, e deles não pode
13
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 86.
afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invalido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
O caput do art. 4º, da Lei 8.666/93, prescreve que todos quantos participem de licitação, promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o artigo 1º, têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei. Ou seja, devem obedecer ao princípio da legalidade.
2.4.3 Princípio da impessoalidade
Este princípio refere-se que a finalidade da licitação deve ser sempre o interesse público, e nunca o interesse próprio ou de terceiros, sendo que todos os licitantes sejam tratados com absoluta neutralidade.
Não pode ser dirigida com o intuito de beneficiar esta ou aquela pessoa, esta ou aquela empresa.
“Este princípio é uma forma de designar o princípio da igualdade de todos perante a Administração”.14
2.4.4 Princípio da moralidade
O princípio da moralidade significa que o procedimento licitatório terá de se desenvolver em conformidade a padrões éticos, honestos.
A atividade do administrador público deverá ser legal, justa, conveniente, oportuna, ética e honesta.
Para Hely Lopes Meireles,15 “A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública”.
14
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 509.
15
2.4.5 Princípio da publicidade
Sem publicidade, não há utilidade em realizar licitação.
Este princípio incide desde a abertura do certame até a contratação. É o princípio ao qual a administração torna obrigatória a divulgação de atos e outros instrumentos celebrados pela administração pública16.
Todos os atos do procedimento deverão ser levados ao conhecimento do público e a todos os participantes.
Desta forma, o parágrafo 3º, do artigo da Lei 8.666/93, preceitua: “a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”.
2.4.6 Princípio da probidade administrativa
No entendimento de Hely Lopes Meirelles,17 “[...] a probidade administrativa é dever de todo administrador público [...]”.
É vedado a todo administrador superpor um interesse particular ao interesse público.
A imoralidade de sua conduta acarretará sanções elencadas no art. 37, § 4º, da Constituição Federal, que diz que poderá ocorrer: “[...] a supressão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma da gradação prevista em lei, sem prejuízo de ação penal cabível”.
2.4.7 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
Segundo Hely Lopes Meirelles, o instrumento convocatório “é a lei interna
16
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 11.
17
das licitações.”18
A administração pública deverá especificar o que pretende contratar e, por consequência deste princípio, não poderá exigir o que não estiver no instrumento convocatório, salvo se posteriormente for alterado o contrato, dentro da lei, restabelecendo o equilíbrio econômico financeiro.
Este princípio tem que ser aplicado tanto à administração como para os licitantes, porque, na verdade, todos são participantes do processo licitatório de contratação.
2.4.8 Princípio do julgamento objetivo
O princípio do julgamento objetivo está ligado também ao princípio da impessoalidade.
Este princípio busca abstrair ao máximo o subjetivismo na conferência das propostas apresentadas.
No entendimento de Celso Bandeira de Mello
O princípio do julgamento objetivo almeja, como é evidente, impedir que a licitação seja decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora. Esta preocupação está enfatizada no art. 45 da lei.19
Sempre que algum interessado se sentir prejudicado pelo subjetivismo, se comprovado poderá anular-se, pois o julgamento das propostas tem que ser totalmente objetivo, não se aceita propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora.
2.5 MODALIDADES DE LICITAÇÃO
18
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 11. ed. Rio de janeiro: Malheiros Editores, 1996. p. 267.
19
GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos administrativos: gestão teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2002. p. 36.
Modalidade de licitação é a forma específica de conduzir o procedimento licitatório, a partir de critérios definidos em lei, levando em conta o valor estimado para a contratação, exceto quando se trata de pregão, que não está limitado a valores.
No art. 22, da Lei no 8.666/93, estão previstas cinco modalidades de citação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Além disso, o artigo 23 da referida Lei assinala que os critérios de aplicabilidade são determinados em função dos seguintes valores:
CONCORRÊNCIA Preço (R$) Obras e Serviços de Engenharia Acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos
mil reais)
Compras e Serviços
Acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil
reais) TOMADA DE PREÇO Preço (R$) Para Obras e Serviços de Engenharia Até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil
reais) Compras e Serviços Até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) CONVITE PREÇO (R$) Para Obras e Serviços de Engenharia Até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais)
Compras e Serviços
Até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)
No conceito de Diógenes Gasparini20: “As modalidades de licitação são as várias espécies de licitação conforme os respectivos regimes jurídicos”.
