UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
UTILIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO TERCEIRIZADO E A
RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS TOMADORAS EM RELAÇÃO
ÀS EMPRESAS PRESTADORAS DO SERVIÇO
AUTOR
LUCIANA DE MEDEIROS E SILVA ADRIANO
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO 2010
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
UTILIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO TERCEIRIZADO E A
RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS TOMADORAS EM
RELAÇÃO ÀS EMPRESAS PRESTADORAS DO SERVIÇO
Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Processual Civil. Por: Luciana de Medeiros e Silva Adriano
Agradeço primeiramente a Deus porque sem ele nada somos e nada podemos. Agradeço especialmente a minha mãe Irene por acreditar no meu sonho e vibrar junto comigo. Agradeço a minha filha Mariana e a meu marido Mariano por terem compreendido minhas ausências. Agradeço a Dra. Dulce companheira, amiga, incentivadora deste trabalho.
Dedico este trabalho a memória de meu saudoso pai Carlos Alberto Sousa da Silva por ter me ensinado a aprender.
RESUMO
O fenômeno da terceirização é a contratação de terceiros, por empresas interpostas, para realizações de atividades que não são essenciais as atividades da empresa contratante, a fim de racionalizar os custos, economizar recursos e desburocratizar as admissões. Não há um regramento “específico” para todas as situações que envolvem a terceirização. A Súmula 331 TST trata dos limites da licitude da terceirização prevendo hipóteses lícitas, para a contratação de trabalhadores temporários regulados pela Lei 6.019/74, serviços de vigilância patrimonial, serviços de conservação e limpeza e serviços especializados ligados a atividade meio do tomador de serviços. No contexto geral, não se pode negar a existência de benefícios na relação terceirizada, tanto para o contratante quanto para o contratado, desde que observado todos os requisitos de validade desta relação. Não poderão estar presente nesta relação quaisquer elementos caracterizadores do contrato de trabalho, quais sejam: habitualidade, pessoalidade, onerosidade e principalmente a subordinação, sob pena ser descaracterizada sua natureza jurídica. Quando observado a existência de quaisquer elementos caracterizadores do contrato de trabalho dentro de uma relação que supostamente tem-se como relação terceirizada, de regra faz surgir para as empresas tomadoras do serviço em relação as empresas prestadoras a responsabilidade que pode ser: subsidiaria, cujo fundamento para sua aplicação decorre da “ culpa in iligendo” e “in vigilando”, e o caput do art. 927 do código civil, ou, solidária, com fundamento nos artigos 8º, 9º e 455 da CLT; artigos 187 e 265, Parágrafo Único do 927 e 942 do CCB.
METODOLOGIA
O presente trabalho constitui-se em uma descrição não tanto aprofundada, porém, objetiva e direta das características jurídicas do fenômeno da terceirizado e a responsabilidade das empresas tomadoras em relação às empresas prestadoras do serviço, bem como o tratamento conferido a este fenômeno pelo ordenamento jurídico nacional e os meios de prova a ele aplicável, tudo sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro.
Para tanto, o estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do método da pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos tipos de publicações, como livros, legislação, decisões do TRT 1ª região, decisões do TST e pareceres do MPT.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO... 8
CAPÍTULO I TERCEIRIZAÇÃO... 12
CAPÍTULO II ONDE E QUANDO PODE SER EMPREGADA A MÃO DE OBRA TERCEIRIZADA EM SUBSTITUIÇÃO DA CONTRATAÇÃO DIRETA PELA EMPRESA...16
1.1. ATIVIDADE MEIO E ATIVIDADE FIM...18
1.2 TERCEIRIZAÇÃO LICITA E ILICITA...20
1.3 CULPA IN ELIGENDO E CULPA IN VIGILANDO...24
CAPÍTULO III FRAUDE AOS DIREITOS TRABALHISTAS. SANÇÕES. ...27
CAPÍTULO IV TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA...34
CONCLUSÃO... 37
INTRODUÇÃO
O presente estudo é sobre a terceirização do trabalho como forma alternativa de geração de emprego, seus limites e possibilidades frente à legislação trabalhista. Nesse contexto, o trabalho dedicou-se a evidenciar os diversos aspectos jurídicos relacionados à questão da terceirização, bem como sua influencia no âmbito da sociedade como um todo.
Revela-se necessário esclarecer que o surgimento do cooperativismo não é um tema isolado, que se pode dissociar de outros acontecimentos históricos ocorridos no Brasil e no mundo.
Ensina-nos Irany Ferrari (1)1 que:
“Foi na Inglaterra, na era da Revolução industrial, em 1841, na cidade de “Rochdale”, localizada nas proximidades de Manchester, 28 artesãos que perderam seus empregos na manufatura de tecelagem criaram uma cooperativa para dar continuidade ao seu trabalho.
Essa cooperativa é considerada a pioneira e o primeiro grupo de pessoas reunidas a ter sucesso na sua iniciativa.
Era a insurgência contra o desemprego e também contra os capitalistas que restaram e que impunham a seus empregados uma jornada de 14 horas diárias mediante salário que mal dava para o atendimento das necessidades básicas do trabalhador.
O cooperativismo surgido daí passou a ser um sistema de atividade econômica fundado em amplo apoio doutrinário, como se pode colher da bibliografia sobre a matéria da Organização Internacional do Trabalho, alinhando material desde 1956, sobre tudo de autores brasileiros, franceses e americanos.
1
Na Europa, em 1981, existiam cerca de 1.000 cooperativas, com 550.000 associados, todas, segundo se sabe, como reação dos trabalhadores contra os efeitos da Revolução Industrial.”
Marcelo Mauad 2 tem entendimento contrário, discordando das afirmações feitas por Irany Ferrari, asseverando na verdade que antes da existência da cooperativa “Rochadale” tida como a primeira a ser considerada como uma cooperativa, já existia na Inglaterra e na Escócia vinte e três cooperativas.
No contexto histórico geral várias foram as tendências e formas de cooperativas que surgiram ao longo do tempo. Contudo o cooperativismo no Brasil foi promovido pelas elites agrárias. O que se pode entender disso é que o cooperativismo no Brasil tratou-se de um movimento que surgiu em ordem decrescente, ou seja, de cima para baixo, tendo sido implantado como política de controle social e intervenção estatal.
