UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA CAROLINE BECKER
A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA:
ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL ACERCA DAS TEORIAS MAIOR E MENOR À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL E DA CONSOLIDAÇÃO DAS
LEIS DO TRABALHO
Tubarão 2008
A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA:
ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL ACERCA DAS TEORIAS MAIOR E MENOR À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL E DA CONSOLIDAÇÃO DAS
LEIS DO TRABALHO
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, na Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Greyce Ghisi Luciano Cabreira
Tubarão 2008
A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA:
ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL ACERCA DAS TEORIAS MAIOR E MENOR À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL E DA CONSOLIDAÇÃO DAS
LEIS DO TRABALHO
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 24 de junho de 2008.
______________________________________________________ Profª e orientadora Greyce Ghisi Luciano Cabreira, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Profº. Alexandre Fernandes de Souza, Msc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Profª. Denise Silva de Amorim Faria, Msc.
Dedico este trabalho monográfico ao meu querido irmão Wanderley Becker, por sua disciplina e sabedoria em desempenhar, nos últimos 14 anos, dois importantes papéis em minha vida: o de irmão, ensinando-me suas trajetórias de vida e guiando-me pelos caminhos mais corretos; e o de pai, jamais medindo esforços para me proporcionar conforto, segurança e felicidade. Que Deus continue o iluminando e guiando seus passos, enchendo seu coração de amor e paz, para que ele consiga transmitir a suas duas filhas, a mesma educação e as mesmas emoções que desenvolvi ao seu lado nestes longos anos.
São tantas as pessoas a quem devo agradecer pelo apoio oferecido na busca deste sonho, que será difícil transmitir a elas, em poucas linhas, meu eterno reconhecimento.
Sem dúvida alguma, a minha família foi e sempre será a principal incentivadora na busca de meus ideais. Agradeço a Deus a presença dessas pessoas maravilhosas em minha vida: a família Becker Soeth, minha querida irmã Rosania, meu cunhado Fabrício e meus sobrinhos André, Mikael e Pauline, que mesmo distantes fisicamente, sempre estiveram presentes em meu coração; minha irmã Rosemery e seus filhos Guilherme, Antônio e Patrícia, com a certeza de que com esforço e disciplina, conquistarão todos os seus objetivos e sonhos; meu pai Afonso, sua esposa Valdíria e seus filhos Robert e Albert; minha cunhada-mãe-irmã Cynthia, pessoa admirável, grande contribuidora na formação do meu caráter. É impossível definir seu papel em minha vida, diante de tantas alegrias a mim proporcionadas; as minhas queridas sobrinhas Lara e Lorena, para que continuem sendo excelentes estudantes, pois o futuro as espera cheio de boas surpresas; a mamãe Lorena, exemplo de mãe e mulher, que apesar de já ter partido, foi e sempre será o equilíbrio de toda a nossa família. Tenho a certeza de que estará sempre ao nosso lado, mostrando-nos o caminho da felicidade.
E a minha mais recente e amorosa família, meu amigo e companheiro Marcelo, pelas palavras de carinho e confiança, pelo apoio e compreensão que me impulsionaram nesta caminhada; e ao meu filhinho de coração Fabrizio, criança adorável, sem ele nossa família não seria completa e feliz.
A todos vocês, meu amor e gratidão.
Por fim, agradeço minha querida orientadora, professora Greyce, por seu conhecimento, paciência e pelas palavras de incentivo nas horas mais difíceis da elaboração deste trabalho.
E aos colegas de curso que, direta ou indiretamente, me apoiaram nestes cinco anos e meio. Sentirei saudades.
O presente trabalho monográfico tem como principal objetivo a análise da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica sob o enfoque das teorias da Maior e Menor desconsideração. Para a sua consecução, servimo-nos do procedimento bibliográfico, sendo realizada a leitura da legislação, das doutrinas, jurisprudências e artigos científicos, para que pudéssemos descrever os principais entendimentos jurídicos sobre o tema. É sabido que, com o início da personalidade jurídica pelo registro de seus atos constitutivos no órgão competente, esta adquire existência distinta dos membros que a compõem, ou seja, o patrimônio da pessoa jurídica não pode ser confundido com o patrimônio particular de seus sócios (pessoas naturais). Deste modo, há casos em que muitos sócios se utilizam da sociedade com o intuito de perpetração de fraudes, causando prejuízos a seus credores. Assim, com a finalidade de evitar os mais diversos abusos, surgiu, no ordenamento jurídico brasileiro, a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Através desta teoria, o Poder Judiciário está autorizado, em casos excepcionais, a desconsiderar a pessoa jurídica da sociedade devedora, atribuindo responsabilidades diretamente aos seus sócios. Tais resultados permitem concluir que a lei autoriza o juiz a desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade que apenas tem o seu véu levantado para que seja atingido o patrimônio particular de seus sócios, sem que seja dissolvida a pessoa jurídica. Entretanto, há dois requisitos fundamentais para que haja a desconsideração da personalidade jurídica: a teoria maior e a teoria menor. Pela teoria da maior desconsideração, consagrada no artigo 50 do Código Civil de 2002, é necessário estarem presentes, além da prova da insolvência da pessoa jurídica, a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade. Em contrapartida, para a teoria da menor desconsideração, recepcionada pela Consolidação das Leis do Trabalho, basta a mera prova da insolvência da pessoa jurídica.
Palavras-chave: Personalidade Jurídica. Autonomia Patrimonial. Desconsideração. Teoria Maior e Menor.
The actual monograph work has as its main objective the analysis of the Theory of Disregard Doctrine under the focus of the theories of the Mayor and Minor Disregard. For its consecution, we are based on the bibliographic procedures, accomplished by the reading of the legislation, doctrine, common law and scientific article, so we may describe the main juridical understanding about the subject. It is known that, with the beginning of the juridical personality for the registry of its constitutive acts on the suitable entity, the company obtains eminent existence of the members which it is composed, in other words, the company’s wealth cannot be confused with the private wealth of its associates (natural people). This way, there are cases when many associates use the company with the purpose of perpetration of frauds, causing loss to its creditors. Thus, with the objective of avoiding the various kinds of misuses and frauds, emerged, in the Brazilian juridical order, the Theory of Disregard Doctrine. Through this theory, the Judiciary Power is authorized, in exceptional cases, to disregard the company from the debtor society, contributing responsibilities directly to its associates. These results allow concluding that the law authorizes the judge to disregard the juridical personality of the company which only has its veil lifted in order to target the private wealth of its associates, without the company having to be dissolved. However, there are two basic requirements to have the disesteem of juridical personality: the mayor theory and the minor theory. Through the theory of the major disregard, consecrated on article 50 of Civil Code of 2002, it is necessary to be present, beyond the prove of the insolvency of the company, the patrimonial confusion or the deviation from correct purpose. On the other hand, for the theory of the minor disregard, receipted by the Consolidation of the Labor Laws, the mere prove of the insolvency of the company is enough.
Keywords: Juridical Personality. Patrimonial Autonomy. Disregard. Mayor and Minor Theory.
