GABRIEL DA SILVA ESTEVAM
ATIVISMO JUDICIAL, JUDICIALIZAÇÃO E A SEPARAÇÃO DOS PODERES: IMPLICAÇÕES DOS FENÔMENOS CAUSADOS PELA EXPANSÃO DO JUDICIÁRIO EM FACE DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
Araranguá 2019
ATIVISMO JUDICIAL, JUDICIALIZAÇÃO E A SEPARAÇÃO DOS PODERES: IMPLICAÇÕES DOS FENÔMENOS CAUSADOS PELA EXPANSÃO DO JUDICIÁRIO EM FACE DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Profª Fátima Hassan Caldeira, Drª
Araranguá 2019
Dedico esse trabalho de conclusão de curso a todos aqueles que fizeram ou fazem parte da minha vida, mesmo que indiretamente, foram de grande importância para todas as conquistas alcançadas.
AGRADECIMENTOS
Aos meus amados país, Cristian e Elaine, por sempre me direcionarem ao caminho correto da melhor forma que puderam e toda dedicação a mim empregada. Aos meus irmãos Cristian e Gabrielli que mesmo ainda tão jovens me inspiraram a ser um irmão melhor para servir de exemplo para os mesmos.
Para minha namorada Kamila, que fez parte dessa conquista tanto quanto eu e que estará para sempre em meu coração quando lembrar do caminho trilhado. Bem como meus sogros que sempre me apoiaram e ajudaram como segundos país.
Aos meus amigos e colegas de turma, que durante esses 5 anos tornaram a caminhada mais leve. Em especial a Guilherme, Fábio, Davi, Marcos e Letícia por sempre estarem comigo e ajudarem nos momentos de dificuldades.
À minha orientadora que foi sempre muito prestativa e rápida em suas revisões e aperfeiçoamentos e sem a qual esse trabalho não seria possível.
A UNISUL, que me apresentou inestimáveis lecionadores, responsáveis por todo meu conhecimento atual e direcionamento acadêmico, que fazem jus ao título de mestre como ninguém mais. Não podendo esquecer do programa governamental PROUNI que me gratificou com uma bolsa e, consequentemente, com uma formação.
E, por fim, e mais importante, a Deus, por toda capacidade e ajuda que prestou à minha pessoa, mesmo que invisível, está presente em todos os momentos e decisões.
“Os homens tropeçam por vezes na verdade, mas a maior parte torna a levantar-se e continua depressa o seu caminho, como se nada tivesse acontecido.” (Winston Churchill).
RESUMO
Este trabalho analisa os fenômenos da recente expansão do Judiciário, representados pelo ativismo judicial e pela judicialização da política, buscando confrontá-los com a teoria da separação dos poderes, enquanto princípio constitucional basilar para a estrutura do Estado, a fim de verificar se os mesmos ferem este princípio. A técnica utilizada foi a pesquisa bibliográfica e documental, com pesquisas doutrinárias, normativas e jurisprudenciais. As principais conclusões foram: o princípio da separação dos poderes, adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, não é o mesmo e inalterável proposto por Montesquieu; os institutos do ativismo judicial e da judicialização da política são tendências mundiais advindas do constitucionalismo democrático, tendo por intuito a proteger à democracia e aos direitos fundamentais; tais mecanismos não entram em conflito com a separação dos poderes, uma vez que configuram uma evolução natural da democracia e da estrutura dos Estados.
Palavras-chave: Ativismo Judicial. Judicialização da Política. Expansão do Poder Judiciário. Separação dos Poderes. Constituição.
ABSTRACT
This paper analyzes the phenomena of the recent expansion of the judiciary, represented by judicial activism and the judicialization of politics, seeking to confront them with the theory of the separation of powers, as a constitutional principle basis to the structure of the state, in order to verify whether they hurt this principle. The technique used was bibliographic and documentary research, with doctrinal, normative and jurisprudential research. The main conclusions were: the principle of separation of powers, adopted by the Brazilian legal system, is not the same and unalterable proposed by Montesquieu; the institutes of judicial activism and the judicialization of politics are world trends arising from democratic constitutionalism, with the intent of protecting democracy and fundamental rights; Such mechanisms do not conflict with the separation of powers, since they constitute a natural evolution of democracy and the structure of States.
Keywords: Judicial Actvism. Judicialization of Politics. Expansion of Judicial Power. Separation of Powers. Constitution
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 9
2 A SEPARAÇÃO DOS PODERES ... 11
2.1 O ABSOLUTISMO E A ORIGEM DA SEPARAÇÃO DOS PODERES ... 11
2.2 AS VISÕES DE LOCKE E DE MONTESQUIEU ... 13
2.2.1 John Locke ... 13
2.2.2 Charles-Louis de Secondat Montesquieu ... 15
2.3 A CONCEPÇÃO ATUAL SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 18 2.4 SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 20
3 DECISÕES POLÍTICAS NO JUDICIÁRIO ... 23
3.1 JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA ... 23
3.2 INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL ... 28
3.3 ATIVISMO JUDICIAL E SUA ORIGEM ... 30
3.3.1 Ativismo Judicial no Brasil... 35
3.3.2 Críticas à intervenção judicial e a suas explanações ... 37
3.3.3 Análise de casos de ativismo judicial ... 42
4 CONCLUSÃO ... 46
1 INTRODUÇÃO
Nos últimos anos, o país vem sofrendo com uma grave crise de representatividade nos poderes políticos, com a população não se sentindo mais como centro da atuação de quem elegeram. Isso acaba por gerar indignação e a busca por outros meios para solução de seus litígios e para a confirmação de seus direitos, abrindo espaço para o crescimento de outro Poder que outrora não possuía o escopo de tomar decisões consideradas políticas: o Poder Judiciário.
Inquestionavelmente, o Poder Judiciário sofreu uma expansão nunca antes vista após a promulgação da Constituição de 1988, estando presente na vida da maior parte dos brasileiros, que agora o usam como via primária para arguição de seus direitos. Anualmente, o Judiciário enfrenta 30 milhões da casos novos e, na ultima década, o numero de casos pendentes aumentou em mais de 18 milhões, em dados disponibilizados pelo CNJ (2018, p. 80).
Essa expansão do Poder Judiciário resultou na criação de dois fenômenos que são amplamente utilizados pelo Judiciário para suprir as lacunas deixadas pelos outros Poderes, são eles o ativismo judicial e a judicialização da política. Mediante seu uso, o Poder Judiciário argui a inconstitucionalidade de atos dos outros Poderes, regulando suas funções, bem como, em face de alguma lacuna deixada em texto de lei, pode interpretar com base na Constituição e em outros princípios, podendo até obrigar os outros Poderes com suas decisões a cessarem sua omissão, por exemplo.
Trata-se de um tema polêmico, em que há enorme divergência doutrinária sobre a legitimidade do Judiciário para utilizar-se desses métodos em suas atribuições. Portanto, existem questionamentos sobre a legitimidade de o Judiciário decidir assuntos políticos e acabar por legislar em detrimento dos outros Poderes, ou sobre a criação de políticas públicas e sociais para aplicação da Constituição. Tudo isso converge em uma questão básica, o Judiciário, ao tomar tais atitudes e atribuições que não lhe são originárias, estaria ferindo o princípio básico de toda democracia, e também previsto na Constituição Federal, da separação dos poderes?
O presente trabalho teve o objetivo geral de responder a esse questionamento, bem como conceituar os fenômenos do ativismo judicial e da judicialização da política, desde a sua origem, porém com foco na realidade brasileira. Também foi objeto de estudo a legitimidade do Judiciário para intromissão em atos e funções de outros Poderes e se isso afeta a
democracia como um todo. Ao final, uma análise prática de casos de ativismo judicial e seus impactos.