Em que pese todas as motivações e evoluções do cooperativismo no Brasil, o primeiro dispositivo regulador das atividades cooperativista no Brasil monta da data de 06.01.1903, sendo este o Decreto n.º 979 que regula as atividades dos sindicatos de profissionais da agricultura e das atividades rurais e de cooperativas de produção e consumo, como é apontado por Wilson Alves Polônio 3.
Mais tarde foi promulgado o Decreto n.º 1637 como regulador da atividade cooperativada. Por esse Decreto as cooperativas podiam ser constituídas sob forma de sociedade anônima, em nome coletivo ou em comandita, regidas pelas legislações que regulavam cada uma dessas sociedades.
Por derradeiro, foi promulgado em 16.12.1971 o novo estatuto geral do cooperativismo, através da Lei 5.764, que está vigente até os dias de hoje
2
CREMONESI, André, Ob. Cit., p.15.
3
definindo a política nacional do cooperativismo, instituindo o regime jurídico das sociedades cooperativadas. Com a entrada em vigor dessa Lei as cooperativas anteriormente já registradas possuíam um prazo de 36 meses para se adaptarem a nova Lei.
No contexto geral o que se busca, não de forma abrangente e com a intenção de esgotar o tema, é apresentar os diversos aspectos da relação terceirizada frente relação de trabalho, em suas diversas áreas, tentando apresentar uma solução de forma adequada à aplicação da norma ao caso, que deve ser ministrada de forma homeopática, esperando por parte dos juristas a correta interpretação da mesma e sua concretização através da consolidação da jurisprudência.
Diante de tal assertiva, correto afirmar que a solução do problema aqui apresentado é sem sombra de dúvida a adequação das ações a norma, impossibilitando tanto o tomador dos serviços quanto o prestador de deixarem de cumprir com as obrigações legais já garantidas aos trabalhadores.
Buscou-se analisar e indicar a responsabilidade das empresas tomadoras dos serviços, bem como a responsabilidade das empresas prestadoras na relação formada entre uma e outra. O tema é de grande relevância, pois a chamada terceirização do trabalho por empresas interpostas afeta diretamente os direitos já garantidos aos trabalhadores nas diversas legislações, principalmente na CLT.
Ao abordar este tema, procurou-se através de um estudo apresentar os limites a serem observados na formação desta espécie, fixando as obrigações tanto do tomador quanto do prestador de serviços.
O trabalho também procura identificar quando e como pode ser empregado este tipo de mão de obra em substituição da contratação direta pela empresa, tendo como ponto de partida as limitações e obstáculos encontrados na legislação trabalhista indicando as hipóteses de terceirização admitidas na legislação do trabalho, distinguindo um empregado de um terceirizado, traçando a
diferença entre responsabilidade subsidiária e solidária, levando em consideração a evolução da responsabilidade civil.
De todos os aspectos positivos ou negativos que se extrai do tema, o que se pode afirmar e que o estudo do instituto da terceirização trabalhista é voltado para flexibilizar os instrumentos de que dispõe o empregador para contratar empregados para a consecução de atividades que não se inserem no núcleo da essência da dinâmica empresarial por ele desenvolvida, destinando-se àquelas atividades marginais e periféricas que apenas indiretamente dão andamento ao negócio. É um importante meio de desonerar o negócio com os pesados encargos trabalhistas que normalmente acompanham o contrato de trabalho.
Contudo, sua utilização deve se contar dentro dos limites da licitude, sob pena de configurar-se em fraude aos preceitos de ordem pública que regem as relações de trabalho, e de ser aplicado o princípio da primazia da realidade para ser considerado o vínculo direto com o tomador de serviços
CAPÍTULO I
TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização tem origem na administração de empresas. Mais do que um instituto criado pelo mundo jurídico, trata-se de uma estratégia na forma de administração de empresas para suportar os encargos trabalhistas decorrentes de uma relação de emprego direta.
Observado pelo lado social, a terceirização é uma forma de ampliar a oferta de trabalho e incluir o maior numero de pessoas no mercado.
A partir da II Guerra Mundial a indústria de armas foi sobrecarregada com uma enorme demanda e foi obrigada a “terceirizar” serviços para focar-se num objetivo especifico, gerando, como fator primário, o aumento do número de trabalho e conseqüentemente, como já dito, o aumento do número de vagas no mercado de trabalho.
No começo do século XX foi instaurado o modelo produtivo do capitalismo: Fordismo com a idéia de centralização de todas as etapas da produção sob um comando único através da produção em serie, passou-se ao Toyotismo, com a desconcentração industrial, enxugamento das empresas, mantendo apenas o negocio principal, e o aparecimento de novas empresas especializadas, ao redor da empresa principal, visando qualidade total. Tanto um sistema quanto o outro eram estabelecidos via contratos de natureza civil ou mercantil.
A terceirização surge como qualquer planejamento proveniente de atos lícitos para afastar o vinculo empregatício conseqüentemente livrando-se os empregadores dos pesados encargos oriundos da relação de emprego.
Terceirizar para o direito do trabalho é aquela situação do empresário empreendedor que ao invés de contratar diretamente seu empregado, ele contrata uma empresa, um terceiro que lhe fornece serviço.
Para Otavio Bueno Magano4, terceirizar vem de terceiro, ou medianeiro, o que se coloca após o segundo. Para este autor o verbo significa a entrega a terceiros de atividades não essenciais à empresa.
Para Mauricio Godinho Delgado, terceirização “é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação jus trabalhista que lhe seria correspondente”.5
O Direito do Trabalho sempre quis privilegiar a relação direta entre o trabalhador e o tomador uma vez que o trabalhador presta serviço, recebe salário e é dirigido pelo tomador, evitando a presença de um intermediário, de uma empresa interposta que aparece nesta relação apenas para contratar o trabalhador para fornecer mão-de-obra ao tomador.
Para o Direito do Trabalho, diante de uma visão tradicional, a relação contratual guardava exata correspondência com a relação de trabalho onde o contrato deveria ser celebrado diretamente entre o tomador e o trabalhador sem a presença de um intermediário para interferir artificialmente nesta relação de trabalho.
Cabe ressaltar que a Terceirização é uma das formas de flexibilização das regras tradicionais que a realidade está impondo ao direito. Em outras palavras, o modelo tradicional de trabalho, de empregado estável, dependente e por conta alheia, está sendo colocado em xeque pelo surgimento de circunstancias que não se amoldam ao Direito do Trabalho clássico, mas sim caminham no sentido de sua transformação.