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO DIREITO EMPRESARIAL E DO INSTITUTO DA PESSOA JURÍDICA ... 12
2.1 DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL... 12
2.1.1 Primeira fase (séculos XII a XVI) – mercados e trocas... 13
2.1.2 Segunda fase (séculos XVII e XVIII) – mercantilismo e colonização ... 15
2.1.3 Terceira fase (século XIX) – liberalismo econômico ... 16
2.1.4 Quarta fase (atual) – direito de empresa... 17
2.2 A TEORIA DA EMPRESA NO NOVO CÓDIGO CIVIL... 18
2.2.1 Conceito de Empresa... 19
2.2.2 Conceito legal de Empresário... 20
2.2.3 Espécies de Empresário ... 21
2.3 CONCEITO E CONSIDERAÇÕES SOBRE O INSTITUTO DA PESSOA JURÍDICA. 22 2.3.1 Conceito ... 22
2.3.2 Origem ... 23
2.3.3 Classificação... 24
2.3.4 Separação Patrimonial e Responsabilidade Limitada ... 26
2.4 DOS PRINCÍPIOS INERENTES AO DIREITO EMPRESARIAL ... 28
2.4.1 Princípio da Livre Iniciativa... 29
2.4.2 Princípio da Liberdade de Contratar ... 30
2.4.3 Princípio da Livre Concorrência ... 31
2.4.4 Princípio da Função Social da Empresa... 32
2.4.5 Princípio da Preservação da Empresa... 33
2.4.6 Princípio da Autonomia Patrimonial... 35
3 A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ... 36
3.1 ORIGEM ... 36
3.2 CONCEITO E JUSTIFICATIVA ... 39
3.5 EFEITOS DA DECISÃO JUDICIAL ... 49
3.6 SUJEITO ATIVO E RESPONSÁVEL ... 51
3.7 TIPOS SOCIETÁRIOS E SUA APLICABILIDADE ... 51
3.8 A DESCONSIDERAÇÃO E A DESPERSONALIZAÇÃO... 53
3.9 A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO... 54
3.9.1 Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/1990) ... 55
3.9.2 Código Tributário Nacional (Lei nº. 5.172/1966)... 57
3.9.3 Lei Ambiental (Lei nº. 9.605/1998)... 59
4 CONSTRUÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL ACERCA DAS TEORIAS MAIOR E MENOR NO NOVO CÓDIGO CIVIL E NA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO ... 61
4.1 FORMULAÇÃO DOUTRINÁRIA: TEORIA MAIOR E TEORIA MENOR... 61
4.2 REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS NO DIREITO BRASILEIRO E O COMPROMETIMENTO COM AS FORMULAÇÕES DOUTRINÁRIAS ... 63
4.2.1 Código Civil de 2002... 64
4.2.2 Consolidação das Leis do Trabalho ... 69
5 CONCLUSÃO... 77
REFERÊNCIAS ... 80
ANEXOS ... 84
ANEXO A - Jurisprudências cíveis ... 85
1 INTRODUÇÃO
É sabido que a personalidade jurídica da sociedade empresária começa com o registro de seus atos constitutivos na Junta Comercial e que a pessoa jurídica apresenta-se como uma realidade autônoma, detentora de direitos e obrigações, independentemente de seus membros, não podendo ser confundida com as pessoas naturais (os sócios) que a compõem.
Devidamente registrada, a sociedade começa a desfrutar de sua existência legal e o seu término somente se dará com o procedimento dissolutório, que pode ser judicial ou extrajudicial, compreendendo três fases: dissolução, liquidação e partilha.
Destarte, dotada de personalidade jurídica, a sociedade, que possui responsabilidade ilimitada, passa a ter existência distinta da de seus sócios, possuindo autonomia patrimonial. Portanto, o patrimônio social da sociedade não pode ser confundido com o patrimônio particular de seus sócios.
Há casos, dependendo do tipo societário, em que os sócios podem responder de forma subsidiária e ilimitada pelas dívidas da sociedade, mas a eles é aplicado o benefício de ordem, ou seja, antes que seus bens sejam atingidos, devem ser esgotados os bens da pessoa jurídica devedora.
Entretanto, em razão de a sociedade possuir um patrimônio próprio, muitos sócios se aproveitam dessa situação como instrumento de perpetração de fraudes, vindo a causar prejuízos aos seus credores.
Para evitar os mais diversos abusos e fraudes, surgiu no ordenamento jurídico brasileiro a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica da Empresa, autorizando o Poder Judiciário, em casos excepcionais, a desconsiderar a personificação societária, para atribuir condutas e responsabilidades diretamente aos sócios.
Ou seja, a lei autoriza que o juiz, em determinados casos, desconsidere a personalidade jurídica da sociedade para reprimir fraude ou abuso, sem que seja dissolvida a pessoa jurídica, que apenas tem o seu véu levantado para que seja atingido o patrimônio de seus sócios.
Deste modo, surgiram no direito brasileiro, através de construção doutrinária e jurisprudencial, duas teorias da desconsideração: a maior, pela qual o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela, e a menor, em que o simples prejuízo do credor já possibilita afastar a autonomia patrimonial.
Portanto, a teoria da maior desconsideração aborda a necessidade de estarem presentes, além da prova da insolvência da pessoa jurídica, o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial.
Já para a teoria da menor desconsideração, basta a mera prova da insolvência da pessoa jurídica, independente da existência do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial, sendo esta teoria, recepcionada pelas legislações Ambiental, Trabalhista, pelo Código Tributário Nacional e Código de Defesa do Consumidor.
Assim, o presente estudo tem como objetivo geral a análise da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, tendo como enfoque as Teorias da Maior e Menor Desconsideração.
Como objetivos específicos, procuraremos analisar os princípios norteadores do Direito Empresarial, bem como o instituto da pessoa jurídica, verificando, assim, os fundamentos legais que permitem desconsiderar a pessoa jurídica, ao mesmo tempo em que será realizado um aprofundado estudo da teoria da desconsideração para que, ao final, possamos analisar a construção doutrinária e jurisprudencial da Teoria Maior e da Teoria Menor.
Para tanto, servimo-nos do procedimento bibliográfico com a leitura da legislação, das doutrinas, jurisprudências e artigos científicos que servirão de matéria-prima para a construção do presente trabalho monográfico, objetivando descrever os principais entendimentos jurídicos sobre o tema.
Quanto à estrutura deste estudo, estaremos apresentando seu conteúdo em três capítulos.
No primeiro capítulo, abordaremos a Evolução Histórica do Direito Empresarial a nível mundial e seu desdobramento no Direito Brasileiro, bem como os Princípios a ele inerentes. Além disso, analisaremos o instituto da Pessoa Jurídica, imprescindível para o entendimento da Teoria da Desconsideração.
No segundo capítulo, avaliaremos a teoria da desconsideração em todos os seus aspectos: sua origem, conceito e justificativa, natureza jurídica, critérios para sua aplicação, efeitos da decisão que a recepciona, os sujeitos responsáveis, os tipos societários em que é aplicada, além de esclarecermos a diferença entre desconsideração e despersonalização, muito confundidas pelo legislador, apresentando ao final três áreas de aplicação da Teoria Menor: Código de Defesa do Consumidor, Código Tributário Nacional e Lei Ambiental.
Por fim, no terceiro e último capítulo, apresentaremos a construção doutrinária e jurisprudencial das Teorias Maior e Menor da desconsideração no novo Código Civil e na Consolidação das Leis do Trabalho.
2 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO DIREITO EMPRESARIAL E DO INSTITUTO DA PESSOA JURÍDICA
Para uma melhor análise do tema da desconsideração da personalidade jurídica, imprescindível fazermos o estudo das origens do direito comercial, bem como seu desenvolvimento ao longo dos séculos nos mais diversos países, até chegarmos ao atual momento, onde é tratado como direito empresarial. Além disso, importante ainda analisarmos como se desenvolveu o direito empresarial em nosso ordenamento jurídico.
Realizado este estudo, passaremos ao exame do instituto da pessoa jurídica e de suas influências na teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
E, para finalizarmos este capítulo, exporemos os princípios que norteiam o direito empresarial, haja vista seu importante desempenho no aclaramento das questões que envolvem o presente estudo.
2.1 DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL
O Direito Comercial desenvolveu-se à margem do Direito Civil, através da prática e do exercício do comércio ao longo dos séculos.
Porém, somente surgiu como conjunto de regras jurídicas próprias, posteriormente a sua formação inicial, mais precisamente na Idade Média, pela imposição do desenvolvimento do tráfico mercantil, embora muitos estudiosos não tenham conseguido, até o momento, encontrar um ponto comum na identificação do seu período inicial.