No artigo 22, da Lei 8666, de 1993, está previsto cinco modalidades de licitação, são elas: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.
Mas, pela medida provisória nº 2.026, de 4 de maio de 2000, que foi convertido em Lei Ordinária, foi criado o pregão, “como modalidade a ser utilizada exclusivamente pela União”.21
Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n.º 7709, de 24 de janeiro de 2007, que introduz a modalidade do pregão no texto da lei.22
2.5.1 Tomada de preços
A tomada de preços é a modalidade de licitação cabível para obras e serviços de engenharia até o valor limite constante do art. 23, I, b, da Lei n. 8.666/93, acima do limite do “Convite” e também para compras e outros serviços que não os de engenharia até o limite referido no art. 23, II, b, acima do limite de “Convite”.
Hely Lopes Meirelles23 ensina que: “A tomada de preços é admissível nas contratações de obras, serviços e compras dentro dos limites de valor estabelecidos na lei e corrigidos por ato administrativo competente”. Para Waldo Fazzio Junior24
: (...) é a modalidade de licitação entre interessados, devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
É caracterizada como a típica modalidade de licitação para contratos de médio porte25.
20
GASPARINI, 2006, p. 545.
21
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 350.
22 ALONSO, Elisa Lima. Alterações à Lei 8666/93 – Projeto de Lei 7709/2007. Disponível em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3999>. Acesso em: 22 out. 2011.
23
MEIRELLES, 2003, p. 309.
24
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos do direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 74.
25
FREIDE, Roy Reis. Lições objetivas de direito administrativo (para concursos públicos e universitários). São Paulo: Saraiva, 1999. p. 99.
2.5.2 Convite
O convite é a modalidade de licitação mais simples. Esta é a modalidade de licitação típica de contratos de pequeno porte.
A administração escolhe quem quer convidar, entre os possíveis interessados, cadastrados ou não.
Trata-se de licitação realizada sem a obrigatoriedade de publicação em Edital, em que a convocação se faz por “Carta-convite”, por escrito, contendo as condições da licitação. A mesma será enviada para no mínimo três interessados, registrados ou não, com antecedência mínima de cinco dias úteis do recebimento das propostas.
O instrumento convocatório será afixado em local de acesso ao público da repartição, para que interessados manifestem seu interesse em participar da licitação com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas.
Os que não foram convidados a participar da licitação, se estiverem cadastrados no órgão promotor da licitação ou no SICAF (Sistema de Cadastramento de Pessoas Físicas ou Jurídicas) que estiverem interessados em participar de licitações promovidas por órgãos ou entidades da Administração Pública.
Será admissível nas obras, serviços e compras.
Para que a participação dos não cadastrados ou não convidados seja possível, é necessário o cadastro no órgão ou entidade licitadora ou no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF. Esses interessados devem solicitar o convite com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. A divulgação deve ser feita mediante afixação de cópias do convite em quadro de avisos do órgão ou de entidade, localizado em lugar de ampla divulgação26.
Neste norte, ensina Maria Granziera27:
As empresas que não receberam o convite poderão participar, desde que estejam cadastradas e manifestem seu interesse com antecedência de 24
26
LICITAÇÕES e contratos: orientações básicas/ Tribunal de Contas da União. 2. ed. Brasília: TCU, Secretaria de Controle Interno, 2003. p. 98.
27
horas da apresentação das propostas. Para a modalidade de convite, não vigora a possibilidade de participação de uma pessoa, física e jurídica, que não tenha sido convidada ou que não esteja cadastrada.
2.5.3 Leilão
Essa modalidade de licitação está prevista no art. 22, § 5º, da Lei nº 8666/93.
Três são as hipóteses indicadas para a realização de leilão:
venda de bens móveis declarados inservíveis pela administração;
venda de produtos apreendidos ou penhorados;
alienação de bens imóveis (art. 19), cuja aquisição tenha decorrido de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento.