Não há disciplinamento de todas as situações que envolvem a terceirização. Um dos primeiros diplomas legais na esfera pública do mercado de trabalho, administração pública direta e indireta da União, Estados e Municípios , foram o Decreto – Lei 200/67 e a Lei 5645/70.
4
MAGANO, Octavio Bueno. A terceirização. LTr. Revista Legislação do Trabalho, São Paulo, ano 56, n° 3, mar. 1992, p.273.
5
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª Edição. São Paulo: LTr, 2007, pág. 430.
Na esfera privada a Lei n° 6.019/74 trata do Trabalho Temporário e a Lei 7.102/83 trata da vigilância bancária, as duas Leis autorizam a terceirização, sendo que na primeira lei a autorização tem caráter temporário e na segunda lei tem caráter permanente.
Preocupado com fraudes em muitas reclamações trabalhistas, o Tribunal Superior do Trabalho editou o Enunciado n° 256, em setembro de 1986,
“ Contrato de prestação de serviços. Legalidade. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis n° 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.”
A referida súmula fixou entendimento de que é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando o vinculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, exceto nas hipóteses de trabalhador temporário e de serviço de vigilância, restringindo o fenômeno da terceirização.
Para a súmula 256 a intermediação de Mao de obra é uma fraude e a conseqüência jurídica é a anulação do contrato com empresa intermediária e o reconhecimento da relação de emprego direta entre o trabalhador e o tomador de serviço.
Ocorre que na década de 90 começou a surgir atividade empresarial de prestação de serviços, tais como serviços de transportes, informática, limpeza, vigilância, de cozinha gerando empregos. As grandes empresas começaram a contratar estas empresas prestadoras de serviços para lhe fornecerem estes serviços dentro de suas empresas.
Naquela época qualquer terceirização era considerada fraude por conta da súmula 256, tendo como conseqüência a anulação do contrato com a empresa intermediária e reconhecimento da relação de emprego diretamente entre o trabalhador e o tomador de serviço. Tudo por conta do caráter limitativo da referida súmula.
O Enunciado 256 acabou sendo substituído pela súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho,
“I. A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário ( Lei n° 6.019, de 3.01.74).
II. A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vinculo de emprego com os órgãos da administração publica direta, indireta ou fundacional (art., II, da Constituição da Republica).
III. Não forma vinculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n° 7.102, de 20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV. O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações publicas, das empresas publicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da ralação processual e constem também do titulo executivo judicial (art. 71 da Lei n° 8.666/93) (este inciso teve o texto alterado pela resolução n° 96/2000 do TST, de 11.09.2000 (in DJU 20.09.00, p. 258)
O Enunciado n° 331 do TST alterou o Enunciado 256 acerca da ilegalidade da intermediação da Mao de obra sobre a presunção do vinculo empregatício com a tomadora de serviços. Dispõe que os serviços inerentes a atividade meio do tomador, bem como os serviços de vigilância e limpeza não constituem fraude se inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Determinou também a responsabilidade subsidiaria do tomador pelas obrigações trabalhistas no caso de inadimplência da empresa prestadora de serviços.
CAPÍTULO II
ONDE E QUANDO PODE SER EMPREGADO ESTE TIPO DE MÃO
DE OBRA EM SUBSTITUIÇÃO DA CONTRATAÇÃO DIRETA PELA
EMPRESA
Um dos significados do termo terceirização é o processo de descentralização das atividades da empresa e valorização do setor terciário da economia.
O fenômeno da terceirização possui argumentos favoráveis e contrários, Os favoráveis são a modernização da administração empresarial com a redução dos custos, aumento da produtividade com a criação de novos métodos de gerenciamento da atividade produtiva. Os contrários são a redução dos direitos dos trabalhadores, tais como a promoção, salários, fixação na empresa e vantagens decorrentes de convenções e acordos coletivos.
O avanço tecnológico fez com que surgissem modificações radicais na organização da produção, novos métodos de gestão de mão-de-obra, etc. Tais mudanças levaram à discussão quanto à estrutura indeterminada da relação de trabalho.
O empresário precisa efetuar a adequação à nova realidade, logo, a sua atividade não poderia estar vinculada a uma estrutura arcaica de mão-de-obra.
No emprego deve haver a flexibilização, com a substituição da relação de emprego típica (contrato por prazo indeterminado e a proteção contra a dispensa imotivada).
Pela dinâmica quanto ao novo processo econômico, a fixação do trabalhador não deve ser permanente na empresa e sim temporária. Existe uma forte tendência de se substituir a mão-de-obra permanente pela intermediação.
Com a terceirização, a empresa passa a atribuir parte de suas atividades para outras empresas. Transferem-se a realização das atividades iniciais e secundarias, sendo mantidas as atividades principais. Como atividade principal ou fim entenda-se aquela cujo objetivo é essencial à consecução do objetivo social da própria empresa.
O objetivo da terceirização é a diminuição dos custos, além da melhora quanto à qualidade do produto ou do serviço. Na busca de melhores resultados empresariais, os trabalhadores estão perdendo a vinculação jurídica com as empresas, principalmente os trabalhadores estão perdendo a vinculação jurídica com as empresas, principalmente pela intermediação que está ocorrendo, com o aumento crescente das empresas prestadoras de serviço.
Pelo principio da continuidade das relações jurídicas laborais, torna-se importante a fixação indeterminada dos contratos de trabalho, respeitando-se os direitos mínimos previstos em lei e os mais benéficos decorrentes do contrato de trabalho ou de instrumentos normativos.~
Atualmente a maioria das empresas possuem diversos tipos de trabalhadores que não são seus empregados e sim das empresas prestadoras.
A Lei 6.019/74 possibilitou em caso de necessidade transitória de substituição de mão-de-obra permanente e de acréscimo extraordinário de serviço, a contratação de trabalhadores sob a égide de um contrato determinado, porém, com regras especificas, surgindo uma nova figura – contrato de trabalho temporário. A contratação é possível desde que seja feita para substituição temporária de mão-de-obra permanente ou em caso de acréscimo extraordinário de serviços.
Os limites da licitude da terceirização estão previstos na Sumula 331 do TST. As hipóteses licitas são trabalho temporário, serviços de vigilância patrimonial, serviços de conservação e limpeza (por constrição jurisprudencial) e serviços especializados ligados a atividade meio do tomador.
Na atividade fim do empreendimento admite-se a terceirização, sob pena de ficar caracterizado marchandage, ou seja, a intermediação ilegal de Mao de obra.