Rubens Requião nos ensina que, fragmentariamente, algumas normas foram imprescindíveis para o nascimento do direito comercial. Contudo, essas regras de natureza legal, não conseguiram formar um corpo sistematizado que pudesse denominá-lo.
É compreensível que nas civilizações antigas, entre as regras rudimentares do direito imperante, surgissem algumas para regular certas atividades econômicas. Os historiadores encontram normas dessa natureza no Código de Manu, na Índia; as pesquisas arqueológicas, que revelaram a Babilônia aos nossos olhos, acresceram à coleção do Museu do Louvre a pedra em que foi esculpido há cerca de dois mil anos a.C. o Código de Hammurabi, tido como a primeira codificação de leis comerciais. São conhecidas diversas regras jurídicas, regulando instituições de direito comercial
marítimo, que os romanos acolheram dos fenícios, denominadas Lex Rhodia de lactu (alijamento), ou institutos como o foenus nauticum (câmbio marítimo). 1
Diferentemente da maioria dos ramos do Direito, o Direito Romano muito pouco influenciou o Direito Comercial.
No Império Romano, as atividades comerciais eram relegadas a um segundo plano. A nobreza não se dedicava a tal atividade, que ficava a cargo dos estrangeiros e dos escravos libertos. Eram os Pretores e não os Magistrados, quem aplicava o Direito Comercial, reafirmando a idéia de que era um direito de segundo plano, para uma atividade também chamada de segundo plano.
Com o florescimento das primeiras cidades burguesas, estabeleceu-se o momento para o nascimento do Direito Comercial:
É na civilização das comunas que o direito comercial começa a afirmar-se em contraposição à civilização feudal, mas também distinguindo-se do direito romano comum, que quase simultaneamente, se constitui e se impõe. O direito comercial aparece, por isso, como um fenômeno histórico, cuja origem é ligada à afirmação de uma civilização burguesa e urbana, na qual se desenvolve um novo espírito empreendedor e uma civilização surge, justamente, nas comunas italianas. 2
Após o século XI houve o início de uma nova fase de desenvolvimento econômico na Europa, retomando como arma jurídica de garantia dos credores, o remanescente direito romano, antes voltado para a defesa dos devedores.
Foi a partir desse momento que se deu início a um novo quadro evolutivo do Direito Comercial. 3
2.1.1 Primeira fase (séculos XII a XVI) – mercados e trocas
1 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 8.
2 NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. v. 1. 5. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva,
2007. p. 2.
3 DIREITO comercial, 6. ed., Lisboa, ediforum, 1999, p. 17. Esse marco inicial tem aceitação pela maior parte
dos doutrinadores. O Professor Miguel J. A. Pupo Correia assim se expressa: “É na Idade Média que o direito comercial vai adquirir expressão própria. Destruída a vida comercial com invasões bárbaras, ela só renasce com as Cruzadas e com o desenvolvimento, a partir do século XII, das cidades comerciais na Itália, Flandres, na Alemanha, bem como das feiras, que constituem os pólos da vida comercial da época”.
No início da civilização, os grupos sociais produziam os materiais de que tinham necessidade ou se utilizavam daquilo que poderiam obter facilmente da natureza para a sua sobrevivência. O natural crescimento populacional, com o passar dos tempos, demonstrou a impossibilidade do sistema utilizado, apenas sendo viável em pequenos aglomerados. Passou-se, então, à troca dos bens considerados desnecessários, excedentes ou supérfluos para certos grupos, mas necessários a outros. Inegavelmente, a troca melhorou a situação de vida de vários agrupamentos humanos.
Sendo assim, surge a figura do escambo de produtos excedentes, originando-se a idéia de troca de produtos e, com o aparecimento da moeda, a mercadoria passa a ser admitida como medida comum de valor, transformando-se a troca em compra e venda, surgindo assim, a economia de mercado.
Esta primeira fase é caracterizada pelo fato de ser um direito de classe, um direito profissional, ligado aos comerciantes, a eles dirigidos e por eles mesmos aplicado, por meio da figura do cônsul nas corporações de ofício. 4
Tais corporações tinham patrimônio próprio, constituído pela contribuição dos associados e por taxas extraordinárias e pedágios. A sua magistratura formava-se por meio de
cônsules dos comerciantes eleitos pela assembléia dos comerciantes, tendo funções políticas
(defender a honra e a dignidade das corporações a que pertenciam, ajudar os chefes a manter a paz etc.), funções executivas (observar e fazer observar os estatutos, leis e usos mercantis, administrar o patrimônio etc.) e funções judiciais, julgando as causas comerciais. Decidiam com a máxima brevidade, sem formalidade. Das suas sentenças nos casos mais graves dava-se apelação para outros comerciantes matriculados na corporação e sorteados, aos quais se atribuía o título de sobrecônsules. 5
[...] começa a se cristalizar o direito comercial, deduzido das regras corporativas e, sobretudo, dos assentos jurisprudenciais das decisões dos cônsules, juízes designados pela corporação, para, em seu âmbito, dirimirem as disputas entre
4 Corporações de Ofício: foram associações que surgiram na Idade Média a partir do século XII, para
regulamentar o processo produtivo artesanal nas cidades que contavam com mais de 10 mil habitantes. Cada corporação agregava pessoas que exerciam o mesmo ofício. Eram elas as responsáveis por determinar preços, qualidade, quantidades da produção, margem de lucro, o aprendizado e a hierarquia do trabalho. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki>. Acesso em 09 abr. 2008.
5 VAMPRÉ, Spencer. Tratado elementar do direito comercial. Rio de Janeiro, F. Briguiet & Cia., vol. 1, § 4º,
III. Spencer Vampré descreve as corporações de maneira mais enfática, não deixando de salientar o poder e privilégios por ela alcançados, bem como a importância e forma de constituição do direito mercantil: “Ganhando progressiva influência, e poderio, instalaram-se as corporações de mercadores em palácios magníficos; objetivaram franquias e privilégios; presidiram, por intermédio de seus agentes, as feiras e os mercados, cujos regulamentos estabeleceram; mantiveram a segurança dos caminhos; enviaram cônsules ao estrangeiro, para proteger os associados; fundaram instituições de mútuo auxílio e rituais religiosos; e, por meio de pedágios, impostos, multas e donativos, chegaram a constituir poderosas organizações”
comerciantes. Diante da precariedade do direito comum para assegurar e garantir as relações comerciais, fora do formalismo que o direito romano remanescente impunha, foi necessário, de fato, que os comerciantes organizados criassem entre si um direito costumeiro, aplicado internamente nas corporações por juízes eleitos pelas suas assembléias: era o juízo consular, ao qual tanto deve a sistematização das regras do mercado. 6
Como o direito outorgado pelo Estado ainda era precário, e a sua justiça sofreu as injunções das conveniências políticas, o povo depositou grande confiança nos acertos dos juízes consulares, acarretando o alargamento de sua competência.
Esse período ficou marcado pelo transporte de mercadorias de uma cidade para a outra, através de estradas, em caravanas, sempre em direção às feiras que tornaram famosas as cidades européias como Florença, Bolonha e Champanhe, demonstrando, desse modo, a característica itinerante do direito comercial. 7
Assim, as feiras deram origem a uma série de serviços, posteriormente regulamentados, surgindo delas institutos importantes: o câmbio, os títulos de crédito, os bancos e, sobretudo, as bolsas, famosos lugares de encontro de banqueiros, mercadores, cambistas, negociantes e corretores.
O Direito Comercial, nessa fase, foi denominado subjetivista, pois sua aplicação e conceituação somente se deram a partir daqueles que eram associados a uma corporação de ofício, ou seja, somente o associado era considerado comerciante.
Eram os comerciantes quem faziam as leis8 aplicadas pelos cônsules, que tinham função jurisdicional dentro das próprias corporações. Somente os seus membros estavam sujeitos a esta jurisdição e aos costumes formados e difundidos pelos mercadores.