Neste norte, ensina Maria Granziera: “Os bens móveis mencionados são inservíveis para a administração, o que não significa que não tenham utilidade para outras pessoas”.28
É a modalidade de licitação destinada à venda de bens por propostas que ofereçam o maior lance, igual ou superior ao da avaliação, desta forma possibilita a multiplicação de propostas pelo mesmo interessado.
Pode ser realizado por leiloeiro oficial ou dentro da própria administração, por servidor designado.
O prazo mínimo desde a publicação do edital do leilão até a data de sua ocorrência é de 15 dias29.
2.5.4 Concurso
Destina-se à licitação de contratações de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos.
28
GRANZIERA, 2002, p. 56.
29
A convocação é genérica, configura-se avaliação de qualidade, levando-se em conta condições pessoais de candidatos, escolhendo-levando-se a proposta mais idônea e adequada aos objetivos da administração.
Neste sentido, diz Maria Luiza Machado Granziera30, “(...) consiste no certame destinado à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes no edital”.
E ainda Waldo Fazzio Junior31 diz: “(...) edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias”.
São reconhecidas cinco características fundamentais segundo Diógenes Gasparini32: a) exige regulamento próprio; b) destinar-se a escolha de trabalho técnico, cientifico ou artístico; c) permitir a participação de qualquer interessado; d) outorgar prêmio ou remuneração a um ou mais vencedores; e) exigir publicidade; f) direção e julgamento por comissão especial.
2.5.5 Pregão
Pregão é a forma mais moderna de licitar, por garantir maior agilidade, economia e desburocratização nos processos de compras públicas.
É a modalidade de licitação para a compra de materiais, produtos ou contratação de serviços comuns em que à disputa pelo fornecimento é feita em sessão pública, por meio de propostas escritas e lances verbais, para classificação e habilitação da empresa licitante com a proposta de menor preço.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello33, tal modalidade pode ser entendida como:
(...) a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública. Nota-se que diferentemente das outras espécies de licitação, esta não é realizada em função de valores34.
30
GRANZIERA, op. cit., p. 58.
31
FAZZIO JÙNIOR, 2002, p. 74.
32
GASPARINI, 2006, p. 558-559.
33
O pregão se aplica em qualquer modalidade de licitação, podendo substituir Cartas-Convite, Tomada de Preços e Concorrência.
2.5.6 Concorrência
É a modalidade de licitação efetuada mediante convocação aberta a todos, a um número indeterminado de pessoas. Em virtude disso, exige grande publicidade.
É a modalidade de licitação indicada para contratações mais importantes, seja por seu valor estimado, seja por suas características específicas, propiciando-se maior abertura no campo da competição, maior prazo para o chamamento de proponentes e, por outro lado, maiores exigências para habilitação e garantias para a execução do contrato resultante.
Está prevista no art. 22, inciso I, § 1º, da Lei 8666 de 1993, destacando-se de forma clara dois princípios básicos desta modalidade, ampla publicidade e universalidade.
Já o art. 23, inciso II, § 3, da mesma lei, define em que casos ela é obrigatória:
A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País.35
A modalidade licitatória permitida pela legislação federal das parcerias público-privada é a concorrência.
Nos ensinamentos de Diógenes Gasparini36: “Nenhuma outra modalidade poderá ser adotada para a escolha do parceiro particular”.
34 MEIRELLES, 2003, p. 313. 35 Lei 8.666/1993. 36 GASPARINI, 2006, p. 416.
2.6 FASES DA LICITAÇÃO
A licitação é realizada por meio de procedimento administrativo, com a sucessão de atos ou a prática conjunta de atos que permitam a melhor contratação almejada pela administração.
Inicia-se com o planejamento e prossegue até a assinatura do respectivo contrato, em duas fases distintas.
Compreende-se em:
Fase interna ou preparatória: “Delimita e determina as condições do ato convocatório antes de trazê-las ao conhecimento público”37
.