A contrario sensu, é permitida a terceirização da atividade meio do empreendimento. Exemplos que podemos trazer a colação é o de vigilância, conservação, limpeza, transporte de funcionários, transporte de valores, refeitório, contabilidade, advocacia, departamento de pessoal, manutenção de equipamentos, administração, entre outros.
1.1. ATIVIDADE MEIO E ATIVIDADE FIM
No inciso I da Súmula 331 do TST está presente idéia de fraude da intermediação fraudulenta de Mao de obra quando ela ocorrer na atividade fim do tomador de serviço. Na sua atividade fim o tomador tem que contratar diretamente um empregado não pode fazer uso de intermediário. Se fizer uso de intermediário é fraude e a conseqüência jurídica é a anulação do contrato com a empresa intermediaria e reconhece-se a relação de emprego entre o trabalhador e o tomador de serviço.
Na terceirização atividade meio consiste no apoio a setores dentro da empresa tomadora que se interligam ao processo produtivo, mas não na sua atividade fim, tais como: assessoria jurídica ou contábil, locação de automóvel, fotografia e revelações, mecânica e pintura.
Esclarece Mauricio Godinho Delgado 6:
“A dualidade atividade-meio versus atividades-fim já vinha sendo elaborada pela jurisprudência ao longo das décadas de 1980 e 90, por influência dos dois diplomas legais dirigidos a Administração Pública e como parte do esforço para melhor compreender a dinâmica jurídica da terceirização por além dos estritos limites colocados pelo antigo Enunciado n° 256 do TST. O Enunciado 331 claramente assimilou os resultados desse esforço hermenêutico. Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam
6
ao núcleo da dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico. São portanto, atividades nucleares e definitorias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. Por outro lado, atividade-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas a essência dinâmica empresarial do tomador de serviços”.
O conceito de Atividade fim é um conceito relativo, mas o TST pretendeu dizer que aqueles serviços que estão inseridos na atividade fim da empresa o tomador precisa contratar diretamente seus empregados. Uma metalúrgica tem que contratar diretamente o torneiro mecânico, por que o torneiro mecânico é uma atividade fim da metalúrgica; um banco tem que contratar diretamente o caixa, porque o caixa é uma atividade fim do banco.
Augusto Cezar Ferreira de Braúna afirma 7:
“O estágio avançado da terceirização consiste no repasse para terceiros das atividades-chave da empresa, tais como: gestão de certos processos como implantação da qualidade total, algumas atividades de pesquisa e desenvolvimento ou, até mesmo, a gestão de outros fornecedores. Ou seja, o estágio avançado admite que seja implementada uma política de distribuição comercial de responsabilidades, onde as partes contratantes se comprometem em produzir produtos de qualidade, objetivando o aperfeiçoamento do produto final, mesmo que seja repassada tecnologia de uma empresa para outra. Para que este novo estágio de terceirização seja plenamente assimilado pela cadeia produtiva de produtores e fornecedores nesta altura abolida a nomenclatura de tomador e prestador de serviços, é necessária a implementação de alguns princípios comerciais que sirva como fundamento para sua boa estruturação, tais como: um maior entrosamento entre empresa-origem e empresa destino na produção comercial; maior atenção da origem na tecnologia de produção e de gestão da empresa-destino; transferência de Know-how a empresa destino,
7
BARAÚNA, Augusto Cezar Ferreira de. A Terceirização à luz do Direito do Trabalho. São Paulo: LED, 1997, p.105.
desde que essa transferência se traduza em benefícios futuros para a empresa-origem e desde que não gere desvantagens estratégicas posteriores; a terceirização não deve agregar valor ao produto final etc.”
Para Augusto Cezar Ferreira de Braúna, a jurisprudência não deve restringir a terceirização ao estágio inicial e intermediário, com a inclusão do avançado, desde que a terceirização não seja fraudulenta.
Alice Monteiro de Barros8 examina
“Tanto a Justiça do Trabalho como o Ministério Público não têm medido esforços no combate a terceirização de serviços ligados à atividade-fim da empresa fora dos limites traçados pelo Enunciado n° 331 do TST. Entre os malefícios da terceirização em atividade-fim das empresas encontram-se a violação ao principio da isonomia, a impossibilidade de acesso ao quadro de carreira da empresa usuária dos serviços terceirizados, além do esfacelamento da categoria profissional”,
O Brasil está interligado à economia mundial e necessita adaptar-se aos avanços das novas realidades que tendem a valorizar o trabalho-meio como forma de contratação dos trabalhadores em geral. Porém, o que não se deve permitir é a fraude, o desrespeito aos direitos mínimos, o que só é permitido verificar em função de cada caso em concreto. Em qualquer caso, havendo fraude ou não, a responsabilidade subsidiaria do tomador faz-e presente. Se for o caso de fraude, o vínculo se formará diretamente coma empresa tomadora, havendo a responsabilidade solidaria da prestadora, ante a ilicitude perpetrada na terceirização (art. 942, CC).
1.2 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA
A súmula 331 do TST permite quatro grandes situações de terceirização.
Primeiro, situações empresarias que autorizem contratação de trabalho temporário (Súmula 331, I), especificadas pela Lei n° 6.019/74, também chamada
8
de terceirização temporária, contrata-se mão-de-obra através de interposta pessoa, independente da natureza de tais serviços para suprir situação circunstancial, conforme prevê o art. 2º da referida Lei.
Art. 2º. Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços. De acordo com a Lei 6.019/74 é permitido à terceirização temporária por necessidade excepcional transitória de substituição de pessoal regular e permanente, como no caso, por exemplo da empregada gestante que sai para cumprir sua licença deixando vago temporariamente, precisando o empregador ocupar este vazio, transitoriamente.
A referida Lei também permite a terceirização temporária por necessidade extraordinária de serviço, como por exemplo no natal, onde o comércio passa a ter uma grande demanda nos meses de novembro a janeiro.
O art. 10 da Lei 6.019/74 traz o critério da temporalidade
O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de 3 (três) meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de mão-de-obra. A terceirização temporária deve ser feita através de contrato escrito firmado entre empresa interposta e o trabalhador, e entre empresa interposta e a tomadora conforme prevê os artigos 11 e 12 da referida Lei:
Art. 11. O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados a disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.
