Estrutura tridimensional dos direitos fundamentais: direito fundamental à saúde e mínimo existencial

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(1)UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE – UFF FACULDADE DE DIREITO. CARLOS AUGUSTO TÔRRES NOBRE. ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E MÍNIMO EXISTENCIAL. Niterói, RJ Março de 2013.

(2) UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE – UFF FACULDADE DE DIREITO. CARLOS AUGUSTO TÔRRES NOBRE. ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E MÍNIMO EXISTENCIAL. Dissertação apresentada ao programa de Pós-Graduação Justiça Administrativa da Universidade Federal Fluminense UFF, como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre em Justiça Administrativa.. Orientador: Professor Doutor Karl-Peter Sommermann Co-orientador: Professor Doutor Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva. Niterói, RJ Março de 2013.

(3) Universidade Federal Fluminense Superintendência de Documentação Biblioteca da Faculdade de Direito N754. Nobre, Carlos Augusto Tôrres. Estrutura tridimensional dos direitos fundamentais: direito fundamental à saúde e mínimo existencial / Carlos Augusto Tôrres Nobre. – Niterói, 2013. 195 f. Dissertação (Mestrado Profissional em Justiça Administrativa) – Programa de Pós-graduação Justiça Administrativa, Universidade Federal Fluminense, 2013. 1. Direitos e garantias fundamentais. 2. Direitos sociais. 3. Administração pública. I. Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito, Instituição responsável. II. Título. CDD 341.3.

(4) CARLOS AUGUSTO TÔRRES NOBRE. ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E MÍNIMO EXISTENCIAL. Dissertação apresentada ao programa de Pós-Graduação Justiça Administrativa da Universidade Federal Fluminense - UFF, como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre em Justiça Administrativa.. Dissertação aprovada em:. BANCA EXAMINADORA. _____________________________________________ Professor Doutor Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva Universidade Federal Fluminense – UFF (Brasil). _______________________________________ Professor Doutor Gilvan Luiz Hansen Universidade Federal Fluminense – UFF (Brasil). _______________________________________ Professor Doutor Hermann-Josef Blanke Universidade Erfurt (Alemanha).

(5) RESUMO. Trata-se de dissertação de mestrado que procura estabelecer o que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 assegura como proteção definitiva ao proclamar o direito à saúde como um direito de todos e um dever do Estado. Seu objeto é a proteção direta e imediata da Constituição, independentemente da prévia formatação de políticas públicas, ou seja, a proteção constitucional na forma como tem sido suscitada nas demandas que constituem o assim chamado fenômeno da judicialização da saúde. Como na origem da intensa controvérsia acerca do alcance da proteção em pauta estão estruturas normativas sob a forma de princípios jurídicos, o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais fincada na teoria dos princípios preside a compreensão dos aspectos controversos do direito à saúde segundo a Carta de 1988, sobretudo os que concernem à caracterização do direito ao mínimo existencial e das prestações estatais que o integram. Cuida-se, pois, de pesquisa que mobiliza instrumental de análise relativo à ciência dos direitos fundamentais e à dogmática dos direitos fundamentais. Mas não só isso, pois leva em consideração o fato de que a ciência do direito, no sentido de parte geral da dogmática jurídica, pode ser convertida em objeto do conhecimento. É, portanto, uma pesquisa de objetos inter-relacionados. O objeto principal (o que se protege por meio do direito fundamental social à saúde) é investigado sob o ponto de vista teórico-dogmático. Já o objeto de apoio (como os saberes jurídicos se conjugam na tarefa de compreensão dos direitos fundamentais) é investigado sob o ponto de vista da filosofia do direito. A conjugação de saberes serve ao propósito de demonstrar que é possível levar adiante a solução de problemas jurídicos pelo prisma da dogmática jurídica sem incorrer em vícios reducionistas do direito, ou seja, sem suprimir ou subestimar qualquer um de seus três elementos constitutivos (fato, valor e norma). Desse modo, filosofia do direito e dogmática jurídica compõem o conhecimento jurídico posto a serviço da compreensão dos direitos fundamentais em geral e do direito social à saúde em especial, não sendo apresentadas em oposição, mas sim com o pensamento reflexivo de cunho filosófico voltado para atuar como critério estimativo dos resultados da pesquisa em sua vertente dogmática. Com isso não se confunde a função prática da filosofia do direito com a função prática da ciência do direito, nem se promove a indevida transposição de fundamentos de um ponto de vista a outro. O conhecimento jurídico conjugado.

