ROBERTA FINGER
O DIREITO A FÉRIAS NA CONVENÇÃO 132 DA OIT E NA CLT: UMA INTERPRETAÇÃO À LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Palhoça 2010
ROBERTA FINGER
O DIREITO A FÉRIAS NA CONVENÇÃO 132 DA OIT E NA CLT: UMA INTERPRETAÇÃO À LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Juliano Meneghel
Palhoça 2010
ROBERTA FINGER
O DIREITO A FÉRIAS NA CONVENÇÃO 132 DA OIT E NA CLT: UMA INTERPRETAÇÃO À LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 14 de junho de 2010.
______________________________________________________ Professor e orientador Juliano Meneghel
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Professor Alexandre Russi
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Professora Patricia Santos
RESUMO
Controvérsias existentes entre as normas da CLT e a Convenção 132 da OIT a respeito dos direito a férias ainda persistem na doutrina e na jurisprudência. Verificam-se conflitos entre dispositivos dessas duas fontes normativas, sendo que alguns deles possuem maior relevância prática para o contexto do contrato de trabalho. Verificam-se também pontos de conexão importantes entre as normas regulando a temática. A Convenção 132 da OIT foi devidamente incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do procedimento previsto constitucionalmente, produzindo efeitos no território nacional. Tal norma tem vigência e gera efeitos jurídicos desde cinco de outubro de um mil novecentos e noventa e nove, data da publicação do Decreto Presidencial. Os direitos fundamentais são previstos na Constituição Federal, além de outros decorrentes de variadas fontes, como dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte – cláusula aberta dos direitos fundamentais –, fator importante da pesquisa, já que as férias têm previsão em norma internacional. Demonstra-se a íntima ligação entre o direito fundamental trabalhista de férias e o direito fundamental à saúde, para ampliar o campo de compreensão da temática. Através desse nexo, à luz da clausula aberta dos direitos fundamentais, contextualiza-se o direito a férias previsto em tratado e o seu envolvimento com a saúde humana, a fim de aproximar o conteúdo da Convenção 132 da OIT como de normas de tratado internacional de direitos humanos. Esses tratados possuem um tratamento constitucional diferenciado, pela importância de sua matéria. De acordo com a Carta Magna, ao se integrarem ao universo jurídico doméstico terão aplicação imediata e poderão ter força de emenda constitucional. Assim, caso haja conflito entre norma interna e a internacional que trate de direitos fundamentais, deverá prevalecer a que for mais benéfica para a pessoa, pois o intuito dessas normas é garantir a eficácia do princípio da dignidade da pessoa humana.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 6
2 DIREITO A FÉRIAS COMO DIREITO FUNDAMENTAL E A SUA PREVISÃO EM TRATADO INTERNACIONAL ... 9
2.1 DIREITO ÀS FÉRIAS: DIREITO FUNDAMENTAL ... 9
2.1.1 Direitos fundamentais: aspectos gerais... 10
2.1.2. O direito a férias e o direito à saúde do trabalhador no contexto dos direitos fundamentais ... 16
2.2 OS TRATADOS INTERNACIONAIS E A CONVENÇÃO 132 DA OIT ... 22
2.2.1 Dos tratados internacionais ... 23
2.2.2 A OIT e sua Convenção nº 132 ... 29
2.3 A INTERPRETAÇÃO DOS TRATADOS À LUZ DO ART. 5º, § 2º E 3º DA CFRB/88...34
3 O DIREITO A FÉRIAS NA CLT E NA CONVENÇÃO 132 DA OIT: PONTOS DE CONEXÃO ... 41
3.1 O DIREITO ÀS FÉRIAS NA CLT ... 41
3.1.1 Período aquisitivo das férias ... 41
3.1.2 Duração das férias ... 44
3.1.3 Perda do direito à férias ... 49
3.1.4 Concessão e gozo das férias... 53
3.1.5 Cessação da relação empregatícia - férias proporcionais ... 56
3.2 O DIREITO A FÉRIAS NA CONVENÇÃO 132 DA OIT ... 59
3.2.1 Período aquisitivo e período mínimo de serviço ... 60
3.2.2 Duração das férias ... 62
3.2.3 Perda do direito às férias ... 63
3.2.4 Concessão e gozo das férias... 65
3.2.5 Cessação da relação empregatícia ... 67
3.3 ASPECTOS COMUNS DO DIREITO ÀS FÉRIAS NAS NORMAS DA CLT E DA CONVENÇÃO 132 DA OIT ... 69
3.3.1 Duração das férias ... 69
4 O DIREITO ÀS FÉRIAS E AS CONTROVÉRSIAS ENTRE AS NORMAS DA CLT
E DA CONVENÇÃO 132 DA OIT: CRITÉRIOS DE INTERPRETAÇÃO ... 72
4.1 ASPECTOS CONTROVERTIDOS ENTRE A CLT E A CONVENÇÃO 132 DA OIT .. 72
4.1.1 Duração das férias ... 72
4.1.2 Perda do direito às férias ... 75
4.1.3 Concessão e gozo das férias... 77
4.1.4 Cessação da relação empregatícia – Férias proporcionais ... 80
4.2 CRITÉRIOS PARA INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONFLITANTES ... 87
4.2.1. Noções Essenciais da Interpretação e da Aplicação de normas colidentes ... 87
4.2.2 Princípio da aplicação da norma mais favorável ... 89
4.3. APLICAÇÃO DO ART. 5º DA CF – CONVENÇÃO 132 COMO TRATADO DE DIREITOS HUMANOS ... 95
5 CONCLUSÃO ... 104
REFERÊNCIAS ... 107
1 INTRODUÇÃO
Este estudo visa, por meio do método bibliográfico indutivo, demonstrar a diferença no tratamento dos principais dispositivos acerca das férias remuneradas dos empregados na legislação brasileira e na legislação internacional. Colocam-se, assim, as regras da Consolidação das Leis Trabalhistas em confronto com as da Convenção nº 132 da Organização Internacional do Trabalho.
Os direitos fundamentais são aqueles considerados essenciais pelo legislador, podendo advir do rol do art. 5º da Carta Magna, de forma esparsa na Constituição, e também de outras normas, como os tratados internacionais.
A diferença entre os conceitos de direitos fundamentais e direitos humanos está no fato de que os direitos fundamentais são direitos humanos previstos em uma norma Estatal interna, enquanto que os direitos humanos têm proteção supra-estatal.
Segundo a Constituição Federal de 1988, há reconhecimento da força normativa dos tratados, ocupando espaço especial no território constitucional os que versam sobre direitos fundamentais. Nesse plano, cabe analisar a abrangência dos tratados de direitos humanos e como são recepcionados pela ordem jurídica interna e o campo da sua aplicabilidade.
É verificado na doutrina um tratamento diferenciado aos tratados de direitos humanos. Convém então constatar quais são os seus efeitos e em quais aspectos diferem dos demais diplomas internacionais, e, especialmente, se revogam ou não a legislação interna no conteúdo que com eles for incompatível. Como o critério de interpretação da legislação nacional na seara trabalhista envolve o princípio da norma mais favorável à pessoa, neste estudo procurar-se-á situar essa vertente no âmbito da eficácia dos tratados.
Nesse cenário, importante analisar como se dá a hierarquia das normas internas em conflito com as derivadas da ordem internacional, sejam elas constitucionais ou infraconstitucionais, a fim de se estabelecer parâmetros para escolha da norma a ser utilizada no caso concreto e a proteção ao ser humano.