2.1.2 Segunda fase (séculos XVII e XVIII) – mercantilismo e colonização
No segundo período de sua história, o direito comercial ainda era, na Europa Continental, o direito dos membros da corporação dos comerciantes. Na Inglaterra, o desenvolvimento da Commom Law contribuiu para a superação dessa característica.
6 REQUIÃO, Id., 2007. p. 11.
7 Somente a partir do século XVIII as feiras começaram a sofrer seu declínio, em razão de medidas adotadas
pelos governos locais, que pretenderam a imposição de taxas sobre as mercadorias e matérias-primas que entravam e saíam de seus territórios.
8 As leis eram baseadas no costume local, daí a característica de o direito comercial ser chamado como
Essa fase, coincidente com o mercantilismo, caracterizou-se pela expansão colonial, era a época áurea da evolução das grandes sociedades, sempre sob a autorização do Estado.
As normas de Direito Comercial, como as demais, eram emanadas de um poder soberano central. Surgiram as codificações em toda a Europa, regendo matéria de direito marítimo e de direito terrestre.
Nesse período desenvolveram-se novas e proveitosas redes comerciais, ligando o Oriente à Europa.
Comparada às sociedades de pessoas então existentes, acabou se revelando muito mais adequada aos empreendimentos mercantis da expansão colonial, os quais demandavam vultosos aportes de capital e limitação de riscos. O instituto mais importante do período foi a sociedade anônima. 9
2.1.3 Terceira fase (século XIX) – liberalismo econômico
O terceiro período da evolução histórica do direito comercial iniciou-se com o Código Napoleônico, em 1808, na França. Surge o chamado conceito objetivo de comerciante, definindo-o como aquele que pratica, com habitual profissionalidade, atos de comércio. 10
Afasta-se nesse período o ponto central do conceito vigente na fase precedente – a idéia de ser um direito dos comerciantes – para se estabelecer o Direito Comercial como direito dos atos de comércio. Nessa concepção, a relevância da ciência do direito está posta sobre aspectos exteriores da personalidade: a prática de determinados atos, que se exercidos com profissionalidade, terão a proteção de uma legislação especial, de natureza comercial. 11
Os ideais da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade, fizeram com que o direito comercial abarcasse todos aqueles que se dedicassem a atividade mercantil, independentemente de estarem ou não filiados a uma corporação de classe. 12
9 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial. 11. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2007a. p. 14. 10 Atos de Comércio – prática de mercancia com habitualidade e profissionalidade. COELHO, 2007a, p. 14. 11 NEGRÃO, Ibid., 2007, p. 9.
12 MACHADO, Daniel Carneiro. O novo código civil brasileiro e a teoria da empresa. Revista de direito
De acordo com a teoria francesa dos atos de comércio, a matéria comercial deixa de ser baseada na figura do comerciante da Idade Média e passa a ser definida pela prática dos atos do comércio enumerados na lei. Assim, para se qualificar como comerciante e submeter-se ao direito comercial, deixou de submeter-ser necessário à pessoa que submeter-se dedica a exploração de uma atividade econômica, pertencer a uma corporação, bastando a prática de atos de comércio.
Abolidas as corporações de ofício e estabelecida a liberdade de trabalho e de comércio, o direito comercial passou a ser o direito dos atos de comércio, extensivo a todos que praticassem determinados atos previstos em lei, tanto no comércio e na indústria, como em outras atividades econômicas, independentemente de classes.
Nessa época, utilizava-se a palavra “mercância” para designar o comerciante quando no seu exercício. Quem praticava atos de comércio de forma isolada, sem habitualidade, não era comerciante, pois não fazia da mercancia sua profissão habitual.
Com esse sistema, excluíram-se atividades de grande importância econômica, como a prestação de serviços, agricultura, pecuária, negociações imobiliárias, etc. Inúmeras atividades ficavam sem a tutela do direito comercial e, conseqüentemente, não poderiam os profissionais se utilizar dos institutos como a falência e a concordata. O desprestígio da teoria francesa deu início a uma nova fase do direito comercial.
2.1.4 Quarta fase (atual) – direito de empresa
O atual período da evolução histórica do direito comercial iniciou-se em 1942 com o Código Civil Italiano, contrapondo-se à teoria dos atos de comércio, tendo em vista a insuficiente garantia do comércio.
Assim, foi adotada a unificação de todo o direito privado (Civil, Comercial e Trabalhista) em um único diploma legal, alterando o núcleo conceitual do direito comercial de “atos de comércio” para “empresa”. 13
A teoria da empresa 14 elaborada pelos italianos, afasta o direito comercial da prática dos atos de comércio (Teoria Francesa) para incluir a empresa em seu núcleo, organizando a atividade econômica para a produção ou circulação de bens ou serviços.
13 COELHO, Ibid., 2007, p. 16.
14 A teoria da empresa é, sem dúvida, um novo modelo de disciplina privada da economia, o qual é mais
Com esta nova teoria, o gênero da atividade econômica desenvolvida deixa de ser importante, não implicando se a atividade é agrícola, imobiliária ou de prestação de serviços, mas que seja desenvolvida de forma organizada.
O direito comercial tem o seu campo de atuação ampliado, alcançando atividades econômicas até então por ele excluídas, quando em vigor a teoria dos atos de comércio.
Sendo assim, podemos concluir que o direito comercial é o ramo do direito privado que regula a atividade do antigo comerciante e do moderno empresário, bem como suas relações jurídicas, firmadas durante o exercício profissional das atividades mercantis e empresariais. 15
O direito comercial não desaparece com o novo Código Civil, mas renasce como Direito de Empresa 16, englobando os aspectos históricos e doutrinários daquele, como o direito dos comerciantes e os atos de comércio e também, os novos institutos deste, como o empresário, a sociedade empresária, o estabelecimento empresarial, etc.
Ressalta-se que esta nova legislação possibilitou um aumento no número de empresários, o que altera profundamente o campo de abrangência do direito comercial 17, sobretudo no que tange a aplicação dos institutos da falência e da recuperação judicial e extrajudicial.
2.2 A TEORIA DA EMPRESA NO NOVO CÓDIGO CIVIL
Realizado o estudo sobre a evolução histórica do direito empresarial a nível mundial, desde as suas primeiras notícias até o momento atual, resta-nos identificar no Direito Brasileiro, alguns aspectos de suma importância para um melhor entendimento da Teoria da Empresa.
atividades econômicas. O acento da diferenciação deixa de ser posto no gênero da atividade e passa para a medida de sua importância econômica. Por isso, é mais apropriado entender a elaboração da teoria da empresa como um núcleo de um sistema novo de disciplina privada da atividade econômica e não como uma expressão de unificação dos direitos comercial e civil.
15 NEGRÃO, Ibid., 2007, p. 10.
16 Essa concepção recebeu muitas críticas, pela falta de um conceito legal de empresa e, ainda, por criar sérios
problemas de sistematização, como por exemplo, abarcando o Direito Cambiário, comercial em sua essência, mas externo ao âmbito da empresalidade e, finalmente, por abranger atividades afastadas do Direito Comercial, como as agrícolas.
O novo Código Civil, no artigo 966, caput, ao prescrever que o empresário é “quem exerce atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”, abandona a teoria dos atos de comércio, por não abranger toda a atividade econômica, e, deixando de lado o modelo francês, adota a teoria da empresa, positivando-a e incorporando o modelo italiano de disciplina privada daquela atividade. Com isso, o direito comercial assume, modernamente, a veste de direito de empresa, sem, contudo, perder sua autonomia. 18
Afastam-se da base do direito comercial os atos de comércio e o comerciante, destacando-se o empresário e a atividade econômica de organização dos fatores de produção, para criação ou oferta de bens ou serviços. 19
O direito comercial deixou de ser o direito de uma certa categoria de profissionais, passando a ter como instrumento de objetivação a atividade empresarial.
