Processo 455/08.5GDPTM Data do documento 27 de fevereiro de 2013 Relator Henriques Gaspar
SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA | PENAL
Acórdão
DESCRITORES
Concurso de infracções > Cúmulo jurídico > Conhecimento superveniente > Pena única > Pena parcelar > Imagem global do facto > Medida concreta da
pena > Culpa > Ilicitude > Prevenção geral > Prevenção especial > Princípio da necessidade > Princípio da proporcionalidade > Princípio da proibição do excesso
SUMÁRIO
I - Nos termos do art. 77.º, n.º 1, do CP, o agente do concurso de crimes («quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
II - Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está, pois, ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso. Na consideração da personalidade deve ser ponderado o modo como a personalidade se projecta nos factos ou é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.
III -A aplicação e a interacção das regras do art. 77.º, n.º 1, do CP (avaliação em conjunto dos factos e da personalidade), convocam critérios de proporcionalidade material na fixação da pena única dentro da moldura do cúmulo, por vezes de grande amplitude; proporcionalidade e proibição de excesso em relação aos fins na equação entre a gravidade do ilícito global e a amplitude dos limites da moldura da pena conjunta.
IV -Concretizando estes critérios, a homogeneidade e a (relativa) proximidade temporal dos crimes contra o património praticados pelo arguido, e a menor ressonância externa e comunitária da prevenção geral no que respeita à indocumentação na condução automóvel, a importância do conjunto dos factos, designadamente pela reiteração, aconselharia na perspectiva das exigências de prevenção geral a fixação de uma pena no limite próximo da metade inferior da escala da moldura da pena do cúmulo.
contacto frequente com o sistema penal e sem aproveitamento do juízo de prognose favorável de que beneficiou, aconselham – e impõem – a intervenção exigente das finalidades de prevenção especial; como revelam os factos provados, as sanções penais de natureza e medida que então foram consideradas adequadas em função de juízos favoráveis sobre o comportamento futuro do recorrente, não constituíram meio idóneo de ressocialização e de reencaminhamento para os valores. As finalidades de prevenção especial são, assim, muito acentuadas, condicionando a justa medida da pena única: a sanção indispensável, tanto na natureza como na medida.
VI - Há, pois, que fixar a pena respeitando a proporcionalidade entre os crimes e a reacção penal. Nestes termos, dentro da moldura do cúmulo, que vai de 4 anos e 8 meses de prisão até 20 anos e 4 meses de prisão, mostra-se adequada a pena única de 12 anos de prisão [em substituição da pena única de 18 anos de prisão fixada pelo tribunal recorrido].
TEXTO INTEGRAL
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. No procedimento para determinação da pena única derivada do cumulo de penas a que foi condenado o arguido AA, solteiro, armador de ferro, nascido em ..., na freguesia de ..., concelho de ..., filho de ... e de ..., residente na Rua ..., foi proferido despacho a designar dia para a audiência a que se refere o art° 472°, n° 1 do C.P.P.
Realizada a audiência, foi proferida decisão que procedeu ao cúmulo jurídico das penas em que o arguido foi condenado no presente processo e nos processos n°s 135/09.4GEPTM, 469/08.5GDPTM, 457/08.1GBSLV, 374/07.2GBSLV, 1528/08.0GAMTA e 392/09.6GBSLV, condenando o arguido AA:
a) na pena única de 18 (dezoito) anos de prisão;
b) na pena única de 260 (duzentos e sessenta) dias de multa, à razão diária de €5,00 (cinco euros), o que perfaz a quantia total de €1.300,00 (mil e trezentos euros) e, subsidiariamente, caso não seja pagua a multa, em 173 (cento e setenta e três) dias de prisão, sem prejuízo de serem descontadas, nesta pena única, os dias já cumpridos das multas e respectivas prisões subsidiárias das penas incluídas na pena única;
c) na pena acessória de inibição de conduzir todo e qualquer veículo motorizado, de 7 (sete) meses.