Parágrafo único. Será nula de pleno direito qualquer clausula de reserva, proibindo a contratação do
trabalhador pela empresa tomadora ou cliente o fim do prazo em que tenha sido colocado a sua disposição pela empresa de trabalho temporário.
Art. 12. Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:
a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;
b) jornada de 8 (oito) horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de 2 (duas), com acréscimo de 20% (vinte por cento);
c) férias proporcionais nos termos do art.25 da Lei n° 5.107 de 13 de setembro de 1966;
d) repouso semanal remunerado; e) adicional por trabalho noturno;
f) indenização por dispensa sem justa causa ou termino normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido;
g) seguro contra acidente do trabalho;
h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei n° 5.890, de 8 de junho e 1973 (art. 5º, III, c, do Decreto n° 72.771, de setembro de 1973).
§ 1º. Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de Temporário.
§ 2º. A empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vitima seja um assalariado posto a sua disposição, considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se efetua a prestação do trabalho quanto as sede da empresa do trabalho temporário.
Segunda hipótese de terceirização lícita são as atividades de vigilância regidas pela Lei n° 7.102/83 e a quarta hipótese são as atividades de conservação e limpeza presentes no inciso III da Súmula 331.
Em todas as hipóteses de terceirização lícita é necessário que não haja pessoalidade e subordinação entre o trabalhador e o prestador de serviços.
Mauricio Godinho Delgado esclarece (DELGADO, op. cit, p.443):
“Isso significa, na verdade, que a jurisprudência admite a terceirização apenas enquanto modalidade de contratação de prestação de serviços entre duas entidades empresariais, mediante a qual a empresa terceirizante responde pela direção dos serviços efetuados por seu trabalhador no estabelecimento da empresa tomadora. A subordinação e a pessoalidade, desse modo, terão de se manter perante a empresa terceirizante e não diretamente em face da empresa tomadora dos serviços terceirizados.” A pessoalidade e a subordinação as elementos previstos nos conceitos de empregador e empregado ( arts. 2º e 3º da CLT). A relação jurídica empregatícia é bilateral equiparando-se a uma moeda na qual se tem de um lado o poder diretivo (empregador) e do outro a subordinação (empregado).
De um lado, tem-se a empresa tomadora e, de outro, a prestadora. Os trabalhadores são subordinados diretamente a empresa prestadora e não a tomadora. A relação jurídica é triangular, existindo entre a empresa tomadora e a prestadora um contrato regido pelas leis do Direto Civil, de evidente prestação de serviços. Entre a empresa prestadora e o trabalhador há um contrato de trabalho.
Empresa prestadora de serviços é a pessoa jurídica de Direito Privado, legalmente constituída, de natureza comercial, a qual se destina a realizar determinado e específico serviço à outra empresa fora do âmbito das atividades-fim e normais para que se constituiu.
Empresa tomadora é pessoa física ou jurídica de Direito Público ou Privado que celebra contrato com empresas de prestação de serviços a terceiros com a finalidade de contratar serviços.
No que tange a terceirização ilícita, esta ocorre quando não são respeitadas os requisitos previstos na súmula 331 do TST., tendo como conseqüência jurídica a anulação do contrato e o reconhecimento do vinculo com a empresa tomadora.
O final da Sumula 331 diz “...desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”. A pessoalidade reflete que os serviços de vigilância, de conservação, de limpeza e os especializados podem ser executados por qualquer profissional indicado pela empresa interposta. È permitido fazer rodízios, remanejamento de trabalhadores sempre que for necessário por parte da empresa interposta, em caso de férias, de faltas, licenças medicas. Não existindo a pessoalidade, neutraliza-se a própria subordinação.
A empresa tomadora não tem o poder para advertir, reclamar ou punir a prestação dos serviços dos trabalhadores da empresa interposta. A triangulação das relações jurídicas deve ser perfeita para que não se tenha a vinculação jurídica do tomador em relação ao trabalhador. Caso isto não ocorra, a caracterização da relação empregatícia ocorrerá com a empresa tomadora.
No dia-a-dia das relações jurídicas, uma dose de bom senso deve ser aplicada na caracterização do elemento subordinação. O que não se admite é a subordinação direta.
1.3 CULPA IN ELIGENDO E CULPA IN VIGILANDO
Diante do texto do Enunciado n° 331, cabe dizer que a escolha da parceria em casos de terceirização de mão-de-obra tem que ser feita com extrema cautela, não bastando entregar a um terceiro uma atividade que aparentemente ele possa cumprir, pois que o item IV deste Enunciado impõe a responsabilidade subsidiaria a tomadora de serviços, com fundamento na culpa in eligendo ou in vigilando.
À empresa tomadora dos serviços cabe selecionar, criteriosamente, aquela que ire prestar os serviços, fazendo-se necessário o conhecimento da estrutura da empresa prestadora, de sua idoneidade econômico-financeira, sob
pena de a tomadora responder por sua má escolha. É indispensável à constante vigilância dos serviços e obrigações da empresa prestadora, sob pena de incidir na culpa in vigilando.
A culpa in eligendo verifica-se quando a tomadora contrata prestadora sem idoneidade que possa garantir a satisfação dos créditos de seus empregados. E, a culpa in vigilando consiste no não cumprimento, pela tomadora do direito dever ser de fiscalização que lhe é conferido para que possa zelar pela qualidade dos serviços contratados. Desse modo, é de grande relevância que a tomadora dos serviços certifique-se da idoneidade da empresa terceirizada, pois basta o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços para emergir a responsabilidade.
Podemos encontrar entendimento radicalmente contrario a responsabilização da tomadora dos serviços, sendo que para estes, o inadimplemento das obrigações laborais por parte da prestadora implica violação da lei e do contrato de trabalho, não sendo justo que numa contratação envolvendo duas pessoas jurídicas, uma delas pratique infração contratual, e a outra seja responsabilizada a pagar pela responsabilidade da infratora.
Quando se verifica que entre as partes foi firmado tão somente contrato de empreitada para consecução de obra certa, tem-se por inaplicáveis o art. 455 da CLT e o Enunciado n° 331 do C.TST.
Art. 455 da CLT. Nos contratos de subempreitada respondera o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.
O dispositivo da lei consolidada alude à responsabilidade do subempreiteiro principal, nada dispondo com relação ao dono-da-obra e também porque, neste caso, não se trata de terceirização.
CAPÍTULO III
FRAUDE AOS DIREITOS TRABALHISTAS. SANÇÕES.