A metodologia empregada para realização do trabalho foi a pesquisa bibliográfica de conteúdo doutrinário, em livros, artigos, revistas e teses, bem como a documental em relatórios, na legislação e em jurisprudências, realizando uma análise normativa das mesmas.
Essa monografia é dividida em dois capítulos, sendo o primeiro com foco na separação dos poderes, tratando sobre sua origem, seus principais desenvolvedores históricos Locke e Montesquieu, o modelo de separação adotado pela Constituição Federal do Brasil de 1988 e uma breve explanação sobre o sistema de freios e contrapesos. Já o segundo capítulo trata sobre a expansão do Judiciário e seus dois principais fenômenos, sendo o primeiro a judicialização da política, sua origem e conceituação e o ativismo judicial, também conceituando e discorrendo sobre sua origem, sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro, bem como a análise de casos, apresentando as críticas de doutrinadores e demais explanações, contando, ainda, com um tópico dedicado ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, extremamente correlato com ambos os fenômenos.
2 A SEPARAÇÃO DOS PODERES
Este capítulo foi dividido em quatro seções: a primeira trata da separação dos poderes; a segunda descortina as visões de Montesquieu e de Locke; a terceira apresenta a concepção atual diante da Constituição Federal de 1988 e a última traz o sistema de freios e contrapesos no ordenamento jurídico pátrio.
2.1 O ABSOLUTISMO E A ORIGEM DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
A Teoria de Separação de Poderes nasceu como uma solução a uma forma de governo que concentrava todos os poderes em uma só pessoa, que detinha poder total sobre todo domínio de sua soberania, regime que ficou conhecido como absolutismo. Muito embora tenha surgido em meados do século XIV, a ideia de uma separação dos poderes só pôde ser percebida mais claramente a partir do século XVII, na Inglaterra, sendo fruto das ideias de inúmeros filósofos e em contínuo desenvolvimento até os dias atuais.
No absolutismo, o poder concentrava-se na figura de uma autoridade central: o rei. Era ele quem possuía todos os poderes do governo ao seu dispor.
Um dos maiores defensores dessa forma de poder foi Thomas Hobbes. Partindo do que chamou de estado de natureza, Hobbes criou, em suas obras, um entendimento de que o ser humano, em um estado em que inexistiriam leis, poderia fazer o que bem entender sem a necessidade de restrição, o que, segundo o autor, seria um caos para a vida em sociedade (1651, p. 47/48).
Diante desse estado natural caótico, Hobbes (1651, p. 112/117) assegurava que o povo abriria mão de suas liberdades em prol de sua segurança e, assim, investiria de poder o soberano, fosse ele um rei, um grupo de aristocratas ou ainda uma assembleia democrática. Isso é o que o autor denominou de Contrato Social, que se trata da renúncia ao estado de natureza e o ingresso na sociedade civil, em que as pessoas, abdicando de seu direito natural e de suas posses, repassa a um terceiro, no caso o soberano, o poder de exercer o poder político sobre todos (CHAUÍ, 2000, p. 517).
Chevallier (1999, p. 56/57), em sua análise sobre os pensamentos de Jean Bodin, jurista do século de XVI, disse que a principal característica da soberania é o poder de criar e de editar leis, sem precisar dar consentimento de ninguém, pois todas as outras características da soberania de um rei estão compreendidas dentro da criação e da revogação de leis, que controlam a todos.
Não houve, por muito tempo, uma objeção ao poder absolutista que dominava a sociedade, apoiado pelos burgueses ricos da época, que buscavam a facilitação do seu comércio, encontrando na monarquia absolutista uma forte aliada para seu crescimento econômico.
A ordem econômica da burguesia se implanta no Ocidente e os reis conferem-lhe toda sorte de proteção. O mercantilismo como política econômica do século corre paralelo à idade de apogeu da monarquia absoluta. Com a prática mercantilista, os monarcas fazem o primeiro intervencionismo estatal dos tempos modernos: subsidiam empresas e companhias de navegação, fomentam o comércio e a indústria, amparam a classe empresarial, robustecem o patronato, conhecem o capital mas ignoram ainda o trabalho, fazem a legislação industrial do empresário burguês, e nem de leve suspeitam que o Estado contrai ao mesmo passo a suprema dívida de fazer um dia também a legislação social do proletariado que vai despontar, ajudam enfim o privilégio econômico da burguesia a crescer e prosperar, até aos dias em que se volve ele, arrogante, contra a decrepitude política da velha realeza (BONAVIDES, 1998, p. 171-172)
Jean Bodin escreveu a obra De la République, defendendo os ideais absolutistas, assim como Thomas Hobbes, em sua obra O Leviatã, e Maquiavel, em O Príncipe, entre vários outros. Portanto, os autores mencionados, que escreveram entre os séculos XVI e XVII, tinham um pensamento dentre outros que os definia: a defesa do absolutismo. É o que confirma Chevallier ao afirmar que
O italiano Maquiavel, o francês Bodin, o inglês Hobbes e Bossue, o grande bispo, ornamento da Igreja da França: que laço intelectual pode unir esses autores díspares, através das diferenças de época e de lugar que os separam? Esse laço existe e é fortíssimo: é o laço da causa de todos, em última análise, e por diferentes maneiras, serviram. A causa do poder irrestrito em um só: o absolutismo monárquico (1999, p. 16).
Entre os maiores apoiadores dessa corrente, estava a igreja, que na época era a maior força, uma entidade que existia além dos próprios governos e que influenciava a opinião pública em seus sermões, pregando a divindade dos soberanos no poder e que os mesmos não deveriam ser questionados, uma vez que isso significaria questionar a autoridade divina investida neles. Sahid Maluf (2018, p. 117) considera que
A Monarquia absoluta assentava-se sobre o fundamento teórico do direito divino dos reis, com evidentes resquícios das concepções monárquicas assírias e hebraicas. A autoridade do soberano era considerada como de natureza divina e proveniente diretamente de Deus. O poder de imperium era exercido exclusivamente pelo Rei, cuja pessoa era sagrada e desligada de qualquer liame de sujeição pessoal.
O absolutismo tinha à disposição muitos apoiadores enquanto reinava como forma de governo dominante na Europa, e continuou assim por muito tempo, até final do século XVII e começo do XVIII, quando começou-se a buscar alternativas ao mesmo, uma vez que já estava desgastado.
Como registra Paulo Bonavides (1998, p. 170), “com efeito, observava-se em quase toda a Europa continental, sobretudo em França, a fadiga resultante do poder político excessivo da monarquia absoluta, que pesava sobre todas as camadas sociais interpostas entre o monarca e a massa de súditos.” A busca por novas formas de governo juntou-se ao iluminismo, que ajudou a iniciar a discussão sobre a separação dos poderes, que começaram a ser maturadas pelos pensadores da época, começando por John Locke, na Inglaterra, até Montesquieu, na França.
2.2 AS VISÕES DE LOCKE E DE MONTESQUIEU
A visão moderna de um governo separado em três esferas, Legislativo, Executivo e Judiciário, que possuímos atualmente, foi desenvolvida vagarosamente com o passar dos anos, compondo-se no decorrer de mais de 2500 anos de história filosófica da humanidade.
Distinguira Aristóteles a assembleia [sic] geral, o corpo de magistrados e o corpo Judiciário; Marsílio de Pádua no Defensor Pacis já percebera a natureza das distintas funções estatais e por fim a Escola de Direito Natural e das Gentes, com Grotius, Wolf e Puffendorf, ao falar em partes potentiales summi imperii, se aproximara bastante da distinção estabelecida por Montesquieu (BONAVIDES, 1998, p. 173). Em meio a várias contribuições, as mais importantes para o desenvolvimento dessa teoria e que merecem o devido destaque são as de John Locke e Charles-Louis de Secondat Montesquieu. Nessa seção conheceremos o pensamento de ambos.