Destarte, desde a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o sujeito às normas do Direito Comercial passou a ser identificado segundo os ditames da Teoria da Empresa. É, portanto, imprescindível a identificação dessa nova teoria.
Sendo assim, brevemente apresentaremos os conceitos legais de Empresa e Empresário, bem como as espécies existentes: Empresário Individual e Empresário Coletivo.
2.2.1 Conceito de Empresa
Conceitua-se empresa como sendo atividade cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados estes mediante a organização de fatores de produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia). 20
Assim, duas são as características essenciais para o entendimento do conceito legal de empresa: ela é econômica e organizada. Econômica porque seu principal objetivo é a obtenção de lucros, e organizada, tendo em vista a disposição dos seus meios de produção. 21
18 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de empresa. 8º volume. São Paulo: Saraiva,
2008. p. 10.
19 REQUIÃO, Id., 2005. p. 14.
20 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2005. p. 1/2.
21 No passado, muito se discutiu sobre a noção jurídica de empresa, sendo vista como resultado do estudo de
diferentes fatores. Assim, quatro perfis deveriam ser analisados para conceituar empresa: subjetivo, funcional, patrimonial e corporativo. Pelo primeiro perfil, a empresa era vista como empresário, isto é, como exercente da atividade autônoma, de caráter organizado e com assunção de risco. Neste caso, a pessoa (física ou jurídica)
No Direito Brasileiro, empresa deve ser forçosamente definida como atividade, uma vez que há conceitos legais próprios para empresário e estabelecimento empresarial, conforme veremos abaixo.
2.2.2 Conceito legal de Empresário
Empresário é definido na lei como o profissional exercente de “atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (artigo 966 do Código Civil).
Assim sendo, destacam-se da definição acima, noções de profissionalismo,
atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços.
Profissionalismo, primeiramente, deve ser associado à habitualidade. Não se considera profissional quem realiza tarefas de modo esporádico.
Por conseguinte, não será empresário, aquele que organizar episodicamente a produção de certa mercadoria, mesmo destinando-a a venda no mercado. 22 Se estiver apenas fazendo um teste, por exemplo, com o objetivo de verificar se determinada mercadoria tem ou não apreço no mercado, e não torna habitual o exercício da atividade, então não é empresário. Portanto, o segundo aspecto do profissionalismo é a pessoalidade.
Por fim, na terceira ordem do profissionalismo, temos que empresário é aquele que detém o monopólio das informações sobre o produto ou serviço objeto de sua empresa. Como o empresário é um profissional, as informações sobre os bens ou serviços que oferece ao mercado – especialmente as que dizem respeito às suas condições de uso, qualidade, defeitos de fabricação, riscos potenciais à saúde ou vida dos consumidores – costumam ser de seu inteiro conhecimento.
Por atividade, entende-se que se o empresário é exercente profissional de uma atividade econômica organizada, então empresa é uma atividade, a de produção e circulação de bens ou serviços. Econômica, no sentido de que busca gerar lucro para quem a explora. E,
que organizava a produção ou circulação de bens ou serviços era identificada com a própria empresa. Pelo perfil funcional, identificava-se a empresa à própria atividade. Assim, o conceito é sinônimo de empreendimento e denota um conjunto de atos racionais e seriais organizados pelo empresário com vistas à produção ou circulação de bens ou serviços. Pelo terceiro perfil, a empresa correspondia ao patrimônio estabelecimento, ou seja, havia a sua identificação com o local em que era explorada a atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços. E, por fim, pelo perfil corporativo, a empresa era considerada uma instituição, na medida em que reúne pessoas – empresário e seus empregados – com propósitos comuns.
organizada, na acepção de que nela se encontram articulados, pelo empresário, os quatro fatores de produção: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia. Não é empresário quem explora atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços, sem a presença de alguns desses fatores.
Produção de bens é a fabricação de produtos ou mercadorias. Toda atividade de indústria é, por definição, empresarial. Produção de serviços, por sua vez, é a prestação de serviços.
A atividade de circular bens é a do comércio, a intermediação na cadeia de escoamento de mercadorias. Circular serviços é intermediar a prestação de serviços. A distinção entre bens ou serviços não comporta grandes dificuldades. Bens são corpóreos, enquanto os serviços não têm materialidade.
2.2.3 Espécies de Empresário
De acordo com o Código Civil de 2002, o empresário pode ser pessoa física ou jurídica. No primeiro caso, é denominado empresário individual e no segundo, sociedade empresária.
Para a configuração jurídica do empresário individual ou da sociedade empresária é fundamental a concorrência de três condições: exercício de atividade econômica destinada à criação da riqueza, pela produção ou circulação de bens ou serviços; atividade organizada por meio da coordenação dos fatores de produção (trabalho ou mão-de-obra, capital, insumos e tecnologia); exercício da atividade empresarial praticado profissionalmente em nome próprio e com animus lucrandi.
Há uma simbiose entre empresa e empresário. A empresa é uma sucessão repetida de atos praticados de forma organizada e estável, sendo constante a oferta de bens ou serviços. Logo, toda atividade empresarial pressupõe o empresário (individual ou coletivo) como sujeito de direitos e obrigações e titular da empresa, detentor do poder de iniciativa e de decisão, pois cabe-lhe determinar o destino da empresa e o ritmo de sua atividade, assumindo todos os riscos, ou seja, as vantagens ou prejuízos. 23
23 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de empresa. 8º volume. São Paulo: Saraiva,
Assim, a empresa é a própria atividade econômica organizada, não podendo ser confundida com a pessoa natural (empresário) ou jurídica (sociedade empresária) que a exerce e a explora com profissionalidade.
O empresário não é o sócio da sociedade empresária, mas o que assume o risco daquela atividade, podendo ser individual, se pessoa natural, ou a própria sociedade, se pessoa jurídica.
Portanto, o que diferencia as espécies de empresário é a forma com que desenvolve sua atividade econômica. Se constituída por pessoa natural, conceitua-se empresário individual; se constituída por pessoa jurídica, denomina-se sociedade empresária.
2.3 CONCEITO E CONSIDERAÇÕES SOBRE O INSITUTO DA PESSOA JURÍDICA
Ao analisarmos o tema da desconsideração da personalidade jurídica, obrigatoriamente, devemos tomar como ponto de partida o estudo do instituto da pessoa jurídica e seus principais desdobramentos, tendo em vista sua relevância para a aplicação da teoria da desconsideração.
Deste modo, analisaremos, primeiramente, o conceito de pessoa jurídica, salientando sua origem e classificação e, por último, daremos enfoque a sua importante característica, a separação patrimonial.
2.3.1 Conceito
A expressão pessoa jurídica consiste em uma coletividade humana organizada, estável, para uma ou várias finalidades de utilidade pública ou privada, sendo distinta dos membros que a compõem, dotada da capacidade de possuir e de exercitar os direitos patrimoniais, compatíveis com a sua natureza, com o subsídio e o incremento do Direito Público. 24
24 FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Desconsideração da personalidade jurídica. 2. ed. 2.
Para Cunha Gonçalves, 25 a pessoa jurídica (reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações) consistiria em uma unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, com o objetivo de alcançar determinados fins.
Já para Andrade Filho, 26
A personalidade jurídica é moldada pelo direito positivo; ela nasce, permanece e perece segundo normas jurídicas. A personalidade é o papel distribuído a cada homem para que ele venha representar na vida jurídica; é um encargo de uma coisa que o homem recebe para poder agir nos quadros do direito.
Ao se atribuírem direitos e obrigações a uma pessoa jurídica, disciplinam-se efeitos de atos humanos nos quais o sujeito não é agente. A função da pessoa jurídica consiste na criação de um centro de interesses autônomos em relação às pessoas que lhe deram origem, de modo que a estas não possam ser imputadas as condutas, os direitos e os deveres daquela, conforme orientação de Comparato27, senão vejamos:
Como instituto jurídico, a pessoa jurídica possui a função de limitar os riscos empresariais, por meio do reconhecimento de sua existência como distinta da existência de seus membros, sócios, ou componentes, pretendendo com isso estimular o desenvolvimento social, que é obviamente indispensável.