Em razão da grande importância dos tratados internacionais de direitos humanos, já que seu conteúdo não se destina a questões relativas aos compromissos recíprocos entre os Estados, mas sim à proteção da dignidade da pessoa humana, garantindo os direitos mínimos existenciais para concretização de uma vida digna. Cabe verificar quais
elementos servem para situar os tratados internacionais em condições consideradas mais ―especiais‖ em relação às demais espécies desses diplomas jurídicos, tendo em vista que almejam conferir maior efetivação dos direitos fundamentais e humanos.
A convenção 132 da OIT está em plena vigência no ordenamento brasileiro, restando configurá-la como tratado internacional de direitos humanos ou não. A pergunta que deve-se então fazer é: trata essa norma internacional de direito fundamental ao ser humano?
Se a resposta for positiva, tem a Convenção 132 aplicação imediata e com força constitucional, utilizando-se o princípio da norma mais benéfica ao ser humano.
Os defensores da teoria de que as férias não é direito fundamental alegam que deve ser introduzida em nosso ordenamento com força de lei ordinária, usando-se em caso de conflito o critério de interpretação cronológico, ou seja, a lei posterior revoga a anterior no que lhe for incompatível.
Tem-se como objetivo geral demonstrar que o direito a férias é direito fundamental, por preservar a saúde do trabalhador e seu direito a uma vida digna. É, assim, também direito humano, por ser previsto em tratado internacional – Convenção 132 da Organização Internacional do Trabalho.
Como objetivo específico, a intenção é apontar que, como o direito às férias é direito previsto em tratados de direitos humanos, esse deve ser aplicado quando estiver em conflito com a Consolidação das Leis Trabalhistas e for mais benéfico ao empregado. A finalidade não é revogar totalmente a norma interna, mas somente aqueles dispositivos que forem prejudiciais ao trabalhador, se comparados com a norma internacional.
A importância desse estudo para a ordem jurídica é clara. Além de tratar-se de normas que têm o ser humano e a sua existência digna como objeto principal, comprova-se ao longo do trabalho que as férias interferem diretamente na saúde do trabalhador, devendo ser tratadas com maior relevância.
O rol de tratados de direitos humanos em que o Brasil é parte não é exaustivo, devendo ser interpretado sempre de forma ampliativa, desde que os direitos internacionalmente previstos estendam os assegurados na norma interna, como é o caso das férias na Convenção 132 da Organização Internacional do Trabalho.
No capítulo 2, registra-se as férias como direito fundamental, a partir de um nexo entre essas, o direito à saúde e o direito à vida digna. Há a conceituação de direitos fundamentais e direitos humanos, apontando-se as suas diferenças.
Salienta-se que o rol dos direitos fundamentais não é taxativo, admitindo ampliação. Acrescenta-se às fontes dos direitos fundamentais os direitos sociais, entre eles os direitos trabalhistas, e os tratados internacionais.
As férias mostram-se como tradutoras do direito à saúde dos trabalhadores. E como são previstas na Convenção nº 132 da OIT, essa é caracterizada como um tratado internacional de direitos humanos.
Dentro do mesmo capítulo, mas no próximo tópico, explica-se o processo de incorporação dos tratados internacionais no ordenamento jurídico interno e sua importância para a ordem internacional. Aponta-se que há duas formas diferenciadas de incorporação: uma para os tratados de direitos humanos e outra para os tratados comuns. Assim, a Convenção 132 da OIT está em pleno vigor em nosso ordenamento, já que completou corretamente o procedimento de incorporação necessário.
São várias as fontes dos tratados internacionais. Uma delas é a Organização Internacional do Trabalho, que tem como principal objetivo regular as relações trabalhistas internacionalmente, por meio de vários instrumentos, entre eles as convenções.
Posteriormente cuida-se da aplicação dos parágrafos 2º e 3º do art. 5º da Constituição Federal. Demonstrar-se-á que, conforme a Carta Magna, os tratados internacionais podem ser fontes de direitos. Na seara trabalhista, os direitos advêm das Convenções da OIT.
Abordar-se-á a polêmica acerca do status dos tratados internacionais quando incorporados ao ordenamento interno e o posicionamento do STF a partir do RE 80.0004 – SE. Anota-se ainda sobre os tratados de direitos humanos e seu tratamento diferenciado pela CF.
No capítulo 3, elenca-se o tratamento dos principais dispositivos sobre as férias na CLT e na Convenção 132 da OIT e os institutos tratados de forma igualitária nas normas.
No capítulo 4 são enumerados os principais institutos controversos entre a CLT e a Convenção nº 132 da OIT. Determina-se como são tratados em um e outro instrumento e qual deles mostra-se mais benéfico ao empregado.
Discorre-se acerca dos critérios gerais de interpretação de normas conflitantes e os especificamente utilizados ao tratar-se de normas de direitos trabalhistas fundamentais.
2 DIREITO A FÉRIAS COMO DIREITO FUNDAMENTAL E A SUA PREVISÃO EM TRATADO INTERNACIONAL
Neste capítulo serão situados os direitos trabalhistas, especificamente o direito a férias, como direitos fundamentais no ordenamento jurídico interno. Demonstrar-se-á que o direito a férias tem relação íntima com o direito fundamental à saúde, já que aquele garante esse.
Abordar-se-á o conceito de tratados internacionais, o processo de incorporação no ordenamento jurídico interno e sua importância para a ordem internacional.
Salienta-se que os tratados advêm de várias fontes, mas para o presente estudo têm maior relevância as convenções da OIT – Organização Internacional do Trabalho, que regulam as relações trabalhistas no plano internacional. A Convenção estudada será a de nº 132 da OIT, que trata das férias anuais remuneradas.
Tratar-se-á da cláusula constitucional de abertura de direitos fundamentais, permitindo que sejam previstos em outras fontes, entre elas os tratados internacionais.
E, por fim, apontar-se-á o tratamento diferenciado conferido aos tratados de direitos humanos pela nossa Carta Magna.
2.1 DIREITO ÀS FÉRIAS: DIREITO FUNDAMENTAL
Primeiramente situar-se-á o direito às férias no texto da Constituição Federal de 1988, buscando-se analisar o tratamento conferido ao tema pelo Direito Constitucional, para, após, verificar-se como ele é abordado no âmbito do Direito Internacional do Trabalho e do Direito do Trabalho, especificamente. Nesse plano, procurar-se-á estabelecer a relação existente entre o direito às férias e o contexto dos direitos fundamentais, a fim de se dimensionar o campo da proteção humana abrangida por tais direitos.
Tem-se como foco caracterizar o que é o direito às férias e seu lugar na Constituição Federal. Abordar-se-á os conceitos de direitos fundamentais e direitos humanos e como são situados na ordem jurídica.
Buscar-se-á demonstrar, ainda, que, em um plano mais amplo, o direito a férias se relaciona ao direito à saúde do trabalhador e à garantia de uma sadia qualidade de vida, nos
termos preconizados pela Carta Magna. Nesse aspecto, analisa-se o princípio da proteção difundido pelo Direito do Trabalho, sob a perspectiva do Direito Constitucional e dos direitos fundamentais.
Demonstra-se a interligação entre o direito às férias como garantidor em ultima instância do direito à saúde e à vida saudável.
Tratar-se-á do princípio da proteção previsto no art. 7º e da importância das férias para o direito internacional, já que previsto na Convenção nº 132 da OIT.
2.1.1 Direitos fundamentais: aspectos gerais
Os direitos fundamentais assumem significante reconhecimento pelo Direito, uma vez que ―são apenas aqueles ‗interesses‘ ou ‗bens‘ reconhecidos como ‗básicos‘ ou ‗fundamentais‘ e tutelados pela ordem jurídica, segundo o seu sistema instrumental.‖1
O fundamento desses direitos é a natureza humana.