2.2.1 John Locke
O primeiro filósofo entre os dois a atacar o absolutismo de forma considerável, foi o inglês John Locke. Segundo Chevallier, “a obra de Locke desfere no absolutismo os primeiros golpes sérios, se não os mais furiosos [...]” (1999, p. 103). Locke gerou uma das obras que mais exerceram influência filosófica em seu tempo e nos tempos que viriam, na forma de reflexão para a formação do pensamento político: o Ensaio sobre o Governo Civil.
Locke ascenderá aos holofotes em um século marcado pelo antagonismo entre a coroa e o parlamento inglês, de um lado os defensores do absolutismo, os Stuarts e, de outro, os burgueses liberalistas. Segundo Mello, nascido em uma família burguesa, Locke fará jus a suas raízes, defendendo a sociedade do absolutismo da coroa e desenvolvendo uma noção política em suas obras extremamente conceituada até os dias atuais (1993, p. 83)
Para Sahid, as obras de Locke também são consideradas os grandes fundamentos para a revolução que se deu em 1688 na Inglaterra e que, anos mais tarde, instituiu o atual
governo parlamentarista do país (2018, p. 119) bem como a constituição do mesmo, que foi de grande inspiração à posterior obra de Montesquieu.
Segundo Mello, Locke, da mesma forma que Hobbes e Rousseau, era veemente defensor do jusnaturalismo, só que, diferentemente de Hobbes, Locke não acreditava que o estado de natureza seria uma espécie de caos, sem a garantia de proteção e de segurança de todos, devido a toda liberdade que tinham para qualquer coisa, e sim que se vivia com certa harmonia e completa liberdade nesse estado, com direito à propriedade e afins, a exemplo de alguns povos nativo-americanos que existiam em sua época (1993, p. 84/85).
Um dos principais trabalhos de Locke foi aperfeiçoar o contrato social criado por Thomas Hobbes em o Leviatã, mudando as principais cláusulas do mesmo, retirando a submissão total que o povo teria em relação ao soberano em razão do firmamento desse contrato. Para Sahid,
O Estado, segundo a doutrina de Locke, resulta de um contrato entre o Rei e o Povo, contrato esse que se rompe quando uma das partes lhe viola as cláusulas. Os direitos naturais do homem são anteriores e superiores ao Estado, por isso que o respeito a esses direitos é uma das cláusulas principais do contrato social. A monarquia absoluta, como forma de governo, desconhecendo limitações de qualquer natureza, é incompatível com os justos fundamentos da sociedade civil (2018, p. 119).
Para Mello, Locke, ao afirmar a superioridade do povo diante do Rei, desbanca qualquer poder absoluto que este poderia ter e transforma o contrato em um acordo entre os homens para consolidar os seus direitos naturais de uma forma mais segura do que possuíam no estado de natureza, uma vez que a autoridade não poderia cercear os direitos à liberdade, à propriedade e à vida da maneira que bem entendesse, ou seja, o indivíduo teria de ter quebrado a lei de alguma forma para perder algum desses direitos (1993, p. 86).
Como afirma Chevallier, na busca por regular os poderes concedidos ao Estado pelo povo, Locke discorre sobre os poderes que o indivíduo já possuía no estado natural e que o estado civil irá herdar com o objetivo de garantir o bem maior. Primeiramente, com o intuito de garantir a sua conservação e a de outros, o homem tem o poder de restringir os seus próprios direitos naturais em prol da harmoniosa convivência. Em segundo lugar, o homem, no estado de natureza é quem possui a prerrogativa de fazer valer as suas próprias restrições e de punir aquele que violar as leis naturais da maneira que achar justa. Ambos os poderes são herdados pelo estado civil quando ocorre sua construção, o poder de criar suas leis e de executá-las, sendo denominados por Locke respectivamente como Legislativo e Executivo (1999, p. 112).
Chevallier aponta que há ainda a criação de um terceiro poder, pois o Executivo teria força de executar as leis no interior do Estado, entretanto as relações internacionais daquele Estado e a representação do povo deveria ser gerida pelo terceiro poder, o poder federativo ou confederativo, que teria a prerrogativa de estabelecer alianças, tratados, iniciar guerras e promover a paz, sendo esse poder intimamente ligado com o Poder Executivo (1999, p. 112).
É importante, para o entendimento da teoria despojada por Locke, saber que ele atribuía mais importância ao Poder Legislativo do que aos demais, que era por ele denominado de o poder supremo, sendo tanto o Poder Executivo quanto o federativo subordinados a ele, conforme preceitua Mello (1993, p. 87), além disso, segundo Chevallier, os mesmos não deveriam ser atribuídos à mesma pessoa, para evitar a tentação de abusar desses poderes, embora não houvesse objeção ao Poder Executivo e ao poder federativo serem atribuídos à mesma pessoa, o que normalmente era atribuído ao príncipe (1999, p. 112). Para Chevallier, Locke também antevia que o legislador não poderia prever tudo que aconteceria, e nem seria bom que legislasse a todo momento, devendo a lacuna ser solucionada pelo Poder Executivo, ou pelo menos a interpretação do caso concreto. Tal prerrogativa, como era denominada, deixaria a resolução de alguns conflitos à mercê do detentor do Poder Executivo, que muitas vezes poderia ser o rei (1999, p. 113), situação que gerava extrema preocupação, dado ao histórico absolutista dos mesmos.
Dessa forma, Locke desenvolveria a primeira teoria política sobre uma separação dos poderes, uma que chegaria bem próximo a nossa atual, devolvendo o poder para as mãos do povo e retirando todo o poder divino e absoluto dos soberanos. No entanto, algumas mudanças pontuais e extremamente importantes seriam feitas em uma teoria posterior à de Locke, mas altamente inspirada na do mesmo: a teoria de Montesquieu.
2.2.2 Charles-Louis de Secondat Montesquieu
Conforme Albuquerque (1993, p. 113), Montesquieu foi um famoso político, filósofo e escritor francês nascido no século XVII. Descendente de nobres, nunca tentou reaver a realeza que lhe era devida, pelo contrário, dedicou sua vida à exaustão à busca por confeccionar uma das maiores obras políticas liberais da humanidade. A obra de maior impacto, no que diz respeito à formação dos estados modernos liberais e acerca da melhor forma de governá-los, serviu de inspiração para os mais diversos países e constituições dos mesmos: O Espírito das Leis (1748).
Suas diretrizes são tão sólidas que os países que adotaram seus pensamentos não alteraram significativamente a estrutura que ele propôs até os dias atuais.
A primeira Constituição escrita que adotou integralmente a doutrina de Montesquieu foi a de Virgínia, em 1776, seguida pelas Constituições de Massachussetts, Maryland, New Hampshire e pela própria Constituição Federal de 1787. Reafirmaram os constitucionalistas norte-americanos, de modo categórico, que a concentração dos três poderes num só órgão de governo representa a verdadeira definição de tirania (SAHID, 2018, p. 184)
Embora as constituições americanas sejam as primeiras, anos mais tarde, sua terra natal, após a revolução, já havia utilizado de seus pensamentos na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Lê-se, no artigo 16 da mesma que “Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não estiver assegurada, nem determinada a separação dos poderes, não tem Constituição” (FRANÇA, 1789).
Para Albuquerque, muitas foram as contribuições de Montesquieu em suas obras, entretanto, sobre a formação do governo, dois pontos principais foram denotados pelo mesmo: a Teoria dos Princípios e da Natureza dos Regimes Governamentais e a Teoria da Separação dos Poderes (1993, p. 114), sendo esta última o ponto de foco.
Não obstante, faz-se necessária uma breve explicação sobre a Teoria Dos Princípios e da Natureza dos Regimes Governamentais, que Montesquieu dividiu em três: monarquia, república e despotismo. Segundo Kritsch, “O primeiro é o governo de um. O segundo, o de alguns (aristocracia) ou o de muitos (democracia). O terceiro se assemelha à monarquia, mas dela difere por ser um regime sem lei e sem regras” (2011, p. 25). Chevallier aclara que a monarquia e a república são sistemas de liberdade que prezam pela virtude e a honra respectivamente e o despótico rege-se pelo temor ou medo (1999, p. 129/136).