Fase externa ou executória: “Inicia-se com a publicação do edital ou com a entrega do convite e termina com a contratação do fornecimento do bem, da execução da obra ou da prestação do serviço”38
.
Não há um consenso exato sobre as fases da licitação, mas notadamente a divisão mais aceita é: a) instrumento convocatório; b) habilitação; c) julgamento; d) homologação; e) adjudicação.
2.6.1 Instrumento convocatório
É a partir dele que a Administração Pública deverá consignar o que pretende contratar, ou seja, qual o objeto do contrato e, por dedução, da licitação pública, todas as suas especificidades (artigo 40 da Lei 8.666/93).
Os licitantes, ao analisarem o instrumento convocatório, devem ter condições de precisarem tudo o que serão obrigados as fazer caso saiam vencedores do certame. E, por outro lado, a Administração Pública só pode exigir aquilo que efetivamente estiver no instrumento, salvo se alterar o contrato, dentro das balizas legais, restabelecendo o equilíbrio econômico-financeiro39. 37 LICITAÇÕES E CONTRATOS, 2003, p. 36. 38 LICITAÇÕES E CONTRATOS, 2003, p. 36. 39
NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública. São Paulo: Fórum, 2008. p. 102.
Para Maria Luiza Machado Granziera40:
[...] consiste em ato administrativo produzido pela unidade contratante. Destina-se não só a dar conhecimento ao público em geral sobre a intenção de celebrar contrato, cujo objeto deve desde logo ser indicado e caracterizado no respectivo aviso, como também a convidar os interessados a apresentar propostas, entre as quais será escolhida a que melhor cumprir os requisitos expressamente fixados, observados os critérios objetivos de julgamento previamente definidos.
Não se pode deixar de verificar que para as modalidades de concorrência e tomada de preço o instrumento convocatório denomina-se edital e na modalidade convite se intitula carta-convite41.
2.6.2 Habilitação
O segundo momento procedimental é o da habilitação, que abriga o recebimento da documentação e proposta.
Neste momento, a administração pública averigua a capacidade e a idoneidade dos licitantes para firmarem contrato, ou seja, analisa o proponente.
Nas palavras de Roy Reis Friede42: “A habilitação consiste na fase da licitação em que o interessado se apresenta à Administração Pública, munidos da documentação exigida pelo edital e de suas respectivas propostas”.
No entendimento de Hely Lopes Meirelles43, essa modalidade visa ao aspecto formal e a proposta.
Para cada modalidade de licitação existe um procedimento de habilitação. Neste norte, elucida Meirelles44:
(...) na concorrência faz-se após a abertura da licitação, em fase preliminar a do julgamento; na tomada de preços é anterior a instauração do procedimento licitatório e genérico, por que depende da inscrição do interessado no registro cadastral; no convite é feita a priori pelo próprio órgão licitante, que escolhe e convoca aqueles que julga capacitados e idôneos para executar o objeto da licitação; no concurso é facultativa; no
40
GRANZIERA, 2002, p. 58.
41
GRANZIERA, loc. cit.
42 FRIEDE, 1999, p. 96-97. 43 MEIRELLES, 2003, p. 286. 44 Ibid., p. 287.
leilão é desnecessária, por se tratar de alienação de bens de entrega imediata e pagamento à vista, salvo nas hipóteses de leilão para a privatização de empresas, em decorrência do Plano Nacional de Desestatização.
Se nenhum interessado for habilitado haverá a licitação fracassada, (para alguns doutrinadores, chamado também de licitação deserta, ponto principal do presente trabalho) e que pode ensejar a contratação direta. Antes, porém, deverá a Administração conceder o prazo de oito dias para os interessados reapresentarem suas documentações, suprindo suas falhas.
2.6.3 Julgamento
Ocorre sempre de acordo com os critérios da avaliação descritos no edital, e, havendo o empate, aplica-se o critério da preferência deferida a bens ou serviços produzidos no Brasil; mantido o empate, aplica-se o sorteio.