São de tamanha importância que nem precisam estar incluídos na declaração formalizada para que sejam respeitados. A enumeração desses direitos é sempre exemplificativa, nunca taxativa, admitindo a existência de outros, ainda que implicitamente.2
Sheila Stolz leciona sobre a diferença dos conceitos de direitos humanos e direitos fundamentais:
[..] o termo direitos humanos é utilizado para designar aqueles direitos positivados em declarações e convenções internacionais, bem como aquelas exigências humanas básicas relacionadas com a dignidade, liberdade, igualdade, que não foram formalizadas em um ordenamento jurídico específico.
Já a noção de direitos fundamentais é atribuída a todos aqueles direitos reconhecidos em uma norma jurídica interna e protegidos em seu exercício pelo aparato estatal. Em definitivo, direitos fundamentais são aqueles [...] parte das condições básicas da convivência [...].3
Assim, conforme demonstra Fernando G. Jayme, os ―direitos fundamentais são direitos humanos constitucionalizados, gozando de proteção jurídica no âmbito estatal,
1SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos Fundamentais. Belo Horizente: Del Rey, 2004. p.23.
2FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 7. ed. rev. e atual.São Paulo:
Saraiva, 2005.
3 STOLZ, Sheila. O direito a férias anuais remuneradas segundo o tribunal de justiça das comunidades européias:
análise de uma sentença judicial – enfoque comparado. Revista do TST, Brasília, v. 72, n. 2, p. 127-135, mai./ago. 2006. p. 135.
reservando-se o emprego da expressão direitos humanos para convenções e declarações internacionais, que desfrutam de proteção supra-estatal.‖4
Porém, percebe-se que atualmente as duas expressões são utilizadas por vários autores como sinônimos, entre eles Manoel Gonçalves Ferreira Filho, posição que será adotada neste estudo.
Assim, cabe caracterizar os direitos fundamentais como um sistema de direitos e garantias que formam um núcleo inviolável de uma sociedade. Dessa maneira, concretizam em cada momento histórico, as exigências básicas quanto à dignidade, igualdade e liberdade, imprescindíveis aos seres humanos.
Define Fábio Konder Comparato que ―[...] são os direitos que, consagrados na Constituição, representam as bases éticas de sistema jurídico nacional, como exigências indispensáveis de preservação da dignidade humana‖. 5
Ingo Wolfgang Sarlet denomina de ―pré-historia dos direitos fundamentais‖ a época antiga, em que por meio da filosofia e da religião, nos legou algumas idéias-chave que posteriormente iriam influenciar na concepção de que o ser humano, pelo simples fato de existir, é titular de certos direitos, considerados naturais. Entre os documentos importantes para formação dos direitos fundamentais cita a Magna Charta Libertatum - firmada pelo rei João Sem-Terra; o Édito de Nantes - fruto da Reforma Protestante; algumas positivações de direitos e liberdades civis na Inglaterra – como a Petition of rights, o habeas corpus Act e o Bill of Rights; e, com maior relevância, A Declaração de Direitos do Povo da Virgínia e a Declaração dos Direitos do Homem .6
A Constituição alemã de Weimar teve grande importância no sentido de estabelecer um novo modelo que enfatizava os direitos sociais fundamentais. Foi ele seguido pelas Constituições européias editadas posteriormente e pelos demais países do mundo, chegando ao nosso direito positivo com a Carta Magna de 1934. Foi essa a primeira constituição brasileira que dispõe sobre a ordem econômica e social - direitos esses fundamentais.7
Mais tarde, a união dos princípios religiosos do cristianismo com os ideais libertários da Revolução Francesa, originou a Declaração Universal dos Direitos Humanos,
4
JAYME, Fernando Gonzaga. Direitos humanos e sua efetivação pela corte interamericana de direitos
humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. 5
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 176
6
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
7
promulgada pela ONU em 1948. Nessa declaração foi que a evolução dos direitos fundamentais encontrou seu coroamento. Nela são descritos lado a lado esses direitos considerados para todos os homens, independente de crença, sexo, raça etc.. 8 Fabio Konder Comparato esclarece que o reconhecimento universal da igualdade humana só foi possível após o término da II Guerra Mundial:
E esse reconhecimento universal da igualdade humana só foi possível quando, ao término da mais desumanizadora guerra de toda a história, percebeu-se que a idéia de superioridade de uma raça, de uma classe social, de uma cultura ou de uma religião, sobre todas as demais, põe em risco a própria sobrevivência da humanidade.9
A doutrina dos direitos fundamentais já tinha no passado grande força, e tem hoje ainda mais. Percebe-se pela importância dada a eles pelos documentos internacionais e constituições, instituições nacionais e organizações internacionais.10
A proteção aos direitos humanos está incluída nos ordenamentos internos dos Estados de tal forma vinculada ao direito internacional que não há mais possibilidade de os Estados limitarem a sua eficácia ou descumprirem as normas de proteção. Assim, nota-se que os direitos fundamentais, pela sua superioridade, já extrapolaram os limites de cada Estado para se tornar uma questão de interesse internacional.
A Constituição Federal de 1988 dispôs amplamente a respeito dos direitos fundamentais, principalmente nos art. 5º, 6º e 7º, 17 (políticos), além de outros previstos de forma esparsa em seus demais capítulos, como ocorre, por exemplo, no campo da seguridade social no art. 196 (direito à saúde), do meio ambiente no art. 225 (direito à vida saudável), do direito à educação e à cultura. George Marnelstein comenta acerca do assunto:
Há quem pense que os direitos do art. 5º são os únicos direitos fundamentais existentes na Constituição de 88 ou então que são os mais importantes. Grande equívoco. Nem são os únicos, nem os mais importantes.
Na verdade, como já se afirmou, os direitos fundamentais devem ser vistos como direitos interdependentes e indivisíveis. Não basta proteger a liberdade sem que as condições básicas para o exercício desse direito sejam garantidas.11
Com apoio nessa premissa, verifica-se que os direitos fundamentais encontram-se dispostos em uma série de disposições constitucionais e constituem-se em base para a proteção humana em vários campos.
8 FERREIRA FILHO, 2005. 9 COMPARATO, 2005, p. 225. 10 FERREIRA FILHO, 2005. 11
A CF de 1988 conferiu tratamento igualitário a todos os direitos fundamentais, situando-os ao longo do seu texto e ainda abarcando outros provenientes de outras fontes, conforme será abordado neste estudo.
Convém frisar, com base na perspectiva sustentada por Marmelstein, que o constituinte brasileiro agiu corretamente ―ao positivar, junto com os demais direitos fundamentais, os chamados direitos econômicos, sociais e culturais‖12, que almejam garantir a proteção da dignidade da pessoa humana, pois visam assegurar as condições necessárias para que todos tenham uma vida digna. Como exemplo, cita o direito à saúde. Ainda, esclarece que os direitos sociais são direitos fundamentais, ―tanto em sentido formal (pois estão na Constituição e têm status de norma constitucional) quanto em sentido material (pois são valores intimamente ligados ao princípio da dignidade da pessoa humana)‖.13
Amauri Mascaro Nascimento demonstra a forma de surgimento dos direitos fundamentais no contexto mundial:
No direito comum, os direitos fundamentais acompanharam a valorização dos direitos humanos na experiência jurídica e cultural dos povos, traduzindo-se em garantias do cidadão perante o Estado[...]. Surgiram as declarações dos direitos individuais e, depois, as declarações dos direitos sociais em documentos como a Declaração Universal dos Direitos do Homem, ou especificos, como a Carta Internacional Americana de Garantias Sociais e a carta Social Européia e outros, exaltando a dignidade do trabalho, o direito ao emprego, o direito ao descanso, o direito ao justo salário, o direito de associação sindical e outros.14
A afirmação dos direitos sociais ocorreu com a Constituição Mexicana e a Constituição de Weimar. A Constituição Mexicana foi a primeira a atribuir aos direitos trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais, estabelecendo a desmercantilização do trabalho, ou seja, a proibição de compará-lo a uma mercadoria qualquer. A Constituição de Weimar, por sua vez, reforçou o Estado de Democracia Social iniciado pela Constituição Mexicana, ao complementar os direitos civis e políticos com os direitos econômicos e sociais.15
Ao tratar sobre os direitos fundamentais trabalhistas, George Marmelstein, alega terem estes função diferente dos demais direitos fundamentais, por não ser o Estado principal destinatário, e sim as empresas privadas:
12 MARMELSTEIN, 2008, p. 174. 13 Ibid., p. 174.
14
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho relações individuais e coletivas do trabalho. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 477.