Destarte, a faculdade de criação de uma personalidade jurídica embute duas ordens de prerrogativa. A primeira está na possibilidade de organização da vida econômica e social debaixo de uma personalidade jurídica distinta de si, com separação patrimonial e, em segundo lugar, está a faculdade de escolher o modelo jurídico, dentre os acessíveis, ou seja, ao empreendedor ou aquele que quer associar-se é lícito escolher o tipo de sociedade ou associação a que quer se vincular.
2.3.2 Origem
25 CUNHA GONÇALVES. Tratado de direito civil. Editora Brasileira, p. 917. Apud FREITAS, Elizabeth
Cristina Campos Martins de. Desconsideração da personalidade jurídica. 2. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. p. 28.
26 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Desconsideração da personalidade jurídica no novo código civil. São
Paulo: MP Editora, 2005. p. 44.
27 COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
As primeiras notícias de formas associativas são provenientes da Idade Média, e tinham por objetivo a criação de empresas econômicas pelos comerciantes italianos permitindo a conjugação de esforços em prol de um fim comum. 28
No século XIX somente eram consideradas pessoas, determinadas associações que possuíssem uma vida independente, tais como a Igreja, a Corporação, a Fundação, que “acabavam por ser reconhecidas como pessoas por não serem fenômenos circunstanciais” 29.
A crescente utilização dessas associações culminou no seu desenvolvimento e aperfeiçoamento, permitindo sua consagração no ordenamento jurídico. Oksandro Gonçalves30 assinala que a transmissibilidade das cotas sociais, a continuação da sociedade com os herdeiros do sócio falecido, foi esboçando o conceito de pessoa jurídica como ente separado e independente da vontade das partes formando um corpo patrimonial social que não responde pelas dívidas que são eventualmente contraídas pelos sócios, atinge tal sistema sua maior perfeição quando se estabelece a separação que impede a responsabilização do sócio pelas obrigações sociais, aparecendo, assim, a responsabilidade limitada. Tais características contribuíram para a definitiva aceitação da autonomia da pessoa jurídica.
O Estado percebeu a importância das formas associativas como elemento essencial da economia contemporânea, razão pela qual resolveu dotá-la de uma estrutura jurídica que fosse própria para acompanhar o desenvolvimento social. Assim, a pessoa jurídica é dotada de uma personalidade e capacidade jurídica por concessão do Estado. É sujeito de direitos e obrigações, como se faz com a pessoa natural, pois esta somente tem personalidade reconhecida quando o ordenamento jurídico a concede, sendo negada quando assim o quer.
O ordenamento jurídico confere a universalidade a uma personalidade jurídica permitindo que se torne uma unidade capaz de exercer direitos e obedecer aos deveres que lhe são pertinentes.
2.3.3 Classificação
28 GONÇALVES, Oksandro. Desconsideração da personalidade jurídica. 1ª ed. 4ª reimpr. Curitiba: Juruá,
2008. p. 36.
29 JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro. São Paulo:
RT, 1987. p. 19
Importante ressalvar aqui que, apesar do Novo Código Civil ter mantido a distinção entre pessoa jurídicas de direito público e privado, algumas alterações ocorreram. Houve uma grande inovação na atualização das disposições legais que tratam da matéria, passando a classificar as sociedades como personificadas e não personificadas.
Primeiramente, é necessário distinguirmos as pessoas jurídicas de direito público, nesta esfera subdivididas em direito público interno e externo, das pessoas jurídicas de direito privado.
Entendem-se como pessoas jurídicas de direito público interno: a União, os Estados e o Distrito Federal; os Municípios; as Autarquias e demais entidades de caráter público. 31
Já as pessoas de direito público externo, apesar de terem sido omitidas pelo Código, são compreendidas pelos Estados estrangeiros e as pessoas regidas pelo direito internacional público, tal como a ONU.
Por outro lado, as pessoas jurídicas de direito privado abarcam as sociedades civis, religiosas, morais, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública e as fundações, as sociedades mercantis. 32
Importante esclarecer que, para o presente estudo, analisaremos somente as sociedades mercantis, tendo em vista sua grande importância no desenvolvimento do tema em apreço, já que elas são o foco do direito societário.
Realizadas as primeiras diferenciações, passemos à análise da classificação das sociedades não personificadas e personificadas.
As sociedades não personificadas são aquelas que negam personificação à pessoa jurídica. O argumento utilizado por elas para fundamentar tal posicionamento é que só uma pessoa natural pode ser capaz de obter direitos e cumprir obrigações. São classificadas em
sociedades em comum 33 (artigos 986 a 990 do Código Civil) e sociedade em conta de
participação 34 (artigos 991 a 996 do Código Civil). 35
Em contrapartida, as sociedades personificadas são aquelas postuladas pelos juristas que admitem uma realidade à pessoa jurídica, ou seja, são levadas a registro no órgão competente. São classificadas em: sociedades em nome coletivo (artigos 1.039 a 1.044 do Código Civil), sociedade em comandita simples (artigos 1.045 a 1.051 do Código Civil),
31 FREITAS, Ibid., 2007, p. 30. 32 Ibid., p. 31.
33Imprescindível salientar que todas as sociedades não levadas a registro se submetem às regras da sociedade em
comum, abrangendo, portanto, as sociedades de fato e as sociedades irregulares.
34 São assim classificadas por sua própria natureza. 35 FREITAS, op. cit., p. 51/52.
sociedades limitadas (artigos 1.052 a 1.087 do Código Civil), sociedades anônimas (artigos
1.088 a 1.089 do Código Civil) sociedades em comandita por ações (artigos 1.090 a 1.092 do Código Civil) e sociedades simples (artigos 997 a 1.038 do Código Civil). 36
No direito brasileiro, os empreendedores não podem associar-se sob a forma de sociedade a não ser por meio de um desses tipos descritos em lei. Mas, dentre os tipos societários acima citados, somente as limitadas e anônimas, que serão abordadas em tópico específico, possuem importância econômica. As demais, em razão de sua disciplina inadequada às características da economia atual, são constituídas apenas para atividades de menor envergadura.
2.3.4 Separação Patrimonial e Responsabilidade Limitada
Na esfera jurídica de uma pessoa está o seu patrimônio. Assim, a relação entre esfera jurídica e patrimônio é uma relação todo/parte, posto que aquela compreende o patrimônio e mais todos os outros direitos e obrigações de uma pessoa. O valor de troca ou valor econômico é o elemento característico dos bens que constituem o patrimônio. 37
O vocábulo patrimônio deve ser entendido como um complexo das relações jurídicas de conteúdo econômico de uma pessoa. Portanto, ele não é um simples conjunto de bens, direitos e obrigações.
O uso do patrimônio, ou apenas uma de sua parcela, pode ser vinculado a um regime jurídico específico, seja por vontade do titular ou por força de lei. Este ato de afetação da parcela do patrimônio a um regime específico, produz a chamada separação patrimonial.
Em nossa lei pátria, no artigo 20 do Código Civil, há o preceito de que “as
pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros”.
36
FREITAS, Ibid., 2007. p. 52. É forçoso esclarecer que as sociedades simples têm fim econômico e visam lucro, que serão distribuídos entre os sócios, mesmo que eventualmente acabem praticando atos próprios de empresários, pois o que se deve considerar é a atividade principal por elas exercida. Enquanto as sociedades empresárias também visam lucro, mas se diferenciam das sociedades simples porque têm por objeto o exercício da atividade própria de empresário, sujeito ao registro previsto no artigo 927 do Código Civil, aplicando-se, também, no que for possível, as disposições concernentes às associações.