(6) presta-se ainda a demonstrar que a dogmática dos direitos fundamentais não é um saber de menor importância, quando compreendida como um saber tridimensional. A conclusão no sentido de que o mínimo existencial é um direito fundamental sob o prisma da filosofia do direito assim como da teoria geral do direito, mas de conteúdo dependente de uma investigação de cunho dogmático, evidencia a relação de complementaridade entre filosofia do direito, teoria geral do direito e dogmática jurídica.. Palavras-chave: direitos fundamentais – justiciabilidade dos direitos sociais – direito à saúde – mínimo existencial – tridimensionalismo jurídico – dogmática jurídica – teoria geral do direito – filosofia do direito – teoria dos princípios..

(7) ABSTRACT. This dissertation is the final account of the research produced through a master’s degree. It is intended to treat upon the provisions of the Brazilian Constitution of 1988 concerning health care, whereby health care is considered both a right entitled by every citizen and a corresponding duty on the State. On constitutional grounds, such right is judicially enforceable whenever needed, regardless of public policy on the matter. It has been enforced before courts as often as to make the phenomenon called judicialization of health. Since the right to health care, for its largesse, is grounded on legal principles, it is not to be completely understood lest it is dealt with by means of theorizing on fundamental rights, which is to include the notion of a right to a minimum to exist. Theorizing in such fashion entails the use of fundamental rights dogmatics. Further, it entails that legal dogmatics is legal knowledge matter. As for the right dealt here – meaning its practical purpose - it consists of no more than the fundamental right to health care. However, the theoretical tools used to understand it lie within legal philosophy.. The combination of its practical and. theoretical notions in order to make sense of the right to health care enables the lawyer to avoid reductionist traps, like solutions which disregard one or more of the this right‘s constitutive elements (its factual dimension; its axiomatic dimension; its normative dimension). Thus, legal philosophy and legal dogmatics amount for the legal knowledge needed to understand fundamental rights as a whole and the right to health care in particular. Both legal philosophy and dogmatics are deemed complementary here, and this does not mean that the difference between legal philosophy’s practical purpose and legal science’s practical purpose is being overseen. No transplanting of one’s fundaments into the other is being allowed here either. Legal knowledge is also intended to show that fundamental rights dogmatics is no lesser knowledge when it is seen in its tridimensional entirety. As for research conclusions, the right to a mininum to exist is found to be a fundamental right according to the standards of legal philosophy and legal theory alike, as much as by present standards set forth by the provisions of the Brazilian constitution. However, its scope is to be determined through dogmatic effort. These results amount to evidence for the complementarity of legal philosophy, legal theory and legal dogmatics..

(8) Keywords: fundamental rights – social rights’s enforceability – right to health care – right to minimum to exist – legal tridimensionalism – legal dogmatics – legal theory – legal philosophy – theory of principles..

(9) ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E MÍNIMO EXISTENCIAL Mestrando: Carlos Augusto Tôrres Nobre INTRODUÇÃO 1. Em vigília para evitar concepções reducionistas do direito ...................................11 2. Delimitação do tema..............................................................................................12 3. Breves considerações metodológicas e finalidades ..............................................13 4. Plano de trabalho ..................................................................................................14 PARTE I A TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO-OBJETO E DO DIREITOCONHECIMENTO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO I ― Direitos fundamentais e saber jurídico 1. Ciência do direito e filosofia do direito: conjugação de saberes ............................17 1.1. Dogmática jurídica ..........................................................................................20 1.2. Um sentido para a indagação quid jus: o direito como objeto (ou direitoobjeto) e o conhecimento do direito (ou direito-conhecimento) .............................23 1.3. Direito in genere e direito positivo como base de dois saberes complementares ....................................................................................................26 2. A tridimensionalidade do direito-objeto e do direito-conhecimento .......................30 2.1. O direito sob o aspecto universal e a universalidade dos direitos fundamentais .........................................................................................................34 2.2. Conhecimento jurídico pela experiência e não só pela razão.........................36 2.3. A dignidade da pessoa humana como expressão da consciência ética universal ................................................................................................................37 2.4. Dimensão ontognoseológica ..........................................................................44 3. O que são os direitos fundamentais ......................................................................45 3.1. O mínimo existencial como direito fundamental para a filosofia do direito e para a teoria geral do direito..................................................................................50 3.2. Conteúdo do mínimo existencial: uma questão em aberto para a teoria geral do direito.......................................................................................................51 4. O conhecimento do processo de conhecimento jurídico .......................................53 4.1. O objeto e o sujeito do conhecimento.............................................................54 4.2. O problema do conhecimento e a hermenêutica jurídica: objeto e sujeito em correlação, mas com funções distintas............................................................56 5. O conhecimento dos objetos jurídicos e o justo como problemas comuns ao direito positivo e ao direito in genere.........................................................................62 6. Síntese conclusiva parcial .....................................................................................66 CAPÍTULO II ― A dimensão fática do direito 1. O fenômeno jurídico como fenômeno social: em que sentido? .............................69 1.1. Distinguindo o método jurídico do sociológico................................................71 1.2. A experiência normativa sob uma ótica não reducionista...............................75 2. Estruturas sociais e modelos jurídicos ..................................................................78 3. Modelos jurídicos de direitos sociais no Estado constitucional .............................80 4. Um particular caso de experiência jurídico-normativa...........................................81.