15
São, portanto, normas que limitam o poder de direção do empregador com vistas a proporcionar condições mais dignas de trabalho. Para isso, o constituinte estabeleceu uma série de garantias mínimas a serem observadas na relação trabalhista, sem prejuízo de outras estabelecidas em lei, tratados internacionais ou até mesmo acordos entre patrões e empregados. (grifo nosso) 16
Entre as garantias dignas de direitos fundamentais trabalhistas, que tratam de intervalos de descanso ao empregado, como forma de preservação da saúde, têm-se as férias anuais remuneradas, previstas no art. 7º, XVII da CF.
Um dos diplomas legais elementares para a proteção do empregado na esfera internacional foi, segundo Carina Frahm, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, onde são garantidas as férias:
Na base dos direitos econômicos e sociais da Declaração Universal dos Direitos do Homem está o princípio da solidariedade. São os direitos econômicos e sociais da Declaração: ―[...] repouso e lazer, a limitação horária da jornada de trabalho, as
férias remuneradas.‖ (grifo nosso) 17
Demonstra que a importância de proteger os direitos humanos dos trabalhadores está expressa na Constituição da Organização Internacional do Trabalho:
Consta em seu preâmbulo que existem condições de trabalho que implicam um grande numero de pessoas em injustiça, miséria e privações [...] a não adoção por
uma nação qualquer de um regime de trabalho realmente humanitário é um obstáculo aos esforços dos demais, desejosos de melhorar a sorte dos trabalhadores
nos seus próprios países (grifo do autor).18
O Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e culturais (ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992), por seu turno, dispõe no art. 6 ―o descanso, o lazer, a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas, assim como a remuneração dos feriados.‖ (grifo nosso) 19
Carina Frahm esclarece que a inserção dos direitos trabalhistas no rol dos direitos humanos deu-se com as Declarações sobre Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho:
16
MARMELSTEIN, 2008, p. 176.
17 FRAHN, Carina. Os direitos humanos dos trabalhadores. In: PIOVESAN, Flávia (Coord.). Direitos Humanos. Curitiba: Juruá, 2006. v.1, p. 465.
18 Ibid., p. 460.
19 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Pacto internacional de direitos sociais, econômicos e culturais. 1976. Dispõe sobre os direitos econômicos, sociais e culturais. Disponível em:
Com a aprovação das Declarações sobre Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho de 1998 os direitos dos trabalhadores passaram a pertencer à pauta dos Direitos Humanos. Embora as declarações sejam apenas sugestão para o Estado que as ratificou (não são imperativas), participam elas do rol de Fontes de Direito Internacional Público não codificado (art. 38 do Estatuto da Corte de Justiça).20
Amauri Mascaro Nascimento demonstra que o objetivo dos direitos fundamentais no plano do direito do trabalho é a preservação de um patamar mínimo, associado à dignidade do trabalhador:
Esses direitos, na esfera das relações de trabalho, tem como fundamento a necessidade de garantia de um mínimo ético, que deve ser preservado nos ordenamentos jurídicos, nas relações de trabalho com forma de organização jurídico-moral da sociedade quanto à vida, saúde, integridade física, personalidade e outros bens jurídicos valiosos para a defesa da liberdade e integração dos trabalhadores na sociedade, perante a qual têm o dever-direito ao trabalho.21
Contextualizando os direitos trabalhistas no cenário dos direitos fundamentais, Kátia Magalhães Arruda aponta que se encontram entre os princípios constitucionais fundamentais:
A constituição de 1988 erigiu os direitos sociais a um patamar expressivo, capaz de vincular a interpretação das normas hierarquicamente inferiores e até mesmo a interpretação das próprias normas constitucionais ao crivo da função social. Tal fato torna-se significativo no tocante aos direitos trabalhistas, uma vez que, juntamente com a soberania, a cidadania, o pluralismo político e a dignidade da pessoa humana, princípios fundamentais de todo o texto constitucional, encontram-se os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como suportes básicos sobre os quais a carta Política sustenta a coerência do ordenamento jurídico pátrio.22
Note-se que no Brasil, os direitos trabalhistas são direitos fundamentais, já que previstos expressamente na Constituição de 1988, a teor dos arts 5º, 6º e 7º.
Salienta-se que o sujeito ativo dos direitos fundamentais é cada um dos seres humanos, enquanto que o sujeito passivo são todos aqueles que não são seu titular, a que se acrescentam todos os entes públicos ou privados.23
Numa abordagem contemporânea, os direitos fundamentais incidem sobre certas relações entre particulares, conferindo a essas caráter publicístico, relacionado ao interesse comum da coletividade. Nesse sentido, Perez Luño apud Mauro de Azevedo Menezes afirma que:
20 FRAHN, 2006. p. 466. 21 NASCIMENTO, 2004. p. 478. 22
ARRUDA, Katia Magalhaes. Direito constitucional do trabalho: sua eficácia e o impacto do modelo neoliberal. São Paulo: LTr, 1988. p. 37.
23
Os direitos fundamentais também possuem eficácia diante de terceiros particulares, em suas relações recíprocas, o que se evidencia principalmente no domínio dos direitos sociais, cuja operatividade não necesariamente depende de uma ação estatal, como é o caso do direito ao salário, a condições dignas de trabalho e de descanso, que se impingem aos empregadores particulares.24 (grifo nosso).
Assim, os direitos fundamentais devem ser considerados como um sistema de garantias básicas contra os abusos cometidos por qualquer sujeito capaz de fazê-los, independentemente de sua condição pública ou privada, pois para o ofendido a fonte de agressão ao seu direito é indiferente.
2.1.2. O direito a férias e o direito à saúde do trabalhador no contexto dos direitos fundamentais
Convém, inicialmente, reconhecer que o direito a férias, enquanto direito trabalhista constitucionalizado que é, pois catalogado no art. 7º da Carta Magna, insere-se no rol dos direitos fundamentais e, assim, será tratado ao longo deste estudo, pelas razões adiante alinhadas. Do mesmo modo, cabe ainda registrar que o direito às férias vincula-se visceralmente a outro direito fundamental, o direito à saúde do trabalhador, já que o período das férias é destinado a restabelecer as condições de saúde física e psíquica dos trabalhadores. Tendo em vista, essas duas premissas, procura-se abordar tais temas dentro dos objetivos deste estudo.
Os direitos trabalhistas enunciados no art. 7º da Constituição se inserem no âmbito dos direitos fundamentais. Há que sustente, a exemplo de Luiz Felipe Ledur, George Marmelstein, Paulo Gilberto Cogo Leivas, que os direitos trabalhistas e previdenciários são considerados, especificamente, como direitos fundamentais sociais.
Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho tanto os direitos civis e políticos quanto os sociais, econômicos e culturais são direitos humanos fundamentais. Anota que não se utiliza mais a expressão direitos do Homem, por culpa do feminismo que considerava-a discriminatória. Substitui-se pela terminologia direitos humanos, direitos humanos fundamentais ou, de forma abreviada, direitos fundamentais.25
24
LUÑO, Perez apud MENEZES, Mauro de Azevedo. Constituição e Reforma Trabalhista no Brasil:
Interpretação na Perspectiva de Direitos Fundamentais. São Paulo: LTr, 2004. p.60. 25
Não obstante a esse aspecto conceitual, importe é reconhecer a natureza de direito fundamental do direito às férias e da sua relação com o direito à saúde do trabalhador, que devem ser objeto de proteção e aplicação, quer no plano das relações públicas, em relação ao Estado, quer no plano das relações privadas, em relação aos empregadores. Conforme já demonstrado, o sujeito passivo dos direitos fundamentais independe da sua natureza, se público ou privado.
A Constituição Federal enumerou o rol dos direitos dos trabalhadores no seu art. 7º, caracterizando-os como direitos sociais dos obreiros urbanos e rurais. No mesmo sentido, tal norma enunciou outros direitos ligados ao contexto da saúde do trabalhador. Taís direitos serão a seguir arrolados.
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
IX – remuneração do trabalho noturno superior ao diurno;
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei;
XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em culpa ou dolo. (grifo nosso). 26
Tais direitos, mais especificamente ligados a este estudo, dentre os tantos outros previstos na Constituição, são considerados essenciais à proteção do trabalhador. Acrescenta-se que há permissão constitucional para Acrescenta-sejam ampliados, de acordo com a expressão ―além de outros que visem à melhoria de sua condição social‖ constante no caput do art. 7º. Nesse sentido, além das normas dispostas em outros instrumentos normativos, como Portarias do Ministério do Trabalho e Emprego, acordos e convenções coletivas de trabalho, o próprio contrato de trabalho, as Convenções da OIT também se revelam fontes de alargamento desses direitos, que é o que ocorre com o direito a férias e o direito à saúde do trabalhador.
Analisando-se o conteúdo dessas normas, verifica-se que o direito a férias e o direito à saúde do trabalhador ocupam espaço notável no território constitucional, o que direciona a um alargamento da compreensão desses direitos se relacionados ao contexto da eficácia dos tratados, em geral, e dos tratados de direitos humanos, em particular,
26
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/const/. Acesso em: 23 abr. 2010.
principalmente tendo em vista o conteúdo da convenção n. 132 da OIT, que trata das férias enquanto direito universal dos trabalhadores, como adiante será exposto.
A doutrina caracteriza férias nos seguintes termos:
Entende-se por férias o direito de o empregado interromper o trabalho por iniciativa do empregador, durante um período variável em cada ano, sem perda da remuneração, cumpridas certas condições de tempo no ano anterior, a fim de atender aos deveres da restauração orgânica e de vida social.27
Desse conceito, verifica-se que se trata de um descanso prolongado, com o objetivo de restaurar as condições orgânicas do trabalhador, recompondo suas energias vitais, bem como permitir que tenha possibilidade de melhorar os aspectos da sua vida social, com um convívio maior com a família e faça aproveitamento útil do lazer e outros.
É tão grande a importância do descanso anual remunerado que foi reconhecido na Declaração Universal dos Direitos do Homem, como bem acentuam Arnaldo Süssekind e outros:
[...] é significativo o fato de ter sido o direito às férias elevado à categoria de garantia constitucional em diversos países [...] E, mais ainda, foi ele reconhecido pela Declaração Universal dos Direitos do Homem: Art. 24: ―Toda pessoa tem direito ao descanso e à recreação, especialmente a uma limitação racional das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas.‖ 28
Salienta-se que os direitos humanos são advindos de necessidades humanas fundamentais, visando à continuidade da vida digna e saudável, contexto no qual o trabalho e a saúde são classificados como essenciais. Ora, é claro que as férias são garantidoras do direto à saúde, já que sem esse descanso o risco de o trabalhador adoecer ou morrer aumenta consideravelmente.
Essa visão é retratada por uma pesquisa feita pelo ―Phychosomatic Medicine, 23.9.2000‖ em que se comprova que as férias evitam graves doenças e até a morte. A pesquisa conclui o seguinte:
Os participantes completaram um questionário a cada ano, respondendo as questões sobre suas férias nos 12 meses anteriores. Aqueles com férias anuais regulares apresentavam menor risco de morte quando comparado àqueles que não tiravam férias. Os resultados se mantiveram mesmo quando a situação econômico-social era considerada. [...] As férias protegem a saúde reduzindo o estresse, fator de risco
27 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2007. p. 311.
28
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 22. ed. atual. São Paulo: LTr, 2005. v.2. p. 885.
conhecido para muitas doenças. As férias tinham maior efeito protetor contra falecimentos devidos a doenças nas artérias coronárias, também conhecidas por serem influenciadas pelo estresse, do que contra doenças como, por exemplo, o câncer. 29
Dessa passagem, verifica-se a importância do direito a férias para a vida do trabalhador e a sua relação com a saúde humana. Adicionam Arnaldo Süssekind e outros que o período de descanso das férias anuais é fundamental, pois visa proteger a saúde do trabalhador, eliminando toxinas, fadiga e fenômenos psicológicos acumulados durante um longo período de trabalho sem longos descansos. Aduzem os autores a respeito disso:
Após um ano de trabalho contínuo, não obstante a limitação das respectivas jornadas e compulsoriedade dos descansos semanais e em feriados, é evidente que já se acumularam no trabalhador toxinas não eliminadas convenientemente; que a vida de seus nervos e todo o organismo já sofre as conseqüências da fadiga; que, finalmente, inúmeros fenômenos psíquicos foram ocasionados pelo cotidiano das tarefas executadas com o mesmo método e o mesmo ambiente de trabalho. 30
No mesmo sentido, Sergio Pinto Martinssalienta que as férias asseguram a saúde física e mental do trabalhador, permitindo o convívio familiar e social:
Os estudos de medicina do trabalho revelam que o trabalho contínuo sem férias é prejudicial ao organismo. Sabe-se que, após o quinto mês de trabalho sem férias, o empregado já não tem o mesmo rendimento, principalmente em serviço intelectual. Pode-se ainda dizer, em relação às férias, que elas são um complemento ao descanso semanal remunerado. 31
Corroborando com o entendimento de que as férias são essenciais, Ingo Wolfgang Sarlet refere-se ao direito à saúde como intimamente ligado ao direito à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana. Ensina que no direito à saúde
[...] se encontra a necessidade de preservar a própria vida humana, não apenas na condição de mera sobrevivência física do indivíduo [...], mas também de uma sobrevivência que atenda aos mais elementares padrões de dignidade. Não devemos esquecer que a dignidade da pessoa humana, alem de constituir um dos princípios fundamentais da nossa ordem constitucional (art. 1º, inc. III, da CF) foi guindada à condição de finalidade precípua da ordem econômica (art. 170, caput, da CF)32
Esses elementos demarcam, assim, a finalidade das férias. Acrescenta-se, ainda, a visão de Mauricio Godinho Delgado, que aponta a busca do atendimento de metas de saúde e
29 EMEDIX. Férias fazem bem a saúde. 2000. Disponível em:
<http://emedix.uol.com.br/not/not2000/00set22psi-cah-vmi-ferias.php>. Acesso em 23 abr. 2010.