Sem sobra de dúvidas, não se pode questionar que vivemos hoje em um mundo globalizado e esse fenômeno traz como resultado a flexibilização dos direitos trabalhistas.
Em um amplo aspecto a flexibilização dos direitos trabalhistas faz gerar no âmago dos trabalhadores grande preocupação. O que podemos notar de forma clara e explicita.
Tão importante quanto a questão da flexibilização, no estágio atual, é a precarização da mão de obra que assume uma vestimenta de pseudoautônomo, pseudoempresário, pseudoestagiário e por fim pseudocooperado.
Se por um lado o cooperativismo autentico traz consigo a prosperidade da economia e a obtenção do trabalho e renda pelos cooperados, o falso cooperativismo traz aos trabalhadores grandes prejuízos no que diz respeito aos direitos trabalhistas. Nem se pode esquecer que ao governo idêntico prejuízo e causado, deixando-se de arrecadar tributos em razão das fraudes perpetradas por empresas e falsas cooperativas.
Como já dito anteriormente, o trabalho apresentado não tem o caráter de esgotar todo o tema, e nesse sentido, traz algumas situações caracterizadoras de fraudes aos direitos trabalhistas. Vejam-se os seguintes exemplos:
Adesão voluntária.
Como já narrado, a adesão tem de ser voluntária, o que é um dos mais importantes princípios que vem a reger o cooperativismo.
Entretanto tanto as cooperativas como as empresas, adotam posturas que tornam o citado princípio inócuo frente à legislação própria.
Um dos exemplos para configurar esta situação é quando a cooperativa busca mão de obra através de publicações em jornais de grande circulação, nas colunas de emprego.
Assim, tem-se que a cooperativa, neste momento, age como intermediária de colocação de mão de obra, se assemelhando em muito com as empresas de trabalho temporário ou agências de emprego.
Ressaltando, para confirmar tal fraude, que se a adesão é voluntária, desnecessário seria que o recrutamento da mão de obra fosse feito por meio de jornais ou outros meios.
Outro fato que podemos caracterizar como fraude a legislação é o desconhecimento por parte do trabalhador acerca da natureza dos trabalhos desempenhados pela cooperativa e o que verdadeiramente é uma cooperativa e todos os direitos inerentes aos cooperativados.
Nesta mesma linha pode ser citado ainda, o fato de que todos os cooperados em momento algum são convocados para participar efetivamente das assembléias para o exercício de voto.
Outra fraude que pode ser também citada é o fato de que o trabalho desempenhado pelo pseudocooperado, desde seu ingresso na cooperativa mantém um rigoroso controle de jornada.
Por vezes o referido controle se dá por meio de ficha de ponto ou livro de freqüência ou até mesmo cartão de ponto. Assim, se o trabalhador é cooperado, autônomo, deveria ser o seu trabalho realizado sem qualquer controle de jornada.
Exigência de trabalho aos domingos e feriados. Existem cooperativas que de acordo com os serviços que prestam não podem sofre solução de continuidade, nesse aspecto o trabalho é exercido 07 (sete) dias por semana.
Referida exigência se mostra altamente prejudicial aos trabalhadores, tendo em vista que tal situação denota não haver a observância a nenhum limite semanal de jornada e que as horas que excedem a este limite são remuneradas de forma simples, sem qualquer acréscimo legal.
Outro fator que gera a presença explicita de fraude é a impossibilidade do trabalhador poder ser substituído em seu local de trabalho.
O fato é simplesmente compreensível e verdadeiro a medida que as empresas, hoje, procuram maximizar sua produção com o menor custo possível, não interessando aos empresários que diante de tal situação ocorra a mudança repentina da mão de obra que já treinada, geraria uma diminuição da produção atingida pelo obreiro que lá já estava habituado ao serviço.
Diante disto, resta claro a caracterização do intuído personae, verdadeira característica do contrato de trabalho, não sendo possível aceitar a classificação do trabalhador como de cooperado.
Seguem-se ainda com outros tipos de fraudes cometidas pelas pseudoscooperativas, quais sejam:
Labor prestado de forma habitual. O trabalhador presta seus serviços de forma habitual, ou seja, tendo em vista a situação do trabalho presta em caráter pessoal, o trabalhador exerce suas funções por longos períodos de tempo, sem qualquer interrupção.
Sendo o trabalhador cooperado, via de regra não poderia prestar seus serviços com a característica da habitualidade, fato que deixaria evidente ser o mesmo um trabalhador regido por normais celetistas e não um trabalhador regido por normas especiais tidas estas como a do cooperativismo.
Labor prestado mediante pagamento fixo. Outro fato relevante na busca da identificação das fraudes cometidas em nome do cooperativismo é o de que o trabalhador recebe pagamentos mensais e invariáveis, caracterizando sem sobra de dúvida o pagamento de salário.
Não bastasse o pagamento efetuado sem a devida produtividade que o cooperado deveria receber, as empresas tomadoras dos serviços efetuam pagamento de faturas as cooperativas que efetuam o pagamento aos cooperados, restando caracterizado a onerosidade direta a cargo da empresa tomadora dos serviços. É evidente a fraude.
Labor prestado mediante subordinação. Neste momento estamos diante de mais uma característica própria do contrato de trabalho, pois os falsos cooperados prestam serviços de forma subordinada. Sendo desta forma, impossível falar da autonomia da prestação de serviço prestada pelo cooperado, uma vez que estando a prestarem serviços dentro das empresas tomadoras os trabalhadores se subordinam aos seus sócios, diretores, gerentes e encarregados.
Ressaltando que não podemos nos dobrar a situações onde as cooperativas, em alguns momentos, alegam que junto aos cooperados possuem o chamado gestor, a quem devem os cooperados se reportar, pois este gestor em muitas vezes nem mesmo existe de fato.
No contexto geral essas são algumas das fraudes cometidas pelas cooperativas e que de forma direta demonstra que os trabalhadores tidos como associados (cooperados) não passam de meros trabalhadores, sujeitos a todas as garantias legais previstas na CLT.
.A jurisprudência ora reconhece a elação jurídica de associados de determinados trabalhadores, ora reconhece a relação jurídica celetista de outros, sempre dependendo das condições nas quais os serviços prestados.
A jurisprudência diverge também nas questões de mérito da demanda, qual seja se cooperado ou empregado, mas também por questões preliminares argüidas por cooperativas de trabalho e empresas tomadoras de serviços.