Entretanto, ressalta Albuquerque que Montesquieu acreditava que todo governo ideal deveria possuir uma pedra de sustentação principal além de suas próprias características, exceto o despótico que, obviamente, nada tem de ideal, uma vez que o autor, em suas obras, percebeu o desmoronamento das monarquias, mas também o que garantiu a sua estabilidade por anos: a moderação (1993, p. 114) Essa é uma relação muito básica se levarmos em conta que o poder continua com o povo e que as decisões muito bruscas costumam irritar o mesmo e que, em consequência, há a perda do poder de governo.
Em outras palavras, segundo Kritsch, a moderação pretendida por Montesquieu viria na forma de um equilíbrio, mais precisamente em criar esse equilíbrio (2011, p. 25/26). Para Chevallier (1999, p. 139), a monarquia e a república, mesmo prezando pela liberdade, ainda assim não estão isentas do abuso do poder, uma vez que a tentação, descrita por Locke,
continua inerente a todos que possuem o controle das atribuições do Estado, ameaçando assim o equilíbrio que esses sistemas deveriam ter. Com o intuito de barrar tal prática, Montesquieu idealiza um sistema que separa os poderes em três, e não somente os separa, como eles se anulam entre si, pois somente o poder anula o poder (CHEVALLIER, 1999, p. 139).
Em suas próprias palavras, Montesquieu dá ênfase à necessidade da separação e o porquê, sem ela, não há liberdade, afirmando que
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o Poder Legislativo está reunido ao Poder Executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente.
Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se estivesse unido ao Poder Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria o legislador. Se estivesse unido ao Poder Executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares (2000, p. 168).
Segundo Bonavides, o primeiro poder é o Legislativo, que basicamente tem a atribuição de criar leis, revogar, editar ou fazê-las cair em desuso. O segundo poder é o Executivo, que é exercido por um monarca ou um magistrado, que tem a prerrogativa de incitar guerras e promover a paz, além de receber líderes e embaixadores de outros estados, sendo basicamente a face da nação. O terceiro poder é o Judiciário, que também é atribuído ao príncipe ou ao magistrado e tem o poder de julgar os dissídios da vida civil (1998, p. 176).
É importante mencionar que, para Chevallier, faz-se necessária a observação de que, diferentemente de Locke, Montesquieu idealizou o Judiciário como um terceiro poder, enquanto Locke o imaginava como ramo do Executivo, pois afirmou que um juiz, que é quem exerce o Poder Judiciário, se exercesse também o Poder Legislativo, seria arbitrário o poder exercido pelo cidadão e se fosse unido ao Executivo, como propôs Locke, o juiz poderia se tornar um opressor (1999, p. 140).
Sobre o Poder Executivo, Montesquieu (2000, p. 172) estatuiu que deveria ser atribuído a uma só pessoa, normalmente a um monarca, pois é uma função que seria melhor exercida por uma pessoa apenas, pois é uma posição que precisa de decisões mais rápidas. Outrossim, o Poder Legislativo já seria melhor exercido por mais pessoas. Não se esquecendo, conforme destaca Chevallier que, segundo Montesquieu, o Poder Legislativo deve ser sempre exercido pelo povo, por meio de seus representantes (1999, p. 141).
Contudo, muito mais importante do que a quantidade de pessoas que administram cada poder é quem o administra, não devendo ser, em hipótese alguma, a mesma pessoa, pois
se ambos os poderes estivessem sobre a mesma pessoa, nada o distinguiria de um regime absolutista.
A ideia de possibilitar a cada poder anular o outro, para que não obtenha poder para subjugar o povo, foi a ideia principal de Montesquieu. Ele queria, com a separação, não permitir que regimes como o absolutista reinassem novamente, portanto, cuidou, em sua doutrina, de que as atribuições de cada poder fossem distribuídas corretamente para que um viesse a frear o outro, o que mais tarde, com Bolingbroke, viria a se firmar como a Teoria de
Checks and Balances, ou Teoria dos Pesos e Contrapesos, conforme destaca Bonavides (1998,
p. 177). Sendo adotada, atualmente, pelas mais diversas constituições e sendo preceito necessário para qualquer Estado livre, ela também foi incorporada pela Constituição brasileira, tornando-se um conceito vital para a nação.
2.3 A CONCEPÇÃO ATUAL SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 A história da legislação brasileira acerca da separação dos poderes é longínqua. A primeira versão da mesma deu-se após a independência do Brasil, proclamada por D. Pedro I, e, mesmo contando com a dita separação entre os poderes, ela possuía uma peculiaridade se confrontada com a versão original de Montesquieu, que era a presença de um poder moderador que tudo podia, o que fazia com que ela ainda não cumprisse seu papel de existir como uma barreira contra o poder absoluto.
Após seis constituições que maturaram a ideia, em 1988, veio a que se encontra em vigor até os dias atuais e que instituiu, em seus artigos, a versão definitiva do que se chamaria de separação dos poderes brasileira e que é uma das mais importantes características de um governo saudável e justo, além de trazê-la como cláusula pétrea.
Em seu artigo 2º, a Constituição brasileira traz o seguinte: “são poderes da união, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (BRASIL, CRFB, 2019), excluindo qualquer outro poder que poderia se sobrepor a outro indevidamente e adotando de vez a teoria idealizada por Montesquieu em sua forma base.
Vale ressaltar que a atual Constituição brasileira traz, ainda, em seu artigo 1º, parágrafo único, a seguinte redação: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (BRASIL, CRFB, 2019) Ou seja, o poder é indivisível e pertence, em sua totalidade, ao povo, o que poderia contradizer a teoria firmada por Montesquieu em 1748, todavia o mesmo não o faz, porque deve ser realizada uma distinção quanto ao portador desse poder e quem o executa.
Paulo Bonavides (1988, p. 137) diz que “o poder do Estado na pessoa de seu titular é indivisível: a divisão só se faz quanto ao exercício do poder, quanto às formas básicas de atividade estatal”. Não havendo, portanto, o desrespeito ao sistema implementado por Montesquieu, pois o que há é a “divisão do objeto, das tarefas, dos trabalhos e assuntos pertinentes à ação do Estado, em suma, na boa linguagem jurídica, divisão de competência e não do poder do Estado propriamente dito” (BONAVIDES, 1998, p. 138).
Para Gouveia e Amaral, partindo do ponto de que o poder é uno, ele deve ser separado em funções e, além das funções inerentes a cada um dos poderes, seja o Legislativo de legislar, o Executivo de executar e o Judiciário de julgar, existem também funções atribuídas a eles que não estão expressas em suas nomenclaturas, são as chamadas funções atípicas (2008, p. 3).
Como já mencionado e, agora, reforçado por Gouveia e Amaral, o Poder Executivo tem o poder de executar, essa seria sua função típica, administrar o Estado e fazer valer as legislações aprovadas pelo Legislativo, bem como promover a segurança interna e a soberania externa do país (2008, p. 6). Por outro lado, o Poder Executivo exerce funções tanto do Poder Legislativo como do Judiciário de maneira atípica.
Não obstante as funções do Poder Legislativo, o Executivo pode editar Medidas Provisórias (MPs) em face de relevância e de urgência, conforme dispõe o artigo 62 da Constituição Federal. Segundo Tavares, esse seria um ato do Executivo que tem força de lei e natureza legislativa (2012, p. 1.305). O conceito de relevância e urgência, no entanto, denotam visível imprecisão da legislação para o uso das MPs, o que as faz serem utilizadas com extrema frequência pelo Executivo, ao invés de apenas atipicamente (GOUVEIA; AMARAL, 2008, p. 9).