Desta forma, uma das principais conseqüências decorrentes deste dispositivo é a distinção entre o patrimônio da sociedade e o dos seus sócios, consagrando a autonomia patrimonial. Assim, o patrimônio dos sócios não responderia pelas obrigações da sociedade. 38
Quando o patrimônio separado é utilizado para constituir uma pessoa jurídica, ele é posto a serviço desta, debaixo de um complexo de relações que se formam entre a pessoa jurídica e os membros outorgantes do patrimônio, para cumprir uma função específica e determinada. Nas sociedades empresárias, o fim determinado é a exploração de uma atividade econômica suscetível de gerar resultado que será repartido entre os sócios. 39
O patrimônio da sociedade (pessoa jurídica) é inicialmente constituído pela contribuição advinda de cada sócio, conforme o valor efetuado ou prometido por eles para a sociedade. A totalidade da contribuição dos sócios constitui o capital social, elemento básico do patrimônio da sociedade.
À medida que se instalam e iniciam negociações, a sociedade vai progressivamente conquistando bens móveis e imóveis que podem passar por processo de valorização. Isso possibilita à sociedade destinar parte dos lucros à garantia de seus negócios. O conjunto de todos esses bens é denominado de patrimônio. A sociedade é quem possui tal patrimônio, e não os sócios. Afinal, esse patrimônio é que irá responder, perante terceiros, pelas obrigações que as sociedades assumirem. Há uma separação do patrimônio entre pessoa jurídica e as pessoas que a constituíram. 40
Desta possibilidade de criação da personalidade jurídica e da realização da separação patrimonial decorrem conseqüências relativas à responsabilidade, principalmente a patrimonial, posto que, pelas obrigações dos membros que formam a pessoa jurídica, não responde o patrimônio desta (pessoa jurídica), e, pelas obrigações desta, não é possível, na maior parte das vezes, atingir o patrimônio individual de seus membros.
Acontece que a maioria das sociedades responde de forma ilimitada, ou seja, com a totalidade dos bens de seu patrimônio, pelas obrigações que assumir. Por outro lado, é concedida aos sócios a possibilidade de limitar suas responsabilidades perante terceiros, conforme a regulamentação do tipo societário escolhido.
Com certeza, a mais importante conseqüência da separação patrimonial é a possibilidade de criação de sociedades para a exploração da atividade econômica com limitação da responsabilidade dos sócios, nas hipóteses e condições previstas no ordenamento
38 FREITAS, op. cit., p. 49.
39 ANDRADE FILHO, Ibid., 2005. p. 57. 40 FREITAS, Ibid., 2007. p. 50.
jurídico. Quando os sócios deliberam constituir uma sociedade de responsabilidade limitada, eles criam um patrimônio social que, em princípio, responderá sozinho pelas dívidas da sociedade.
Todavia, essa responsabilidade limitada nunca é absoluta, pois a ordem jurídica é dotada de mecanismos de garantia que atuam nos atos e negócios jurídicos por intermédio de normas que atribuem aos membros e administradores da pessoa jurídica obrigações e responsabilidades que, na ordem normal das coisas, caberiam à pessoa jurídica.
Neste sentido, cabe explicitar que a autonomia patrimonial entre a pessoa jurídica e as pessoas físicas que a constituíram ou que dela fazem parte, pode dar margem à realização de fraudes e abusos ferindo gravemente o Direito e seus princípios norteadores.
Referida situação lesiva acontece com a simples transferência de bens de um para outro patrimônio, vindo, em conseqüência, a causar prejuízos aos credores. Além disso, podem também ocorrer sofisticadas transações jurídicas mediante algum dos inúmeros expedientes existentes por aqueles que objetivam locupletar-se ilicitamente. Tais práticas desenvolvem-se acobertadas sob o véu que envolve os abusos, como a separação patrimonial, a qual constitui característica da personalidade outorgada à pessoa jurídica. 41
2.4 DOS PRINCÍPIOS INERENTES AO DIREITO EMPRESARIAL
É superficial a compreensão do Direito apenas como um conjunto de regras positivas: Constituição, leis e, nos limites dessas, normas regulamentares como decretos, resoluções, portarias, etc., uma vez que, por mais completo que o ordenamento normativo fosse, haveria sempre lacunas a colmatar, exigindo a utilização de referências complementares. 42
Não se pode esquecer que o Direito evoluiu com a humanidade, fazendo com que teorias fossem desenvolvidas, a fim de que pudessem suportar todas as modificações ocorridas.
41 FREITAS, Ibid., 2007. p. 51.
Assim, determinadas referências tiveram que ser consolidadas como base de sustentação do fenômeno jurídico. Essas referências marcam o Direito e influenciam sua existência e aplicação, são os chamados princípios jurídicos. 43
Os princípios servem à interpretação das leis, não apenas quando orientam a colmatação das lacunas verificadas na regulamentação, mas ainda quando definem balizas hermenêuticas, a exigir que se descartem as possibilidades exegéticas que não se harmonizem com o seu conteúdo. 44
Deste modo, como não poderia deixar de ser, o Direito Empresarial também está submetido a princípios jurídicos, ou seja, a metanormas gerais, que transcendem o âmbito de seu objeto e, a metanormas específicas, estas referentes ao seu objeto de estudo e regulamentação.
Para o melhor entendimento do nosso estudo, faremos a abordagem dos princípios inerentes ao Direito Empresarial, dando maior atenção ao Princípio da Autonomia Patrimonial, tendo em vista a necessidade de sua descaracterização para que a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica seja alcançada.
2.4.1 Princípio da Livre Iniciativa
O Direito Empresarial é um ramo jurídico que compreende a idéia de lucro como elemento intrínseco. Deve-se interpretar como alusão ao exercício profissional de atividade
econômica organizada, como atuação na busca da vantagem econômica, da produção de
riqueza e, melhor, da obtenção de lucro. 45
Nesta busca individual pela vantagem econômica, diversas posições podiam se firmar. De um lado, estavam aqueles que acreditavam na iniciativa individual pela vantagem econômica como algo legítimo e positivo para a sociedade, propondo ampla liberdade, mesmo quando se tratasse de utilização do capital como meio para obtenção de vantagens econômicas, ou seja, sem que fosse necessário efetivo trabalho por parte do indivíduo, que simplesmente locaria ou compraria o trabalho alheio. De outro lado, aqueles que abominavam
43 Um princípio jurídico é uma metanorma, isto é, uma norma que orienta normas, que dá ao cânone o padrão a
ser seguido em sua interpretação/aplicação. É, portanto, um paradigma.
44 MAMEDE, op. cit., p. 41. 45 MAMEDE, Ibid., p. 42.
esse individualismo e propunham uma produção e distribuição comunitária de riqueza, propugnando que a função do Estado seria conter as iniciativas individuais, evitando a exploração do homem pelo homem.
No processo histórico brasileiro, variações diversas apresentaram-se nessas posições, optando-se com a Constituição Federal de 1988, em definitivo, pela liberdade da ação econômica (livre iniciativa), embora a submetendo a elementos abalizadores, pensados para evitar os efeitos de um extremo individualismo, assim, afirmando uma função social da livre iniciativa. 46
O Direito Empresarial foi construído sobre a sombra da liberdade da ação econômica. O empresário e a sociedade empresária desenvolvem suas atividades protegidos constitucionalmente, desde que sejam lícitos os seus objetos sociais, de direito (aquele que foi inscrito em seus atos constitutivos) e de fato (aqueles que efetivamente são realizados no cotidiano da empresa). Essa proteção constitucional afirmada sob a forma de fundamento do Estado Democrático de Direito (artigo 1º, IV) e da ordem econômica nacional (artigo 170, caput), traduz a regularidade da finalidade econômica da empresa, ou seja, do fim genérico de todas as empresas, que é a produção de sobrevalor, de lucro, e, mais do que isso, a constitucionalidade do investimento do capital, mesmo sem desempenho de trabalho, com o fito de remunerar-se a partir do lucro legítimo e licitamente verificado no exercício da empresa, por meio da respectiva distribuição de dividendos. 47
Assim, devemos reconhecer que há a imposição de limites, mesmo existindo previsão de ressalvas legais à garantia da livre iniciativa, expressa na liberdade de exercer qualquer atividade econômica. Não pode a lei, sem obedecer à razoabilidade, criar impeditivos ao gozo de garantias constitucionais.