2 . Não se conformando, o arguido interpõe recurso para o Supremo Tribunal, com os fundamentos constantes da motivação que apresentou e que termina com a formulação das seguintes conclusões. A) Efectuado o cúmulo jurídico das penas em que foi condenado nos autos de processo n.9 455/08.5
GDPTM e nos autos de processo n.9 135/09.4 GEPTM, 469/08.5 GDPTM, 457/08.1 GBSLV, 374/07.2 GBSLV, 1528/08.0 GAMTA e 392/09.6 GBSLV, o recorrente foi condenado na pena única de 18 (dezoito) anos de prisão efectiva;
B) Pela prática de cinco crimes de furto qualificado p. e p. pelo art. 204.º , n.º 2, alínea e) do CP, de três crimes de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3.º, n.º 2, do D. L. n.º 2/98 e pela prática de um crime de condução sob o efeito do álcool, p. e p. pelo art. 292.º, n.9 1 do CP, a todos aplicadas penas parcelares não superiores a 5 anos;
C) Para determinação da pena concreta única a aplicar ao recorrente, em cúmulo jurídico, havia que atender aos factos que resultaram provados, bem como à respectiva personalidade, manifestada nessa mesma factualidade;
D) Dentro dos limites da mencionada moldura penal abstracta, a pena conjunta do concurso deve encontrar-se "em função das exigências gerais de culpa e de prevenção", tudo de acordo com o art. 77.º do Código Penal;
E) A determinação da medida da pena resultante do cúmulo jurídico não pode ser reduzida a uma operação de aritmética, contudo não se pode deixar de recorrer, para o efeito, a critérios quantitativos, de valor meramente orientador, como padrão a utilizar nos casos em que não se verifiquem circunstâncias que militem especialmente no sentido da agravação ou da atenuação da sanção final, os quais se traduzem, o mais das vezes, na adição à pena mais grave integrante do cúmulo, de uma fracção da pena restante, designadamente, um meio ou um terço, o que deveria ter sucedido no caso em apreço;
F) Na determinação da pena única, o ponto de partida para o Tribunal a quo foi o meio da submoldura disponível para efeito de cúmulo, ou seja, metade da diferença entre a parcelar mais grave e a soma total das penas que entram no cúmulo, sendo que para o arguido, ora recorrente, deveria ter sido a eleição de um meio ou um terço da diferença apontada, em função da personalidade revelada, da maior ou menor desconformidade ao direito da personalidade do agente.
G) Deve na opção do julgador estar sempre presente a preocupação de proporcionalidade que também atenda à realidade incontornável do limite absoluto de 25 (vinte e cinco) anos de prisão, imposto pelo art. 41.º do Código Penal, não olvidando o efeito ressocializador que a pena deverá traduzir;
H) A pena cumulada dever-se-ia ter situado até onde a levasse o efeito expansivo das outras penas, sobre a parcelar mais grave (neste caso de 4 anos e 8 meses de prisão), e não poderia ter deixado de reflectir o efeito de compressão a partir do limite da soma aritmética de todas as penas, o que deveria, necessariamente, ter sido ponderado com a referida preocupação de proporcionalidade, autónoma em relação aos critérios referentes aos factos em apreço e à personalidade do arguido, ou seja, a pena única aplicar ao arguido deveria ter sido situada mais próximo da pena parcelar mais elevada, o que não sucedeu.
I) A pena parcelar mais elevada aplicada é uma entre muitas outras semelhantes, devendo o peso relativo dos crimes que traduz ser diminuto em relação ao ilícito global e, portanto, só uma fracção menor dessas penas parcelares deveria ter contado para a pena conjunta.
J) Entende o arguido, ora recorrente, que o caso em apreço reveste padrões de normalidade, inexistindo razões que militem especialmente no sentido da agravação da responsabilidade, sendo certo que nenhuma
das penas parcelares aplicadas é superior a cinco anos de prisão e que as mesmas foram aplicadas pela prática de crimes de furto qualificado e crimes rodoviários.
K) De notar que as condições pessoais do arguido dão conta de um acentuado desenquadramento social, ainda que fundado em circunstâncias que não lhe são, pelo menos em parte, imputáveis, pois é o penúltimo de nove irmãos oriundos de uma família marcada por grandes carências sócio económicas e afectivas, tendo sido maltratado pelo pai, que apresentava hábitos alcoólicos, tendo circulado entre a casa do pai, da mãe e das irmãs mais velhas, sem qualquer orientação ou modo de vida e apenas concluiu o 1.º ciclo de escolaridade, abandonando o ensino por dificuldades de aprendizagem.