30 SÜSSEKIND et al., 2005, p. 881.
31 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2008. p.547. 32
de segurança do trabalho e de reinserção familiar, comunitária e política, bem-estar coletivo e respeito à cidadania, por meio da fruição das férias, ao registrar:
De fato, elas fazem parte de uma estratégia concertada de enfrentamento dos problemas relativos à saúde e segurança do trabalho, na medida em que favorecem a ampla recuperação das energias físicas e mentais do empregado após longo período de prestação de serviços. São ainda, instrumento de realização da plena cidadania do individuo, uma vez que propiciam uma maior integração familiar, social e, até mesmo, no âmbito político mais amplo.33
Além disso, o autor destaca serem elas instrumento de desenvolvimento econômico e social, uma vez que resultam em uma intensa movimentação de riquezas em diversas regiões do Brasil e do mundo. 34
O direito a tal descanso trata-se de direito fundamental do empregado. O tempo livre, como o período de férias, permite às pessoas o desenvolvimento de sua personalidade, ao dedicar-se a outras atividades que não a profissional, e que lhe propiciem o convívio familiar e social.35
Assim, fica demonstrada a conexão entre o direito a férias e o direito à saúde e à vida saudável do trabalhador, posto que o primeiro contribui para a efetividade dos últimos.
Cabe aqui, por conseqüência, abordar o direito à saúde, previsto nos arts. 6º, 196 e 197 da CF. Alexandre de Moraes o conceitua com a seguinte expressão:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário a ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (CF, art. 196), sendo de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros e também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.36
A saúde é um direito fundamental, garantido pela nossa Constituição. Ensina Sebastião Geraldo de Oliveira:
A Constituição da República, de 1988, pela primeira vez estabeleceu, categoricamente, no art. 196, que a saúde é direito de todos e dever do Estado. Além de ser um direito social, como previsto no art. 6º, é um direito de todos e, portanto, de cada um, de acesso universal e igualitário. As normas relativas à saúde são de ordem pública, porquanto regulam um serviço público essencial, tanto que o art. 197
33DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 943. 34
Ibid. p. 943
35
NASCIMENTO, 2004. p. 488.
da Carta Maga enfatiza que ―são de relevância pública as ações e serviços de saúde.‖37
Não há dúvidas de que a saúde constitui-se um direito básico e fundamental de todo cidadão, relacionado com o princípio da dignidade da pessoa humana. Além de estar previsto no rol dos direitos sociais (art. 6º), ainda encontra-se como direito fundamental esparso na CF, nos arts. 196 e 225, que tratam do direito à vida saudável e goza de especial tratamento no campo das relações trabalhistas.
A Saúde no contexto da relação de trabalho, como bem afirma Arion Sayão Romita, ―abrange não só a ausência de afecções ou doenças, mas também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e a higiene do trabalho.‖ 38
E ainda dispõe:
Ao declarar, no art. 196, que ―a saúde é direito de todos e dever do Estado‖ e ao incluir a saúde, no art. 6º, entre os direitos sociais, a Constituição de 1988 induz a idéia de que a saúde constitui um bem coletivo: na verdade, um direito da comunidade. No ambiente de trabalho, a concepção político-social da saúde não pode sofrer a influência reducionista de feição egoística e puramente material que vincula a produtividade do sistema econômico à saúde dos trabalhadores. Ao contrário do que assoalha dada corrente doutrinária, a saúde e a segurança do trabalhador não podem ser vistas como objeto de uma visão imediatista, menor, a serviços de interesses econômicos dos empresários. Como direito fundamental, merecem o destaque que lhes é devido por imperativo de justiça.39
Nesse plano, para alcançar os objetivos da ampla proteção ao trabalhador, a ordem jurídica dispõe sobre o dever do Estado e a obrigação dos empregadores de adotarem uma série de medidas voltadas a efetivação desses propósitos. É o que se verifica com o art. 7º XXII, que estabelece como direito dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, o que integra todas as medidas dispostas nos arts. 154 a 201 da CLT, as quais são especificadas pelas Normas Regulamentadoras – NRs da Portaria n. 3.214/78.
A esse conjunto de disposições agrega-se a referência expressa no art. 200, VIII, da Constituição, que cabe ao Sistema Único de Saúde colaborar com a proteção do meio ambiente do trabalho, razão pela qual devem ser convergidos todos os esforços no sentido de alcançar esse propósito.
37 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica á saúde do trabalhador. 2. ed. São Paulo: LTr, 1998.
p. 75.
38ROMITA, Arion Sayão. Direitos fundamentais nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 377. 39
Como se percebe a proteção à saúde do trabalhador é um direito humano disposto em tratados internacionais, e considerado direito fundamental, porque também está consagrado nos arts. 6º, 7º, XXII, 196, 200, VIII, da CF, ligando-se ao direito a férias.
Nesse diapasão, é inegável que o direito a férias – fundamental, pois previsto no art. 7º da CF – guarda íntima relação com o direito fundamental à saúde, pois tem por objetivo restabelecer as energias do empregado, psiquicamente e fisiologicamente.
Ligando-se ao direito às férias, caracterizou-se o direito à saúde e sua importância no plano constitucional e internacional, já que protegido por vários dispositivos de ordem interna e também por convenções.
As férias são uma necessidade biológica do ser humano, conforme demonstrou-se nesse estudo. Sem elas aumentam-se consideravelmente os riscos de doenças, acidentes de trabalho e morte.
Vislumbra-se que o art. 7º da CF é um rol exemplificativo, já que o caput desse artigo abre possibilidade da ampliação dos direitos trabalhistas. As convenções da OIT, além de outros instrumentos, demonstram-se fontes de alargamento desses direitos, como ocorre especificamente na Convenção nº 132, que trata das férias.
Assim, férias e saúde dos trabalhadores caminham juntas e gozam de especial proteção no sistema jurídico vigente, já que se inserem no rol dos direitos fundamentais. Com efeito, cabe verificar se pode o direito a férias no contexto da Convenção nº 132 da OIT recebe tratamento diferenciado pela ordem jurídica brasileira porque situa-se em tratado internacional de direitos humanos.
2.2 OS TRATADOS INTERNACIONAIS E A CONVENÇÃO 132 DA OIT
Neste tópico, abordaremos o conceito de tratados internacionais, o processo de incorporação no ordenamento jurídico interno e sua importância para a ordem internacional.
Percebe-se aqui, que podem ser recepcionados de duas formas, de acordo com o assunto do tratado internacional. Se for um tratado comum, de interesse recíproco dos Estados-membros, será recepcionado como norma infraconstitucional. Sendo um tratado de direitos humanos, em que o objetivo é a proteção à dignidade das pessoas, poderão ter força constitucional. Porém, esse tema suscita controvérsias na doutrina e na jurisprudência, o que será analisado neste capitulo.
Os tratados internacionais advêm de várias fontes. Trataremos aqui especificamente de um advindo da Organização Internacional do Trabalho – OIT, que regula, principalmente por meio de convenções, as relações de trabalho no âmbito internacional.
A Convenção especificamente estudada será a de nº 132, que trata das férias anuais remuneradas.
2.2.1 Dos tratados internacionais
Tratar-se-á neste tópico acerca do procedimento exigido pela Carta Magna para que os tratados produzam efeitos no plano jurídico interno. Salienta-se a importância dos tratados, principalmente as Convenções da OIT, na seara trabalhista. Demonstra-se que os tratados são fontes normativas que podem veicular direitos fundamentais, podendo ter inclusive força constitucional.
Os tratados internacionais são acordos firmados entre Estados. Por isso, define Valério de Oliveira Mazuolli ―como sendo um acordo formal de vontades concluído entre os sujeitos de direito internacional público, regido pelo direito das gentes e destinado a produzir, imprescindivelmente, efeitos jurídicos para as partes que dele aderiram.‖ (grifo do autor) 40
Assim, define Flavia Piovesan que:
a primeira regra a ser fixada é a de que os tratados internacionais só se aplicam aos Estados-partes, ou seja, aos Estados que expressamente consentiram em sua adoção. Os tratados não podem criar obrigações para os Estados que neles não consentiram [...].41
Os elementos essenciais para que se configure um tratado são:
a) acordo internacional; b) celebrado por escrito; c) concluído entre Estados; d) celebrado em instrumento único ou em dois ou mais instrumentos conexos e e) ausência de denominação específica (tratado é termo genérico).42
O artigo 84, VIII da CF dispõe ser ato privativo do Presidente da República ―celebrar tratados, convenções atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso
40 MAZUOLLI, Valerio de Oliveira. Tratados internacionais. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 48. 41
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 45.