Tais questões processuais estão enquadradas nas “preliminares”, onde a mais argüida ocorre quando pólo ativo da demanda figura o Ministério Público do Trabalho, qual seja a de ilegitimidade ad causam do Parquet Laboral para o
ajuizamento de ações civis publicas, sob argumento de que inexiste interesse ou direito difuso e coletivo a ser tutelado.
A tese acima mencionada não merece acolhimento, nesse sentido decidiu o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:
“AÇÃO CIVIL PUBLICA. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA. COOPERATIVAS. LEGITIMIDADE DO MINISTERIO PUBLICO DO TRABALHO.
1-Lei Municipal que implantava Plano de Atendimento à Saúde (PAS) por intermédio de cooperativas (cooperativas internas) a serem constituídas por servidores públicos municipais licenciados para esse fim especifico.
2-Posterior contratação, pelas cooperativas internas, de outras cooperativas (cooperativas externas), não previstas no plano original, por meio das quais se arregimentavam trabalhadores para efetiva implementação do PAS e a eles impunha-se a condição de ‘cooperados.’
3-Legitimidade ativa ‘ad causam’ do Ministério Público do Trabalho para propositura de Ação Civil Pública na qual se deduz, fundamentalmente, três pedidos: a) abstenção de contratação de Mao de obra por meio de cooperativas externas; b) declaração de inidoneidade dessas cooperativas e; c)reconhecimento do vinculo empregatício entre os pseudo cooperados e as cooperativas internas. 4-Defesa de interesses difusos e coletivos.
5-Pedido de reconhecimento de vinculo que não se insere no conceito de interesses difusos e coletivos.
6-Pedidos de abstenção de contratação de Mao e obra por meio das cooperativas externas e declaração de inidoneidade dessas cooperativas que dizem com a capacidade postulatória do Ministério Público do Trabalho na defesa de interesses difusos, interesses coletivos e direitos individuais homogêneos, visto que, de comum, possuem a possibilidade de serem tutelados na modalidade coletiva, por intermédio de ação do Ministério Publico do trabalho. Assim é, porque os primeiros e os segundos podem, ocasionalmente, englobar os terceiros.
7- Trata-se de interesses difusos na medida em que o Município, a permanecer com a pratica de contratação de empregados por intermédio das chamadas ‘cooperativas externas’, estará se servindo de Mao de obra contratada sem o obrigatório concurso publico, tolhendo o direito de toda uma coletividade de se habilitar para o ingresso no serviço público, no moldes em que prescreve o art. 37, II, da Constituição de República.
8-São interesses coletivos quando, havendo intermediação de Mao de obra pelas cooperativas externas, aos trabalhadores aliciados é imposta a condição de “cooperados”, excluindo-os, assim dos benefícios emergentes do contrato de trabalho.
9-Do Ministério Público do Trabalho que encontra respaldo na competência a ele atribuída pelos arts. 129, III, da Constituição da Republica e 83, inciso II e 84, inciso II, da Lei Complementar 75/93.
10-Recurso de Revista conhecido e a que se dá parcial provimento. (TST – RR 743.929,2001,origem TRT 2ª Reg., 5ª T, 2002)”
A incompetência material da Justiça do Trabalho para apreciar o feito também é matéria argüida em sede de preliminar especialmente em dissídios individuais que envolvem as cooperativas de trabalho.
Cabe somente a Justiça do Trabalho apreciação de reconhecimento de vinculo empregatício, razão pela qual, na maioria das vezes a referida preliminar é repelida pela Justiça do trabalho, senão vejamos:
“PRELIMINAR DE INCOMPETENCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. AÇÃO AJUIZADA EM FACE DE COOPERATIVA DE TRABALHO E DO ESTADO DO AMAZONAS.
Embora a relação jurídica entre o trabalhador e a cooperativa, ou entre o trabalhador e o tomador de serviços, seja, em principio, de natureza civil, verifica-se que, se a realidade demonstra que a cooperativa foi criada apenas com o intuito de fraudar a legislação trabalhista (ar,t 9º da CLT), e ainda, se a realidade demonstra que estão presentes os requisitos do art. 3º da CLT, há plena possibilidade de se reconhecer o vinculo empregatício com a cooperativa ou com o tomador de serviços. Desse modo,
tem a Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114 da CF/88, competência para examinar a ação em que se discute a existência e vinculo empregatício com a cooperativa ou com o tomador de serviços.
Recurso de Revista não conhecido.
CAPÍTULO IV
TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Diferentemente do que se tem na iniciativa privada, a jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula n° 331, II) determina que não há formação do vinculo empregatício com a Administração Publica quando ocorre a contratação irregular do trabalhador por meio de empresa interposta.
A terceirização na Administração Pública ocorre há vários anos, notadamente a partir do início dos anos 70, com ênfase para os serviços de conservação, limpeza e vigilância. A legislação é explicita no sentido de que a execução das atividades da Administração Federal deve ser amplamente descentralizada (art. 10, caput, Decreto Lei n° 200/67). A descentralização deveria envolver as atividades de transporte, conservação, custodia operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas, sendo objeto de contrato (art. 10, § 7º ).
A Constituição de 1988 prevê a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos como requisito para a investidura em cargo ou emprego público, considerando nulo o ato de admissão efetuado sem a observância de tal requisito (art. 37, II e § 2º, CF/88). Isto criou uma barreira ao reconhecimento dos vínculos empregatícios com entes da administração publica, ainda que configurada a ilicitude da terceirização.
Existe uma grande divergência doutrinaria acerca da aplicação do item IV da Sumula 331/TST, havendo varias opiniões em ambos sentidos. A primeira corrente defende a tese de que o mencionado item do enunciado é plenamente aplicável, ao passo que a outra entende que tal item não deve ser aplicado em detrimento da legislação que versa sobre licitações e contratos celebrados no âmbito da administração pública.
IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiaria do tomador dos serviços, quanto aquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração pública direta, das autarquias, das fundações publicas, das empresas publicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do titulo executivo judicial
A primeira corrente doutrinaria é mais favorável aos interesses do trabalhador em detrimento dos interesses do Estado, sendo que os defensores desta pugnam pela aplicação direta da Sumula n° 331 do TST em detrimento da Lei 8.666/93.