O Executivo, segundo Gouveia e Amaral (2008, p. 9), também tem função judiciária atípica, mas apenas no julgamento dos denominados atos administrativos, como por exemplo as multas de trânsito, em que o cidadão tem a possibilidade de recorrer à via administrativa, no caso o Executivo, antes de recorrer à judiciária, se assim desejar.
Em relação ao Poder Legislativo, por sua vez, Gouveia e Amaral destacam que possui como função típica não só a atribuição de criar as leis, mas também de fiscalizar o Poder Executivo em suas atribuições e definir as questões orçamentárias, financeiras e patrimoniais do mesmo (2008, p. 13).
Como função atípica do Poder Legislativo, pode-se ressaltar a função administrativa que ele exerce em relação a seus próprios funcionários, como por exemplo em situações de concessão de férias e outras coisas inerentes a qualquer estrutura organizacional,
independente, portanto, de intervenção do Executivo. Já a respeito da atipicidade legislativa com relação ao Judiciário, pode-se acentuar o processo de impeachment, em que o Senado julga, como se o Judiciário fosse, os crimes de responsabilidade cometidos pelo Presidente da República (GOUVEIA; AMARAL, 2008, p. 18).
O Poder Judiciário possui sua própria função típica de julgar, contudo, como os outros poderes, suas funções atípicas também têm caráter Legislativo e Executivo, sendo a primeira a autonomia que os tribunais tem de estabelecer seu próprio regimento interno e a segunda, assim como a atipicidade do Legislativo, o Judiciário tem a competência de administrar seus servidores, concedendo-lhes férias ou afastamentos. (GOUVEIA; AMARAL, 2008, p. 22).
2.4 SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O ordenamento jurídico brasileiro adota o Sistema de Freios e Contrapesos que teve suas origens na análise de Montesquieu (2000, p. 173/174) o qual propõe que o Poder Executivo deveria limitar o Legislativo para ele não tomasse todo o poder para si e se tornasse despótico, bem como o Legislativo deveria examinar a execução das leis que o mesmo criou para ter certeza de que o Executivo o faz da maneira por ele idealizada. Acrescenta Lages que tal sistema tem evoluído a partir dessa análise, sempre com o ideal de assegurar a separação dos poderes e que eles exerçam suas atribuições de maneira correta, sem que nenhum deles se exceda (2008, p. 1).
Mesmo não se encontrando expressamente previsto na Constituição, ela adota o Sistema de Freios e Contrapesos. Isso evidencia-se na forma como as atribuições de cada Poder são dispostas, sendo vários os casos em que o Poder Judiciário influencia no Legislativo e no Executivo, o Executivo no Judiciário e no Legislativo, e assim ocorre como nos exemplos que apresentaremos mais adiante.
Como caso mais visível de controle do Poder Legislativo pelo Executivo, está a possibilidade de o Executivo vetar os projetos propostos pelo Legislativo, que são obrigados, por força do caput do art. 66 da Constituição, a enviá-los à análise do Presidente da República, sendo este o ente máximo do Poder Executivo, e, no § 1º desse mesmo artigo, dá ao presidente o poder de vetar os projetos que considere inconstitucionais.
Mas não só no art. 66 está prevista essa prerrogativa do Executivo, mas também no artigo 84, incisos III, IV e V, além de confirmar mais uma vez o poder de veto do
Presidente da República, também o atribui-lhe o poder de sancionar, de promulgar as leis, de fazer decretos para a melhor execução das leis, causando dessa forma, uma relação de dependência do Poder Legislativo em relação ao Executivo, e freando o mesmo em suas atribuições.
O Executivo também pode exercer controle sobre o Poder Judiciário, com fundamento no artigo 84, inciso XII da Constituição Federal, através do chamado indulto presidencial, que pode ser visto como forma de correção do jurídico efetuado pelo presidente, que pode liberar um apenado, seguindo na contramão daquilo que foi decidido pelo Judiciário. Dentro das prerrogativas do Poder Judiciário, pode-se elencar o controle que ele exerce sobre o Poder Legislativo, como forma de frear esse poder, sendo essa talvez a mais importante das prerrogativas do Judiciário, através do controle de constitucionalidade. O Poder Judiciário tem o dever de analisar as leis produzidas pelo Legislativo com o intuito de encontrar possíveis inconstitucionalidades na lei, revogando-a. Essa prerrogativa é exercida pelo Supremo Tribunal Federal, que é considerado o guardião da Constituição, conforme o
caput do artigo 102 da Constituição Federal. O Supremo interfere nas leis por meio dos
dispositivos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON) e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), que são controles diretos da constitucionalidade das leis, dispostos na alínea “a” do inciso I do dispositivo legal supracitado (BRASIL, CRFB, 2019).
O exemplo usado acerca da inconstitucionalidade das leis também pode incorrer em controle sobre o Executivo, quando esse atua como agente da inconstitucionalidade. Essa inconstitucionalidade do Executivo dá-se por conta da omissão, ou seja, não execução da norma constitucional, disposta no § 2º do art. 103 da Constituição Federal, que também é passível de ADIN (BRASIL, CRFB, 2019).
O caso do impeachment também pode ser ilustrado como uma cooperação entre poderes para controle do outro, pois, tanto o Poder Legislativo, na figura do Senado, quanto o Poder Judiciário, na figura do Presidente do Supremo Tribunal Federal, interferem diretamente na liderança do Poder Executivo, da maneira que a Constituição prevê no caput e do parágrafo único do art. 52 da Constituição Federal (BRASIL, CRFB, 2019).
Não somente essa é uma interferência do Legislativo no Executivo, como o art. 49 da Constituição está lotado de exemplos de cooperação entre poderes para tomar decisões, como os incisos I, II, III e IV, onde aparecem interferências claras a decisões tomadas pelo mesmo, como por exemplo no caso do inciso V. In verbis:
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [...]
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; [...] (BRASIL, CRFB, 2019). O Legislativo também possui controle sobre o Judiciário nas chamadas CPIs, previstas no art. 58, § 3º, onde ele exerce o poder de investigar a própria administração pública, bem como o próprio Judiciário (BRASIL, CRFB, 2019).
3 DECISÕES POLÍTICAS NO JUDICIÁRIO
Esse capítulo foi dividido em três subtítulos: o primeiro trata da judicialização da política, o segundo apresenta a inafastabilidade do controle jurisdicional e, por fim, o terceiro traz a análise acerca do ativismo judicial.
3.1 JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA
Desde o primeiro momento pós segunda guerra, começou um movimento que originou o constitucionalismo democrático, pois os países ansiavam por uma constituição que possuísse o necessário para barrar a capacidade de o soberano afetar os direitos fundamentais de todos, como ocorreu nas guerras, portanto, o Judiciário foi dotado de poder para restringir as prerrogativas do soberano para ele não violar o mínimo de dignidade das pessoas. (SALLES; BURGOS; VIANNA, 2007, p. 11).
E, de fato, nos últimos anos o Judiciário tem sido cada vez mais utilizado pela população como um todo para garantir seus direitos em face de particulares e do poder público, tendo se tornado uma via comum de resolução das lides. Em dados atuais, houve uma constante entrada de processos novos e um crescimento até 2016, quando, então, estabilizou-se o número de processos pendentes de julgamento, que são, atualmente, por volta de 79 milhões de processos, conforme gráficos elaborados pelo Conselho Nacional de Justiça a seguir:
Fonte: Conselho Nacional de Justiça (2018, p. 80).
Gráfico 2 – Série histórica dos casos pendentes no Poder Judiciário
Fonte: Conselho Nacional de Justiça (2018, p. 81).
Mais do que nunca, o Judiciário está em destaque, sendo acionado pelos mais diversos motivos, mas algumas decisões geram repercussões maiores, pois repercutem nas demais decisões e, por terem cunho político, delas são resultantes o fenômeno da judicialização da política.