42
Nacional‖.43
No seu art. 49, I, a Carta Magna determina ainda ser o Congresso Nacional competente para ―resolver definitivamente sobre tratados, acordos e atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.‖44
Segundo Valerio de Oliveira Mazuolli, os tratados e convenções são atos solenes e exigem quatro fases para produzir efeitos no plano nacional:
a) a das negociações preliminares; b) a da assinatura ou adoção, pelo Executivo; c) a da aprovação parlamentar (referendum) por parte de cada Estado interessado em se tornar parte do tratado; e, por fim, d) a da ratificação ou adesão do texto convencional, concluída com a troca dos instrumentos, que a consubstanciam. 45
O mesmo autor ainda demonstra que o Brasil adota um modelo que exige observância de etapas complementares. Após a ratificação, deve existir a promulgação por decreto do Presidente da República e a publicação e Diário Oficial da União. 46 São atos essenciais para a vigência da convenção no Brasil.
Deve-se ressaltar, ainda, que as Convenções Internacionais do Trabalho são submetidas à apreciação do Poder Legislativo, e, uma vez referendadas por ele, deverão obrigatoriamente ser ratificadas pelo Presidente da República.
A ratificação do Convênio da OIT não trata-se de ato discricionário do Executivo. Demonstra assim, Valerio de Oliveira Mazzuoli, que ―uma vez referendada a Convenção pelo Poder Legislativo, a ratificação do Presidente da República deixa de ser um ato discricionário para tornar-se obrigatório.‖ 47
Assim, para que a convenção tenha vigência em nosso ordenamento jurídico, o Presidente, após aprovação pelo Congresso Nacional por meio de decreto legislativo, deverá publicar decreto de promulgação.
No campo trabalhista, especificamente, tendo em vista o mecanismo adotado pela Organização Internacional do Trabalho – OIT, têm-se, de acordo com Ivanna dos Santos Gomes, que a ratificação deverá comunicada à repartição internacional do trabalho:
Após a aprovação da Convenção Internacional, os Estados-Membros tem a obrigação de submeter seu conteúdo ao conhecimento de uma autoridade nacional, competente pela produção legislativa relacionada à matéria tratada pela Convenção, no prazo de doze meses, ou, no máximo e em caráter excepcional, dezoito meses. Se 43 BRASIL, 1988. 44 BRASIL, 1988. 45 MAZUOLLI, 2004, p. 72. 46 Ibid, 2004, p. 72. 47
o Estado receber o consentimento da autoridade competente para adotar a Convenção, será comunicada a ratificação ao Diretor Geral da Repartição Internacional do Trabalho e o Estado tomará as medidas necessárias para tornar efetivas as regras e princípios propostos pela Convenção. Com a ratificação, que é voluntária, os Estados se comprometem oficialmente a efetivas as disposições da Convenção, tanto em matéria legislativa quanto na sua observação prática.48
Após a ratificação da convenção, o Estado que contraiu a obrigação deve adotar as medidas que tornem aplicáveis o instrumento e incluir nos relatórios anuais enviados ao BIT os dados concernentes à observância da convenção.49
Dispõe Flavia Piovesan, no mesmo sentido, que a ―ratificação é, pois, ato necessário para que o tratado passe a ter obrigatoriedade no âmbito internacional e interno. Como etapa final, o instrumento de ratificação há de ser depositado em um órgão que assuma a custódia do instrumento.‖ 50
Em forma de resumo, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino demonstram o sistema de internação dos tratados internacionais no Brasil:
1) Assinatura (vontade de obrigar-se expressa pelo Presidente da República em nome do Estado brasileiro; 2) aprovação legislativa (publicação do decreto legislativo pelo Congresso Nacional; 3) promulgação (o Presidente da Republica mediante decreto, promulga o tratado aprovado pelo Legislativo, que passa, então, a ter vigência no Brasil).51
Os tratados, principalmente as convenções, são de extrema importância para a evolução das relações laborais. A atividade normativa da OIT desde a sua emergência inova no Direito do Trabalho, por meio de suas convenções, que se incorporam no direito interno dos países que escolhem aderi-las.52
Agrega-se a esses aspectos, o teor do art. 27 da Convenção de Viena, que aborda sobre os tratados, estabelecendo que ―uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado‖.53
48 GOMES, Ivanna dos Santos. Atividade normativa da OIT: convenções, recomendações e sua contribuição
para o direito internacional do trabalho. In: LAGE, Émerson José Alves; LOPES, Mônica Sette (Org.). O direito
do trabalho e o direito internacional, questões relevantes: homenagem ao professor Osiris Rocha. São Paulo:
LTr, 2005, p. 120.
49 SÜSSEKIND et al, 2005. 50 PIOVESAN, 2006, p. 48.
51 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 2. ed. Niterói:
Impetus, 2008 , p. 534.
52 SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3.ed. São Paulo: Renovar, 2004. p. 75. 53
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convenção n.º 132. 1970. Dispõe sobre as férias anuais remuneradas. Disponível em: <http://www.trabalhoseguro.com/OIT/OIT_132_ferias.htm>. Acesso em: 23 abr. 2010.
Assim, não pode o Estado-parte deixar de cumprir suas obrigações internacionais de proteção sob o argumento de conflito com lei interna, de acordo com o Princípio da Responsabilidade Internacional, consagrado no citado artigo da Convenção de Viena.. Para que um Estado não precise mais cumprir o tratado internacional o único instrumento é a denúncia, que exclui a sua responsabilidade com a ordem internacional. Como bem retratam Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer e Anna Carla Agazzi, o Estado signatário deve obedecer a regra de
[...]não suscitar disposições de direito interno para impedir a aplicação de direitos mais benéficos ao ser humano previstos nos tratados ratificados. Tal regra consta de maneira expressa da maioria dos tratados, como advém da circunstância do Estado obrigar-se a acatar os preceitos dos tratados.[...] Assim, a única maneira do Estado desligar-se das obrigações emanadas de um tratado dá-se através da denúncia, pouco adiantando a promulgação de lei interna que opere restrições a um direito estabelecido em tratado.54
A teor dessa norma, após a ratificação de um tratado, cabe ao país adequar a sua legislação doméstica ao conteúdo dele.
Como pode-se perceber, os tratados internacionais são expressões de vontade dos países signatários, pois tratam-se de ato voluntário. No Brasil, após passar pelas quatro fases (negociação, assinatura pelo Executivo, aprovação parlamentar e ratificação do texto pela troca de instrumentos), além da promulgação por decreto do Presidente da República e a publicação em Diário Oficial da União, a norma internacional passa a ter plena vigência com força de lei ordinária. Assim, se auto-executam, já que o Brasil não exige edição de lei formal para a incorporação do tratado internacional. Registra sobre o assunto Alexandre de Moraes:
O direito constitucional brasileiro não exige a edição de lei formal para a incorporação do ato ou tratado internacional [...] A incorporação do ato ou tratado internacional, no âmbito do direito interno, exige primeiramente a aprovação de um decreto legislativo pelo Congresso Nacional e posteriormente a promulgação do Presidente da República, via decreto do texto convencional [...]. 55
Com efeito, os tratados são fontes normativas que podem veicular direitos fundamentais. Isso tem importância para este estudo na medida em que o art. 5º, § 2º, da CF, expressamente dispõe que os direitos fundamentais também se encontram em outras normas
54 PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos; AGAZZI, Anna Carla. Integração, eficácia e aplicabilidade do direito internacional dos direitos humanos no direito brasileiro — interpretação do artigo 5º, §§ 1º e 2º da
Constituição Federal de 1988. Disponível em:
<http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/direitos/tratado3.htm>. Acesso em: 9 jun. 2010.