Defendendo este posicionamento podemos citar Francisco Antonio de Oliveira9:
O inciso IV do Enunciado foi revisto, acrescentando-se, didaticamente: “inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações publicas, das empresas publicas e das sociedades de economia mista”. (...) Com a modificação, a mais alta Corte Trabalhista coloca as coisas em seus devidos lugares e passa a responsabilizar o Poder Publico. Modificação oportuníssima.
Mauricio Godinho Delgado, tem o mesmo entendimento acima citado, senão vejamos10:
Ora, o Enunciado n° 331, IV, não poderia, efetivamente, absorver e reporta-se ao privilegio da isenção responsabilizatoria contido no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações – por ser tal privilegio flagrantemente inconstitucional. A Sumula enfocada, tratando, obviamente, de toda a ordem jus trabalhista, não poderia incorporar em sua proposta interpretativa da ordem jurídica – proposta construída após largo debate jurisprudencial – regra legal afrontante de antiga tradição constitucional do país e de texto expresso da Carta de 1988... Não poderia, de fato, incorporar tal regra jurídica pela simples razão de que norma inconstitucional não deve produzir efeitos.
9
OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários aos Enunciados do TST. 5ª Ed. rev. atual. E ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.879.
10
O § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, não excluiu a responsabilidade do tomador de serviços, eis que visa apenas a exonerar a administração pública da responsabilidade primária, esta sim, conferida ao contratado, mas não a exime da responsabilidade subsidiária. O que o referido dispositivo impede é que os contratos estipulem meios de excluir a responsabilidade da prestadora, ficando a tomadora com todos os encargos de correntes da relação empregatícia.
O mencionado art 71, em seu § 1º, dispõe o seguinte:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contrato com referencia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.
A segunda corrente defende a aplicação a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei n° 8.666/93 e não subsistência do item IV da Sumula n° 331, por ser este o melhor posicionamento que se coaduna com os interesses públicos.
Para esta segunda corrente uma vez inadimplidos os encargos trabalhistas por parte da empresa contratada pela administração pública, tais débitos não poderão ser imputados a esta, mas sim ao próprio prestador de serviços, que é o real empregador.
CONCLUSÃO
O que temos ao final do presente trabalho é a certeza de que alguns aspectos merecem relevantes considerações acerca do instituto da terceirização.
No contexto geral, a terceirização teve sua gênese nos bastidores da Revolução Industrial, fenômeno que trouxe resultados tanto positivos quanto negativos no cenário histórico mundial, surgindo como formal alternativa de emprego.
No Brasil, como no resto do mundo, a terceirização precisou sofrer regulamentação para permitir que viesse a ser adotada como forma de mão de obra legal. Além da regulamentação que lhes é própria os operadores do direito, magistrados, advogados e doutrinadores, em que pese não ser pacifico o entendimento de tal fenômeno e sua utilização no contexto social e jurídico, buscam interpretá-la e dar sentido legal a sua formação e utilização como meio de mão de obra a atender tanto os que contratam como os que são contratados.
Como qualquer outro instituto criado pelo homem para atender aos anseios sociais, a terceirização, no curso de seu surgimento e desenvolvimento, sofreu mutações que serviram tanto para adequá-lo ao modelo necessário a atender esse anseio quanto para desvirtuá-lo de sua finalidade original e principal. No sentido negativo, ou seja, nos momentos em que a terceirização deixa de cumprir o seu papel principal, surge o Direito do Trabalho com suas regras próprias de defesa do trabalho e do trabalhador, para delimitar as possibilidades e situações onde a terceirização tem ou não tem cumprida sua função principal.
De forma direta, sempre que presentes os requisitos do contrato de trabalho, qual sejam, pessoalidade, onerosidade, habitualidade e subordinação, será esta uma relação de emprego e não de terceirização o que não poderia
passar incólume aos olhos do direito, tendo sido dada uma resposta aos desvirtuamentos dos princípios da terceirização.
A preocupação surgida com o instituto da terceirização no âmbito da sociedade, e que fez surgir também à preocupação no mundo do direito, se deve ao fato de que diversas tentativas têm sido engendradas para desvirtuar sua finalidade e buscar o lucro fácil em detrimento da classe trabalhadora e das próprias regras de direito e da terceirização.
As cooperativas de trabalho que não estão de acordo com os seus fins e normas fraudam os direitos trabalhistas quando se inserem no segmento das empresas de trabalho temporário e no segmento das empresas de terceirização, concorrendo de forma desleal, face ao tratamento tributário diferenciado que são dadas as demais empresas. Tem estas empresas, pseudo cooperativas, transposto os limites das relações privadas e invadido os limites da relação privada e pública, participando de licitações e se colocando a disposição do poder público para prestação de trabalhos que em regra não poderiam ser prestados da forma como o são.
O que temos ao final, é que concluir que o cooperativismo, se utilizado da forma como deve, se revelará como benéfica para o progresso social e econômico do País. Não podemos generalizar as situações e concluir que todo tipo de trabalho cooperativado é ilegal e que toda a cooperativa não cumpre os preceitos legais criados para regular esse tipo de situação.
As criticas atribuídas às cooperativas, aqui no presente trabalho e demais que hoje buscam dar uma definição a esta relação, não são no sentido de que as cooperativas não devam e não possa ser utilizadas como mão de obra capaz de produzir bons frutos, mas sim no sentido de dizer que se deve separar os bons do maus e permitir que no cenário jurídico e sócio-econômico prevaleçam as cooperativas que cumprem a lei e atendem aos seus princípios.
As cooperativas não devem ser vistas como negativas ao desenvolvimento das relações no contexto geral e sim como produtoras de mão de obra e grandes propulsoras do crescimento econômico da sociedade. O que
temos é que saber diferenciar as boas das más cooperativas e aquelas que cumprem e as que não cumprem os preceitos e normas instituidoras de sua condição.
Verificada tal situação, conclui-se que a terceirização empregada de forma honesta e verdadeira é salutar e atende aos anseios sociais, jurídicos e econômicos, não devendo ser visto negativamente e sim positivamente no mundo de fato e de direito.
BIBLIOGRAFIA
CREMONESI, André. Cooperativas de Trabalho. São Paulo: LTr, 2009.
MAGANO, Octaviano Bueno. A terceirização. São Paulo: LTr, 1992.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007.
BARAÚNA, Augusto Cezar Ferreira. A Terceirização á luz do Direito do Trabalho. São Paulo: LED, 1997.
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005. OLIVEIRA, Francisco Antonio, Comentários aos Enunciados do TST. São Paulo: RT, 2001.