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles45:
O julgamento das propostas é o ato pelo qual se confrontam as ofertas, classificam-se as propostas e escolhe-se o vencedor que deverá ser adjudicado o objeto da licitação. (...) Julgamento regular é o que se faz em estrita consonância com as normas legais pertinentes e os termos do edital, pois não é ato discricionário, mas vinculado.
No ensinamento de Roy Reis Friede46:
O julgamento de propostas pode ser definido pela escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública (deve ser observado que a expressão proposta mais vantajosa consiste na oferta de melhor técnica e/ou de menor preço, devendo a Administração Pública estabelecer no edital o critério prevalente a ser adotado no julgamento da proposta mais vantajosa, de forma discricionária, consoante o art. 45, §§ 1º a 5º, da Lei 8666/93.
Existem dois atributos necessários ao julgamento das propostas, sendo eles a publicidade e a objetividade.47
45 MEIRELLES, 2003, p. 287. 46 FRIEDE, 1999, p. 97. 47 FAZZIO JÚNIOR, 2002, p. 79.
2.6.4 Homologação
A homologação corresponde à aprovação do certame e de seu resultado, realizado por autoridade indicada pela lei local.
Na homologação, a autoridade competente empreende dois juízos distintos: quanto ao mérito, avaliando se há o interesse público em realizar a contratação; e quanto à legalidade, já que a comissão constata a regularidade do processo.
No entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello48:
Homologação é ato pelo qual a autoridade competente, estranha à comissão, após examinar todos os atos pertinentes ao desenvolvimento do certame licitatório, proclama-lhe a correção jurídica, se esteve conforme às exigências normativas. Pelo contrário, se houver vício no procedimento, ao invés de homologá-lo, deverá proferir-lhe a anulação.
Neste sentido, explica Maria Luiza Machado Granziera49:
Homologado o procedimento, a autoridade passa a responder por todos os efeitos da conseqüência dela. A decisão da autoridade competente que concluir pela anulação do julgamento ou pela revogação da licitação deverá ser publicada para propiciar a interposição de recurso cabível.
O despacho homologatório deverá ser publicado na imprensa oficial50.
2.6.5 Adjudicação
Assim ensina Celso Bandeira de Mello51: “A homologação segue-se a adjudicação, que é o ato pelo qual a promotora do certame convoca o vencedor para travar o contrato em vista do qual se realizou o certame”.
Maria Machado Granziera52 também aponta:
48
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 578.
49
GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos administrativos: gestão teoria e prática. p. 78.
50
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 299.
51
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 578.
52
A adjudicação gera o direito do contrato à celebração do respectivo contrato com a Administração Pública. Todavia, não gera obrigação, para a Administração, de celebrar efetivamente o ajuste, pois é possível haver a revogação do procedimento, se ocorrer fato superveniente que justifique tal ato.
Produz os seguintes efeitos jurídicos:
confere ao vencedor o direito a contratação futura;
impede a administração de proceder à abertura de outra licitação com idêntico objeto;
vincula o vencedor nos termos do edital e da proposta consagra;
sujeita o vencedor às penalidades previstas no edital se não assinar o contrato no prazo assinado.
3 DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
3.1 CONCEITO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO
Há dispensa de licitação quando ocorrem circunstâncias especiais, previstas em lei, que facultam a não realização da licitação, que era, em princípio, imprescindível.
O conceito de dispensa de licitação, segundo Joel de Menezes Niebuhr:
Ao agente administrativo só é lícito dispensar a licitação diante de expressa autorização legal; ao legislador; por sua vez, só é lícito autorizar a dispensa de licitação pública diante de hipótese fática capaz de sacrificar o interesse público ou de impor-lhe gravame desmedido. (...) Daí que ao legislador não é lícito autorizar a dispensa de licitação pública de acordo com o que bem ou mal lhe aprouver, mas somente diante de situações em que, insista-se, efetivamente o certame imporia gravames ao interesse público. Em caso contrário, se o legislador tivesse liberdade para criar hipóteses de dispensa diante de quaisquer situações, a atividade dele potencialmente acabaria por inverter a regra constitucional, cujo teor, repita-se, propugna a obrigatoriedade de licitação pública1.