55
constitucionais e ―nos tratados em que a República Federativa do Brasil seja parte‖. Além disso, a própria Constituição faz diferenciação entre os tratados, para distinguir os de direitos humanos, cuja eficácia pode se assimilar às emendas constitucionais, a teor do disposto no § 3º do art. 5º.Faz-se, portanto, necessária a distinção entre a forma de recepção dos tratados de direitos ―comuns‖ e tratados de direitos humanos.
Em nosso ordenamento jurídico, as convenções internacionais de direitos humanos podem ser inseridas com força constitucional, dependendo da corrente adotada, enquanto que as de ―conteúdo normal‖ são recebidas com força de lei ordinária. Essa visão pode ser extraída do texto constitucional. É que as normas previstas em atos, tratados, convenções ou pactos internacionais devidamente aprovadas pelo Poder Legislativo e promulgadas pelo Presidente da República ingressam no nosso ordenamento como atos normativos infraconstitucionais, exceto na hipótese do art. 5º, § 3º, acerca dos tratados de direitos humanos, que serão equivalentes às emendas constitucionais.56
Tratar-se-á acerca da corrente adotada pelo Supremo Tribunal Federal e doutrina majoritária sobre a incorporação dos tratados internacionais ao ordenamento pátrio.
Antes de 1977, o STF posicionava-se no sentido da primazia do tratado internacional quando em conflito com norma infraconstitucional. Porém, alterou seu posicionamento após o julgamento do RE 80.0004-SE, que vigora até os dias atuais. Segundo esse recurso, destaca Manoel Gonçalves Ferreira Filho, pode-se extrair as seguintes conclusões:
[...] primeira, jamais norma de tratado prevalece sobre a Constituição; segunda, a norma de tratado, desde que devidamente incorporada ao direito pátrio, prevalece sobre lei interna anterior; terceira, tendo, porém, o mesmo nível de hierarquia das leis que a norma interna, não prevalece sobre lei posterior (que pode revogá-la, derrogá-la etc.).57
Assim, percebe-se que o critério a ser observado para a prevalência da norma internacional sobre a legislação interna é o cronológico. Nesse sentido, com observância das decisões do Supremo Tribunal Federal, dispõe Valério de Oliveira Mazzuoli sobre a incorporação dos tratados ao ordenamento interno:
Segundo o posicionamento da Suprema Corte, que de resto, vem sendo seguido até os dias atuais, a Constituição da República, ao tratar de competência do Supremo Tribunal Federal, teria colocado os tratados internacionais pelo Brasil ratificado no
56 MORAES, 2006. 57
mesmo plano hierárquico das normas infraconstitucionais, o que reflete a concepção monista moderada. Assim é que, quando a Carta Magna de 1988 diz competir ao STF julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em ultima ou única instância. ―quando a decisão recorrida declarar inconstitucionalidade de tratado ou lei federal‖, estaria ela igualando em mesmo grau hierárquico os dois diplomas legalmente vigentes.58
Desse modo, o autor supracitado também denota que em caso de conflito entre a norma interna e a internacional comum (assim chamada a que não trata de direitos humanos), deve ser aplicado o critério cronológico, utilizado para normas de mesma hierarquia, onde a norma mais recente revoga a anterior. Os critérios de interpretação serão melhores explicados adiante.
Octavio Bueno Magano compartilha essa opinião, ao estabelecer que a orientação constante no país é a equivalência entre a norma internacional e a interna, tendo assim os tratados força de lei ordinária:
[...] a diretriz emergente de nosso ordenamento jurídico é a da paridade entre tratado e legislação interna, tal como ainda recentemente se proclamou o Supremo Tribunal Federal, ao ensejo do julgamento de ação direta de inconstitucionalidade n. 1.347-5, de que foi o Relator Min, Celso de Mello, na passagem abaixo reproduzida: ―os tratados concluídos pelo Estado Federal possuem, em nosso sistema normativo, o mesmo grau de autoridade e eficácia das leis nacionais.‖59
Atenta-se ao voto do rel. Min. Xavier de Albuquerque nesse julgado. O relator defende a primazia do direito internacional sobre o interno, e por isso os tratados seriam excluídos pelo menos da revogação decorrente de novas normas internas. Isso se dá porque os tratados têm uma forma própria de revogação, que ocorre por meio da denúncia. Não pode-se descumprir o tratado enquanto não se fizer a denúncia, pois o Brasil continua obrigado com a ordem internacional.60
Porém, o citado entendimento restou prejudicado, já que o relator foi voto vencido. Os demais ministros votaram com base no argumento de que os tratados têm força de lei federal. Firmou-se assim precedente que prevalece até os dias atuais, mesmo que a matéria diga respeito a direitos fundamentais.
Outra questão que deve-se abordar é a integração dos tratados de direitos humanos ao ordenamento interno. O art. 5º, § 2º, permite que os tratados de direitos humanos
58
MAZUOLlI, 2006, p. 406.
59 MAGANO, Octavio Buenos. A aplicabilidade do direito internacional no direito interno: problemática e
atores. In:LAGE, Émerson José Alves; LOPES, Mônica Sette (Org.). O direito do trabalho e o direito
internacional, questões relevantes: homenagem ao professor Osiris Rocha. São Paulo: LTr, 2005. p. 79. 60
ratificados pelo Brasil tenham força de norma constitucional, conforme será melhor explicado no tópico 2.3.
Verifica-se que os tratados são incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro mediante procedimento formal previsto na própria CF e que as normas neles dispostas produzirão efeitos, em regra, como lei ordinária, segundo entendimento majoritário do STF. Além disso, verificou-se que a CF estabeleceu norma considerada cláusula aberta que admite que outros direitos fundamentais sejam considerados se provenientes de tratados que o Brasil faça parte. Essa visão é importante para análise do tratamento a ser dado à interpretação do conteúdo da convenção 132 da OIT, conforme adiante será abordado.
2.2.2 A OIT e sua Convenção nº 132
Como visto, o direito do trabalho é previsto em diversas fontes, inclusive em normas internacionais, esfera onde as Convenções da OIT são as principais. Assim, os direitos trabalhistas podem ser alargados por normas internacionais, conforme explana Arnaldo Süssekind:
Além dos direitos do trabalhador expressamente referidos nos arts. 7º a 11 da Constituição e dos estatuídos nas leis que ela recepcionou, integram o nosso direito positivo os constantes dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte (§2º do art. 5º já transcrito). Certo que é amplo o elenco de direitos social-trabalhistas relacionados na Carta Magna brasileira e na legislação infraconstitucional; contudo, há normas internacionais, compatíveis com o nosso sistema, que o complementam.61
Especifica Mauricio Godinho Delgado que a OIT é a origem das convenções internacionais na seara trabalhista, e que quando devidamente ratificadas pelo Brasil, tornam-se relevantes fontes de direitos:
Já os tratados e convenções internacionais podem ser fonte formal do Direito Interno aos Estado envolvidos. Assim, irão se englobar no conceito de fonte normativa heterônoma (lei, em sentido material ou sentido amplo), desde que o respectivo Estado soberano lhe confira ratificação ou adesão – requisitos institucionais derivados da noção de soberania. No Direito do Trabalho, as Convenções da OIT, quando ratificadas pelo Estado brasileiro, têm se tornado importantes fontes formais justrabalhistas no país.62
61 SÜSSEKIND, 2004, p. 73. 62