2.4.2 Princípio da Liberdade de Contratar
O Princípio da Livre Iniciativa, acima exposto, em sua qualidade de fundamento do Estado Democrático de Direito e da ordem econômica nacional, também é compreendido por um aspecto pouco observado, mas fundamental ao Direito Empresarial: o Princípio da Liberdade de Contratar, ou a liberdade de negociar.
46 O legislador constitucional preocupou-se em recusar modelos políticos estatizadores ou fortemente
interventores, embora muitos tenham sido os esforços para que se fizesse a opção por uma ou outra. Pelo contrário, reconheceu na autonomia individual, um fator benéfico para a sociedade, estimulando e preservando a livre iniciativa. Para tanto, propôs um equilíbrio entre o poder de livre agir e o dever de proteger os valores sociais do trabalho, igualmente preservados, como a que cumprir a função de limitar os abusos de capital.
Destarte, a liberdade para agir econômica e juridicamente não se limita à liberdade de ação empresarial, ou seja, liberdade para desempenhar atividade econômica constante, mas igualmente a liberdade obrigacional e negocial. Essa liberdade está igualmente assegurada pela garantia constitucional de que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (artigo 5º, II). 48
Em síntese, o princípio em questão permite que os particulares criem novas modalidades negociais, valorizando a criatividade e a celeridade das relações econômicas no contexto do mercado contemporâneo, desde que respeitados os limites jurídicos. Cumpre ao legislador determinar ou proibir a criação de novos padrões, sempre que julgar necessário alterar práticas sociais e mercantis que considere nocivas ao interesse público.
2.4.3 Princípio da Livre Concorrência
A ampla liberdade de atuação econômica e jurídica desenvolveu um quadro de abusos, prevalecendo os interesses privados sobre os interesses sociais, numa competição desleal, atraindo a atenção de pensadores críticos e de iniciativas estatais, erigidas para impedir que os fatores econômicos privados, por sua estrutura e atuação, pudessem prejudicar toda a sociedade. 49
Assim, essa percepção dos riscos de abuso na liberdade de ação econômica privada levou ao desenvolvimento de uma estrutura estatal para a proteção do mercado. 50
Trata-se da proteção à livre concorrência, na expressão do artigo 170, IV, da Constituição Federal, o que justificou a edição da Lei 8.884/94, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico, esclarecendo o parágrafo único de seu artigo 1º que a coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por aquela lei. 51
48 O artigo 425 do Código Civil faculta às partes a celebração de contratos atípicos, desde que respeitadas as
normas gerais que regulam o Direito Obrigacional e Contratual, entre outros, apresentando dois aspectos diversos. Em primeiro, a liberdade ou faculdade de criar obrigações para si (e sobre o próprio patrimônio) nos espaços que não haja obrigação legal. Por outro lado, além da liberdade de se obrigar, coloca-se a liberdade de dar forma à obrigação, liberdade de conteúdo, de definição de contorno jurídico, desde que respeitada a Constituição, bem como as leis e princípios jurídicos.
49 MAMEDE, Ibid., p. 51.
50 Mercado, neste sentido, significa espaço negocial de cooperação e concorrência, no âmbito do qual foram
definidas obrigações para os atores econômicos, isolados ou em conjunto, voltadas à preservação do interesse público na diversidade de iniciativa e sujeitos mercantis.
Portanto, a livre concorrência também é um princípio que orienta o Direito Empresarial, em sua teoria e prática, exigindo a atenção a atividades e práticas comerciais, principalmente daqueles que detêm posição dominante em mercado de bens ou serviços: pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. 52
Cabe ressaltar que as obrigações definidas na norma acima citada, implicam em seu artigo 16, a responsabilidade solidária da empresa e de seus dirigentes ou administradores, esclarecendo no artigo 18 que a personalidade jurídica do responsável por infração econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Ainda poderá ser efetivada a desconsideração quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Deste modo, a garantia do princípio da livre concorrência conduziu o legislador a prever casos em que há constituição da infração da ordem econômica, independentemente de culpa, de atos sob qualquer forma manifestados, ainda que esses não sejam alcançados.
2.4.4 Princípio da Função Social da Empresa
Atualmente, a tendência do Direito é considerar obrigatoriamente o interesse público como referência, como baliza que dá limites ao interesse privado, evitando que o arbítrio individual se estenda ao ponto de prejudicar a coletividade. Fala-se, portanto, em função social das faculdades jurídicas.
Como não poderia deixar de ser, este mesmo princípio é aplicado à empresa, denominando-se função social da empresa, expressão que traduz a necessidade de sempre considerar o interesse que a sociedade como um todo tem sobre a atividade econômica organizada, ainda que se trate de atividade privada, regida sob regime jurídico privado. Não se pode deixar de considerar o interesse da coletividade na existência e no exercício, ou não, das faculdades privadas: a cada faculdade, mesmo individual, corresponde uma razão de ser, uma função dentro da sociedade.
52 Ibid., p. 51.
No âmbito específico do princípio da função social da empresa, parte-se da percepção de que a atividade econômica organizada para a produção de riqueza, pela produção e circulação de bens e/ou pela prestação de serviços, embora tenha finalidade imediata de remunerar o capital nela investidos, beneficiando os seus sócios quotistas ou acionistas, beneficia igualmente ao restante da sociedade – ou seja, tem e cumpre uma função social –, no mínimo por ser um instrumento para realização das metas constitucionalmente estabelecidas. 53
Nessa linha de raciocínio, a consideração do princípio da função social cumpre um papel na sociedade que deve ser valorizado, merecendo a proteção do Estado, por todos os seus Poderes e órgãos. Facilmente se constata que este princípio assenta-se sobre a consideração do empreendimento e suas relações com a sociedade, e não pela consideração do empreendedor. Tem-se um princípio que faz a ligação de uma empresa às demais (fornecedoras, parceiras, concorrentes), ao Estado e à comunidade (empregados, consumidores, cidadãos do mesmo estado e até, o restante da humanidade).
Por fim, ressalva-se que a aplicação do princípio da função social da empresa não pode desrespeitar os direitos dos titulares da empresa – total ou parcialmente –, já que há proteção constitucional para a livre iniciativa (artigo 1º, IV) e para a propriedade (artigo 5º, XXII), embora deva atender à função social (artigo 5º, XXIII), recomendando-se que o jurista tenha bom-senso para equilibrar os valores opostos, exigindo-lhe eqüidade.
2.4.5 Princípio da Preservação da Empresa
Corolário do princípio da função social da empresa é o princípio da preservação
da empresa, metanorma que é decorrente daquela anterior.
É preciso preservar a empresa para que ela cumpra a sua função social. Pontua-se, assim, a existência de um interesse público na preservação da estrutura e da atividade empresarial, isto é, na continuidade das atividades de produção de riquezas pela circulação de bens ou serviços, certo que a empresa atende não apenas aos interesses de seu titular, de seus sócios (se sociedade empresarial), e de seus parceiros negociais. Mutatios mutandis, sobressai-se a percepção dos deletérios da extinção das atividades empresariais que, mais do que prejudicar isoladamente o empresário ou sociedade empresária, bem como seus parceiros negociais diretos (trabalhadores, fornecedores, clientes), prejudica à sociedade em geral. 54
53 MAMEDE, Ibid., 2007. p. 54. 54 MAMEDE, Ibid., p. 57.