O termo judicialização da política é extremamente contemporâneo e traz à tona os juízes como atores políticos do país, passando a ser um fenômeno analisado pela Ciência Social e pelo Direito, a partir de C. Neal Tate e Torbjorn Vallinder, professores de Ciência Política que analisaram a expansão do Poder Judiciário em diferentes partes do globo.
Vallinder (1997, p. 13) descreveu a judicialização como uma expansão do Judiciário e dos tribunais, com a consequente redução dos campos administrativo e político, fazendo a passagem do poder de decidir, sobre diversos temas, para os tribunais, ou, ainda, como uma difusão do método de julgamento do Judiciário ser trazido para a tomada de decisões políticas. Já Tate (1997, p. 28), mais conciso que Vallinder, descreve o fenômeno como um processo em que o juiz apenas aperfeiçoa as políticas públicas já criadas pelo Executivo ou pelo Legislativo.
Todavia, de maneira prática, a judicialização, mesmo que de maneira não habitual, trata de atribuições devidas, outrora, aos Poderes Legislativo, Executivo, sendo que o Judiciário, até então, tinha poder de decisão sobre temas ainda sem especificidade na lei ou sobre a constitucionalidade da mesma.
Barroso discorre sobre o poder político dado ao Judiciário da seguinte maneira: A maior parte dos Estados democráticos do mundo reserva uma parcela de poder político para ser exercido pelo judiciário, isto é, por agentes públicos que não são eleitos. Quando os órgãos judiciais resolvem disputas entre particulares, determinando, por exemplo, o pagamento de uma indenização por quem causou um acidente, decretando um divórcio ou o despejo de um imóvel, não há muita polemica sobre o poder que exerce. [...] A questão ganha complexidade, todavia, quando o Judiciário atua em disputas que envolvem a validade de atos estatais ou nas quais o Estado – isto é, outros órgãos de poder – seja parte. [...] Nesses casos, juízes e tribunais sobrepõem sua vontade à de agentes públicos de outros Poderes, eleitos ou nomeados para o fim específico de fazerem leis, construírem estradas ou definirem as políticas de saúde (2018, p. 239).
Como expressa Campos (2014, p. 153), “com a expansão de poder sobre os demais atores relevantes e no âmbito de solução das grandes questões morais e políticas, as cortes tornam-se, inevitavelmente, personagens centrais dos sistemas de governo e suas decisões interferem sobre os mais importantes processos políticos desses sistemas”.
No Brasil, o tema consolidou-se com a Constituição de 1988, conforme Salles, Burgos e Vianna (2007, p. 1), quando afirmam que
Nesse sentido, a Carta de 1988 expurgou os elementos autoritários presentes naquela tradição, afirmou os princípios e as instituições do liberalismo político, fixando com força os direitos civis da cidadania, concedeu configuração institucional à democracia política e instituiu mecanismos necessários a uma gestão pública mais eficiente. Por outro lado, não só conservou como ampliou consideravelmente a presença da representação funcional, recriando o Ministério Público, a quem incumbiu a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis; consagrou o instituto das Ações Civis Públicas e o tema do acesso à Justiça; e sobretudo admitiu a sociedade civil organizada na comunidade dos intérpretes da Constituição.
Vianna (2014, p. 51), mais especificamente, adentrou no âmago da adição dos intérpretes da Constituição na seara dos temas políticos, ao falar acerca do período pós-constituinte até Fernando Henrique, explanando que
O cenário pós-constituinte, à exceção do governo Collor, tem sido o da expressão concentrada da vontade da maioria, particularmente nesses dois governos de Fernando Henrique, quando, pelo uso continuado e abusivo das medidas provisórias, provoca-se a erosão das formas clássicas de controle parlamentar da produção da lei. Foi esse o contexto que veio a favorecer a concretização dos partidos e dos sindicatos no exercício de intérpretes da Constituição, convocando o Poder Judiciário ao desempenho do papel de um tertius capaz de exercer funções de checks and balances no interior do sistema político, a fim de compensar a tirania da maioria, sempre latente na fórmula brasileira de presidencialismo de coalisão. Daí que, por provocação da sociedade civil, principalmente do mundo da opinião organizada dos partidos e do mundo dos interesses, nos sindicatos, o Poder
Judiciário se vem consolidando como ator político e importante parceiro no processo decisório.
Isso se traduz no campo das ADINs, em que, após o advento da Constituição de 1988, os anos subsequentes foram de extrema movimentação no campo das Ações de Inconstitucionalidade, que, só até 2005, já totalizavam 3.648 ações, sendo que, mesmo após 14 anos da promulgação da Constituição, isso apenas nos 3 primeiros anos do governo Lula, ainda mantinham uma média de 276,6 ADINs por ano, ou seja, mantendo sua força mesmo com as mudanças de governo (SALLES; BURGOS; VIANNA, 2007, p. 1).
As ADINs supracitadas foram propostas, em sua grande maioria, por associações sindicais, partidos políticos, governadores e procuradores (SALLES; BURGOS; VIANNA, 2007, p. 1) ou seja, aqueles a que Vianna (2014) havia chamado de os novos intérpretes da Constituição, que apresentam suas teses ao Judiciário com o intuito de verificar a constitucionalidade de uma determinada norma.
Barroso (2009, p. 19) define três grandes causas para a judicialização do nosso país a partir da Constituição de 1988. A primeira é causa é a redemocratização que o país sofreu pós regime militar de 1964, que teve como ponto de consolidação a promulgação da Constituição de 1988, onde o Judiciário recuperou sua autonomia como poder político, uma vez que não possuía antes, com os militares, podendo até mesmo, a partir daquele momento, entrar em conflito com outros Poderes, além de ter ocorrido uma substituição dos ministros do Supremo Tribunal Federal investidos durante o regime militar.
Barroso continua dizendo que a redemocratização também aumentou a demanda pela justiça por parte da população, haja vista sua maior capacidade de entendimento e de vontade de fazer valer seus direitos, buscando assim a guarda do Judiciário. Ocorreu, então, a expansão do Poder Judiciário como um todo, considerando também o Ministério Público, as defensorias e as comarcas espalhadas pelo país.
A segunda causa que contribuiu para a judicialização da política no Brasil, segundo Barroso (2009, p. 19/20), foi o próprio texto da Constituição de 1988 em si, que seguiu uma tendência mundial, que começou no oeste Europeu, em 1976, aumentando as matérias englobadas pela Constituição. Coisas que antes eram deixadas a cargo do Legislativo, agora, eram tratadas na Constituição Federal, tais como o direito à saúde e à educação, garantidas entre os direitos da população.
Ante o exposto, Barroso acredita que o ato de abranger direitos individuais, públicos ou estatais em um texto constitucional, abre margem para a pretensão jurídica destes, tornando, assim, passível de judicialização qualquer direito que se queira requerer. Pode-se
usar como exemplo a judicialização da saúde, em que o Judiciário tem que decidir, por meio de ação judicial, prover ou não o que certo individuo precisa para manter sua saúde, mesmo que tal provisão não esteja garantida em lei ordinária ou regimento interno de qualquer hospital, sendo apenas decidido com base na Constituição Federal, obrigando assim o Judiciário a debater as políticas públicas dessa área.
E como terceira e última causa, Barroso (2009, p. 20) afirma que seria o controle de constitucionalidade brasileiro, no qual foi misturado o controle de constitucionalidade abstrato e o difuso incidental, que seria o adotado pelos americanos e, no qual, qualquer juiz poderá não aplicar uma lei que considerar inconstitucional, no âmbito do caso concreto que lhe foi atribuído, e o controle de constitucionalidade por ação direta, que é adotado pelos europeus, onde pode ser levado diretamente ao STF a apreciação da constitucionalidade de determinados temas por parte de várias entidades públicas ou privadas, dispostas no artigo 103 da Constituição Federal de 1988, de forma que, praticamente, qualquer assunto, principalmente político, poderia ser apreciado pelo STF.