(10) PARTE II PARÂMETROS TEÓRICO-DOGMÁTICOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO III ― Delimitação conceitual, tipologia e estrutura normativa dos direitos fundamentais 1. Base tridimensional da teoria dogmática dos direitos fundamentais .....................85 2. Conexão entre direitos fundamentais e normas de direitos fundamentais ............88 3. Quais são os direitos fundamentais na Carta constitucional de 1988? .................89 4. Tipologia................................................................................................................92 4.1. As gerações de direitos fundamentais............................................................93 4.2. Posições jurídicas fundamentais ....................................................................95 4.3. A teoria dos status ..........................................................................................97 4.4. Critério estrutural-funcional...........................................................................101 4.4.1. Cumulação de funções ......................................................................105 4.4.2. Compartilhamento de estruturas normativas .....................................106 4.4.3. O custo dos direitos de defesa e dos direitos a prestações...............107 5. Enfoques objetivo e subjetivo no contexto de um Estado de direitos humanos .108 6. Estrutura normativa dos direitos fundamentais ...................................................112 6.1. Considerações iniciais ..................................................................................112 6.2. Proteção normativa por meio de princípios ..................................................113 6.3. Noção de restrição aplicada aos direitos fundamentais................................115 6.4. Teoria dos princípios ....................................................................................118 6.4.1. A centralidade dos princípios em um modelo combinado de normas 118 6.4.2. O problema dos princípios jurídicos como valores jurídicos ..............120 6.4.3. Conceituação semântica de norma: etapa basilar para a distinção vindoura ........................................................................................................123 6.4.4. Modo de aplicação de regras e princípios .........................................125 6.4.5. O impacto da individualização dos casos nas colisões de princípios 128 6.4.6. Colisão entre regras e princípios .......................................................130 6.4.7. A força expansiva dos princípios sem a exigência do impossível......131 6.4.8. Aplicação proporcional de medidas restritivas por ação ou omissão: proibição de excesso e proibição de proteção insuficiente ...........................133 6.4.9. As teorias interna e externa das restrições........................................136 6.4.10.As restrições das restrições...............................................................137 CAPÍTULO IV ― Justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais e conteúdo do mínimo existencial relativo à saúde 1. Direitos fundamentais a prestações materiais.....................................................143 2. Efeitos jurídicos e fins normativos: sentido da distinção para os direitos sociais 147 3. Normas programáticas e de caráter imperativo...................................................152 4. A natureza da jurisdição dos direitos sociais.......................................................154 5. Justiciabilidade imediata dos direitos sociais, reserva do possível e mínimo existencial ..........................................................................................................157 5.1. A reserva do possível como condicionamento fático ....................................157 5.2. Conceito de justiciabilidade imediata............................................................160 5.3. Mínimo existencial: direito imediatamente judicializável ...............................162 6. Enfoque objetivo do mínimo existencial: um olhar necessário, mas insuficiente.172 6.1. Conteúdo do direito ao mínimo existencial: o impasse entre prestações de saúde disponíveis e prestações de saúde vitais..................................................174.

(11) CAPÍTULO V ― Conclusões.................................................................................185 Referências bibliográficas....................................................................................191.

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