O Administrador deve acautelar-se quando decide pela contratação direta, pois a lei de licitações considera ilícito penal dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses expressas em lei.
As hipóteses de dispensa são taxativamente criadas pelo legislador, e obediência ao inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal. Agregue-se que os artigos 17 e 24 da Lei n. 8.666/93, que se referem, respectivamente, à licitação pública dispensada e dispensável, enunciam hipóteses taxativas, sem admitir, como admite a parte final do artigo 25 da mesma Lei, tocante à inexigibilidade, outras hipóteses afora as constantes em seus incisos. O agente administrativo, mormente nessa seara, age nos estritos espaços concedidos pela legalidade, sem que lhe caiba criar as hipóteses em que não se realiza licitação pública.2
As hipóteses de licitação dispensada estão enumeradas no art. 17, da Lei 8.666/93, nos incisos I e II, já as hipóteses de licitação dispensável encontram-se no caput do art. 24, nos seus vinte e quatro incisos.
1
NIEBUHR, 2008, p. 367.
2
A diferença entre licitação dispensável e licitação dispensada, segundo Joel de Menezes Niebuhr é:
Dispensada significa que a licitação pública já foi efetivamente afastada pelo legislador, em virtude do que a competência do agente administrativo é vinculada, cabendo-lhe, diante de uma das figuras contratuais enunciadas, apenas reconhecer a dispensa. A discricionariedade do agente administrativo, nesses casos, resume-se na avaliação da oportunidade e conveniência de realizar uma das espécies de contrato qualificadas, efetivamente, como de licitação dispensada. Realizando esse juízo, tendo-se decidido a respeito da celebração de tais contratos, a dispensa tendo-se impõe.
Já o dispensável denota que a dispensa ainda não foi ultimada, depende da avaliação do agente administrativo, que, diante de uma das hipóteses prescritas nos incisos do artigo 24, deve analisar se a licitação pública realmente produz ou não gravame ao interesse público, retratando que a competência discricionária é orientada pela norma programática prescrita na parte inicial do inciso XXI, do artigo 37, da Constituição Federal, em razão do que o agente administrativo deve priorizar na obrigatoriedade de licitação pública, tratando de modo paritário, todos os interessados no contrato e preservando, com isso, o interesse público e a moralidade administrativa. Ou seja, diante de uma das hipóteses admitidas pelo artigo 24, da Lei no 8.666/93, o agente administrativo somente deve optar pela dispensa de licitação pública nas situações em que o interesse público concretamente se sujeita a risco de sacrifício ou gravame de monta.3
3.2 CONCEITO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
A inexigibilidade ocorre quando há impossibilidade jurídica de competitividade entre os contratantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela administração pública, de acordo com as normas do art. 25, da Lei 8.666/93.
A inexigibilidade da licitação pública tem por causa o princípio da isonomia e, indiretamente, acaba por respaldar os princípios da impessoalidade e da
3
moralidade administrativa. Portanto, antes de celebrar contratos, a administração pública, por regra, deve realizar licitação pública.
Há casos em que o certame é afastado, é o caso da inexigibilidade e dispensa.
A lei prevê ao menos três hipóteses de sua ocorrência, sempre que houver inviabilidade de competição:
aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, sendo vedada a preferência de marca;
contratação de serviços técnicos de natureza singular (enumerados pelo artigo 13, da Lei 8.666/93), com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Ocorre a inexigibilidade quando a licitação não tem caráter competitivo viável.
Artigo 25, da Lei 8.666/93:
É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o
agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis4.
Artigo 13, da Lei 8.666/93:
Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. VIII - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.
§ 2o Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei.
§ 3o A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato5.
3.3 HIPÓTESES DE DISPENSA DE LICITAÇÃO, CONFORME A LEI N. 8.666/93
Tanto a dispensa quanto a inexigibilidade de licitação são procedimentos previstos nos artigos 24 e 25 da Lei nº 8.666/93 com certas formalidades, quais são:
caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
razão da escolha do fornecedor ou executante;
justificativa do preço;
documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
4
BRASIL. Casa Civil. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 10 out. 2011.
5