Esta última causa é de muita importância para o entendimento da judicialização da política, visto que ela dá o ponto de partida para o envolvimento do Judiciário em determinadas questões suscitadas a ele e, nas quais, ele deve intervir e, até certo ponto, ditar o direito quando o mesmo não existe, dada a impossibilidade de o juiz não aplicar a sentença, devido ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.
Esse princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional é baseado, na prática, no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, bem como no caput do artigo 140 do Código de Processo Civil, que basicamente obrigam o juiz a tomar uma decisão sobre o caso que lhe é apresentado (PORTO; WERL, 2015, p. 16/17). Esse tema será melhor apresentado no decorrer do trabalho.
A verdade é que as decisões tomadas pelo Judiciário, que são consideradas judicializações, foram suscitadas por terceiros, a exemplo do Procurador-Geral da República que, por meio da ADI 3.150, pediu a inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei de Biossegurança, que disciplinava pesquisas com células tronco. Nesse caso, segundo Barroso, o Judiciário teve que decidir sobre a constitucionalidade ou não da pesquisa com células tronco, um perfeito exemplo da judicialização de um tema que tem que ser legiferado. (2009, p. 20).
Portanto, no caso citado e em tantos outros casos de judicialização, da mesma forma o Supremo Tribunal é solicitado a manifestar-se, e o faz de maneira centrada no que é pedido pelos entes. Mas, para Barroso, de maneira alguma o modelo de judicialização
exercido no país é de iniciativa do Judiciário por motivos ideológicos ou de interesse próprio, mas, sim, uma obrigação do mesmo a se manifestar sobre os litígios a ele apresentados (BARROSO, 2009, p. 21).
3.2 INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL
Diante do exposto anteriormente, o princípio da inafastabilidade é extremamente importante por estar no rol dos direitos fundamentais da Constituição Federal, estando, atualmente, disposto no artigo 5º, inciso XXXV, que diz que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, CRFB, 2019), ou seja, ele veda o instituto do non liquet, que é uma expressão romana que significa que o caso não está claro. O
non liquet era muito utilizado pelos romanos para permitir que o juiz se eximisse de dar uma
solução ao caso imputado a ele, devido a falta de clareza da norma (PORTO; WERL, 2015, p. 2).
No entanto, não só da Constituição Federal deriva a consubstanciação do princípio em comento, mas, também, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que diz, em seu art. 4º, que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”(BRASIL, LINDB, 2019) e, igualmente, do Código de Processo Civil (CPC), que afirma, no caput do artigo 140, que “o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico”(BRASIL, CPC, 2019) e, ainda, da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) que dispõe que
Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade [sic] e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público (BRASIL, CLT, 2019).
Há, também, dispositivo no Código de Defesa do Consumidor (CDC):
Art. 7º os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade (BRASIL, CDC, 2019).
E, igualmente, no Código Tributário Nacional (CTN). In verbis:
Art. 108 Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
II - os princípios gerais de direito tributário; III - os princípios gerais de direito público; IV - a equidade [sic] (BRASIL, CTN, 2019).
Praticamente todos os dispositivos supracitados determinam a mesma coisa, que se deve utilizar de formas alternativas à norma expressa, quando a mesma não conseguir se adequar de maneira satisfatória à lide. Assim, todos esses dispositivos evitam a falta de julgamento, o non liquet.
Como diz Koatz (2015, p. 173/174), a vedação do non liquet é um axioma, ou seja, um princípio que já é evidente e que, raramente, é contrariado pelos juristas. Tanto o Supremo Tribunal Federal como o Superior Tribunal de Justiça já se posicionaram em favor de tal proibição. Segundo o autor, serve de exemplo, advindo da jurisprudência, o voto proferido pelo então Ministro Carlos Ayres Britto, que manifestou que
se ao Legislativo não se pode impor a obrigação de legislar, ao Judiciário se impõe, sim, a obrigação de julgar. É proibido, no âmbito do Judiciário, a formulação daquele juízo de non liquet, de não resolver a causa. O juiz de qualquer instância, o Tribunal de qualquer natureza tem que solver a questão, liquidar a questão para corresponder a esse prestígio máximo que a Constituição lhes deu ao dizer que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Ou seja, a Constituição bloqueia a edição de ato legislativo. A lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão, ameaça a direito. Em contrapartida, para responder a esse prestígio máximo que a Constituição lhe conferiu, o Judiciário é obrigado a julgar (BRASIL, STF, 2008 apud KOATZ, 2015, p. 174, grifo do autor). Koatz alega, ainda, que tanto a doutrina quanto a jurisprudência defendem a vedação ao uso do non liquet para resguardar o sistema jurídico de colapsar. Defende, também, que é necessária a prestação jurisdicional pelo Judiciário para que seja possível viver em sociedade de maneira pacífica
Do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional decorrem todas as garantias do devido processo legal, que são descritas pela Constituição a partir do inciso LIV do artigo 5º, em especial o contraditório e a ampla defesa, dispostos no inciso LV do mencionado artigo (GRINOVER, 2007, p. 14). Isso se dá uma vez que o Estado, na necessidade de prestação jurisdicional, deve promover o necessário para que ocorra o devido processo legal, de maneira correta.
Sendo esse princípio um dos principais motivos para a grande atuação do Poder Judiciário nas mais diferentes pautas, mesmo que, para muitos, isso venha a ocasionar desequilíbrio entre os Poderes, ou ferir os princípios da separação entre eles, gerando, muitas vezes, casos de ativismo por parte do mesmo (PORTO; WERL, 2015, p. 2).
3.3 ATIVISMO JUDICIAL E SUA ORIGEM
O ativismo judicial é, em muitos casos, confundido com a judicialização, em virtude das suas naturezas e as suas origens, que são muito próximas e que, sem um estudo mais aprofundado, se confundem. Porém, como Barroso (2009, p. 21/22) conceitua, a judicialização decorre do acionamento do Judiciário para que se resolvam conflitos judiciais, não lhe sendo dada a opção de resolver ou não, apenas sendo-lhe imposta a necessidade da resolução, pois assim foi determinado na Constituição Federal. Já em relação ao ativismo, continua Barroso, decorre da proatividade do Judiciário em interpretar a Constituição, onde há uma expansão de até onde ela vai atingir, situação que, ordinariamente, é atribuída à omissão do Legislativo diante de suas atribuições e do afastamento do povo.
Nas palavras de Ramos,
Por ativismo judicial, deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Essa ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional se faz em detrimento, particularmente, da função legislativa, não envolvendo o exercício desabrido da legiferação (ou de outras funções não jurisdicionais) e sim a descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes (2015, p. 324).
Barroso (2018, p. 234), buscando uma melhor conceituação, baseando-se nas origens do termo, menciona os Estados Unidos, onde esse termo foi criado em uma qualificação de como a Suprema Corte deste país, durante a presidência de Ear Warren, nos anos de 1954 a 1969, atuava. Barroso (2018, p. 208) cita uma colocação feita por Schlesinger (1947), que afirma que
“Esse conflito pode ser descrito de diferentes maneiras. O grupo de Black e de Douglas acredita que a Suprema Corte pode desempenhar um papel afirmativo na promoção do bem-estar social; o grupo de Frankfurter e Jackson defende uma postura de auto contenção judicial. Um grupo está mais preocupado com a utilização do poder judicial em favor de sua própria concepção do bem social; o outro com a expansão da esfera de atuação do legislativo, mesmo que isso signifique a defesa de pontos de vista que eles pessoalmente condenam. Um grupo vê a Corte como instrumento para obtenção de resultado socialmente desejáveis; o segundo, como um instrumento para permitir que os outros poderes realizem a vontade popular, seja ela melhor ou pior. Em suma, Black-Douglas e seus seguidores parecem estar mais voltados para a solução de casos particulares de acordo com suas próprias concepções sociais; Frankfurter-Jakson e seus seguidores, com a preservação do judiciário na sua posição relevante, mas limitada, dentro do sistema americano. Barroso também demostra que o ativismo pode manifestar-se de diferentes formas, sendo elas:
(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas (2018, p. 172).
Vale ressaltar um exemplo dessa última forma de manifestação, exposta por Barroso, que trata da corriqueira condenação do Estado ao fornecimento de remédios e aparelhos terapêuticos, mesmo que não listados pelo Sistema Único de Saúde, que vem gerando várias jurisprudências. Em 2010, o STF unificou essas jurisprudências em decisão que obrigou todos os entes da Federação, de maneira solidária, a fazer essa prestação aos cidadãos (BARROSO, 2018, p. 172), ou seja, tem-se o Judiciário estabelecendo política pública, baseada em texto constitucional, obrigando o Estado a prestar a saúde com base, principalmente, nos artigos 196 e 197 da Constituição Federal. In verbis:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (BRASIL, CRFB, 2019).
Como qualquer força, existe sua oposta, que, no caso do ativismo judicial, seria a autocontenção judicial, que visa à menor interferência do Judiciário nos outros poderes. Barroso (2009, p. 22) conceitua a autocontenção judicial, afirmando que
Por essa linha, juízes e tribunais (i) evitam aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário; (ii) utilizam critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas.
Dessa maneira, segundo Barroso, o ativismo busca o melhor uso do texto constitucional, utilizando-o ao máximo e evitando invadir a seara dos outros Poderes, ou seja, a da criação livre das leis, enquanto a autocontenção busca limitar o espaço dado à Constituição e à sua interpretação, em favor das instâncias originalmente políticas (2009, p. 23).
Muito se discute sobre a legitimidade do movimento do ativismo, dado os princípios inerentes a toda democracia, como a separação dos poderes, entretanto ele é apenas o resultado de uma evolução que se deu por conta da confusão entre direito e política. O ativismo judicial, segundo Teixeira (2012, p. 42) é apenas uma sequela de uma sociedade da era pós-moderna que sofre o descaso da política e o excesso de burocracia que não consegue
acompanhar o ritmo das mudanças sociais da população, tornando a discussão muito mais sobre os limites entre o direito e a política, do que sobre a efetiva separação dos poderes.
Isso se deve às demandas que têm que ser atendidas pelo Judiciário, cuja complexidade torna-se cada vez maior, obrigando o mesmo a se adequar e elaborar novas formas de resolver os conflitos, pois não há mais espaço para o uso do clássico positivismo jurídico, gerando uma nova ideia de racionalidade jurídica, devido a elementos característicos dos direitos que foram alterados ou que surgiram de alguma forma e consolidaram-se (TEIXEIRA, 2012, p. 42).
A primeira mudança na ideia de racionalidade jurídica ocorreu ao fim da segunda guerra mundial, na Alemanha nazista, em que foi alterado o conceito de norma jurídica do país, pois, até o século XIX, princípios e normas jurídicas eram separados em espécies, o que dificultava seu uso, uma vez que a norma jurídica é que possuía a matéria que deveria ser utilizada pelos magistrados, enquanto os princípios praticamente não eram utilizados. Tal diferenciação, então, foi abolida, passando, a norma jurídica, a ser considerada gênero, portanto, agora, os princípios eram uma espécie dentro desse gênero, coexistindo a norma-regra e a norma-princípio, que tornou-se tão importante quanto a norma-norma-regra (TEIXEIRA, 2012, p. 43).
Tal informação é importante, pois é aí que o ativismo se encontra, em decisões baseadas principalmente em princípios (TEIXEIRA, 2012, p. 46), pois atualmente, os princípios são os que determinam o conteúdo e o sentido das normas jurídicas, servindo como um norte e tornando-se quase que axiomas que, por sua maior abrangência, acabam possuindo essa peculiaridade de necessitar de interpretação para o seu entendimento. Seu uso é necessário devido à complexidade dos casos que nem sempre estão tipificados em regras, mas pode-se extrair grande do conteúdo sobre eles a partir dos princípios (TEIXEIRA, 2012, p. 44/45).
Voltando às origens do ativismo judicial, ele está longe de ser um tema inédito, por mais que seja alvo de discussão hodiernamente no nosso país, ele foi muito mais discutido nos EUA, seu berço, pois, muito embora o uso do termo ativismo judicial tenha se originado a partir de Schlesinger, sobre atos da corte liderada por Warren, ele remonta a mais de um século antes, em vestes conservadoras e reacionárias, de quem desejava manter o status quo da segregação racial no país, no caso Dred Scott v. Sanford, em 1857, e invalidaram as leis sociais na Era Lochner, de 1905-1937, que culminaria, até, em um embate contra o presidente Franklin Delano Roosevelt contra o a Suprema Corte no caso West Coast v. Parrish, em 1937, que versava sobre a mudança da jurisprudência contra o intervencionismo estatal
(BARROSO, 2009, p. 22). Muito embora um dos primeiros e, talvez, o ato mais conhecido de ativismo judicial não tenha sido fundamentalmente reacionário: o caso de Marbury vs. Madison, em 1803 (CAMPOS, 2014, p. 49).
Porém, com a chegada de Warren à presidência da Suprema Corte, entre os anos 1953-1969, houve uma profunda mudança nas posições ativistas da Corte, desta vez pendendo mais para o lado progressista do que conservador, o que se manteve até o começo dos anos da presidência de Warren Earl Burguer, que não se deve confundir com o presidente anterior Earl Warren, até 1973 (BARROSO, 2009, p. 22). Nessa era progressista, as principais pautas eram os direitos fundamentais, como por exemplo: a segregação racial do caso Brown v. Board of
Education, em 1954; o direito à privacidade tratado no caso Griswold v. Connecticut, em
1965; a igualdade entre homens e mulheres no caso Richardson v. Frontiero, de 1973; sobre a interrupção da gestação no caso Roe v. Wade, em 1973; sobre os direitos do acusado no processo criminal no caso de Miranda v. Arizona, em 1966, sendo este ultimo um marco na história da Corte por originar os direitos de Miranda, amplamente adotados pelo mundo todo em formas diferentes (BARROSO, 2009, p. 22).
Embora o berço do ativismo judicial seja os Estados Unidos e dele tenham se extraído grandes ensinamentos sobre o ativismo e de como as decisões políticas interferem em posições mais ou menos ativistas por parte dos juízes, ele percorreu o mundo como maneira de trabalhar do Judiciário. Hoje, ele está envolvido em debates institucionais e políticos ao redor do globo e tem demonstrado ser uma tendência muito além dos Estados Unidos e muito antes do Brasil (CAMPOS, 2014, p. 50).
De fato, grande parte das Cortes possuem jurisprudências que podem ser identificadas como ativistas, por estarem sofrendo influências multifatoriais tais como as sociais, as judiciais, as políticas e as culturais, isso já há muitos anos. Como é o caso das Cortes Constitucionais da Costa Rica e da Colômbia, que em muito se assemelham ao contexto brasileiro, seja pela cultura latina ou pela proximidade geográfica e em que o ativismo judicial também está relacionado às mudanças institucionais, jurídico-culturais e políticas, tal qual a brasileira, até mesmo no tempo. Também possuem sua história, no ativismo judicial, a Suprema Corte do Canadá e a Corte Constitucional da África do Sul que buscam a difícil missão de minimizar os riscos ao Poder do Judiciário ao mesmo tempo em que continuam a defender os direitos fundamentais e sociais da população (CAMPOS, 2014, p. 99).
O caso da Alemanha e da Itália são notórios, pois, à época do pós segunda guerra mundial, foi quando o ativismo judicial começou a ser levantado em suas Cortes, com o