L) A pena do limite máximo imposto pelo artigo 41.º do Código Penal só deve ter lugar em casos extremos, pelo que o efeito repulsivo ou compressor a partir desse limite dever-se-ia fazer sentir ainda mais quanto mais baixa for a parcelar mais grave (no caso sub judice de 4 anos e 8 meses) e maior o somatório das restantes penas parcelares (no presente caso de 20 anos e 4 meses), tal como é patente no caso sub judice.
Termina pedindo o provimento do recurso, com a revogação do acórdão recorrido, por violação do artigo 77.º do Código Penal, ex vi artigo 78.º do mesmo diploma legal, na parte em que condena o recorrente numa pena única de 18 (dezoito) anos de prisão, que deve ser substituída por outra que o «condene numa pena de prisão efectiva nunca superior a 12 (doze) anos de prisão, quantificação justa e equilibrada em resultado do cúmulo jurídico a efectuar, atento o critério aritmético ponderado, a qual realizará, adequada e suficientemente, as finalidades da punição».
O magistrado do Ministério Público junto do tribunal a quo respondeu à motivação, e concluiu que deve ser negado provimento ao recurso nos seguintes termos:
1ª O Tribunal considerou os crimes cometidos pelo recorrente, alguns como reincidente, conjuntamente com a sua personalidade, permitindo, assim, uma visão conjunta dos factos e aferir da sua personalidade violenta e a sua tendência criminosa reiterada para o tipo de crimes graves - furtos qualificados de valores elevados - e crimes rodoviários, daqui se concluindo que a sua conduta radica na sua personalidade. 2ª- Estando, assim, correctamente apreciado o conjunto dos factos, o decurso temporal em que ocorreram, a personalidade do condenado e a sua propensão para a prática do tipo de ilícitos violentos, a pena única aplicada não excede a culpa e satisfaz suficientemente as exigências preventivas, afigurando-se-nos, assim, justa e adequada.
3ª- O Acórdão fez uma correcta aplicação do artigo 77° ex vi do artigo 78° ambos do Código Penal.
3. No Supremo Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto teve intervenção nos termos do artigo 416º do CPP.
Na opinião que emitiu considerou que, «não olvidando que os crimes praticados são de furto e de condução ilegal», «não se justifica a agravação relativamente à medida inferior da moldura da pena do cúmulo em cerca de metade do somatório das restantes penas».
Pronuncia-se, por isso, no sentido de que a pena única deva ser fixada «em limite próximo de 13/14 anos».
da pena única:
1. Por acórdão proferido nos presentes autos, em 16/12/2011, transitado em julgado em 18/01/2012, o arguido foi condenado nas penas de:
a) 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática, em 15/06/2008, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art° 204°, n° 2, ai. e) do Código Penal, por se ter apropriado de uma garrafa de refrigerante, uma lata de pistacho e um veículo automóvel, este último no valor de €500,00 (quinhentos euros), tendo para o efeito se introduzido no interior de uma habitação, pela janela da casa de banho; b) 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão, pela prática, em 15, 16 e 17/06/2008, de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art° 3°, n° 2 do D.L. n° 2/98, por ter conduzido, em tais dias, um veículo automóvel que furtara;
2. Por acórdão de 13/05/2011, proferido no processo n° 135/09.4GEPTM, do 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Portimão, com as alterações introduzidas pelo acórdão da Relação de Évora de 22/11/2011 transitado em julgado em 10/01/2012, o arguido foi condenado, como reincindente, na pena de 4 (quatro) anos de prisão pela prática, em 28/04/2009, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art° 204°, n° 2, ai. e) do Código Penal, por se ter apropriado de objectos e dinheiro no valor total de €540,00 (quinhentos e quarenta euros), que retirou do interior da residência de BB, onde para o efeito penetrou partindo a porta da sala.
3. Por acórdão de 09/11/2010, proferido no processo n° 469/08.5GDPTM, do 2o Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Portimão, transitado em julgado em 30/11/2010, o arguido foi condenado, como reincidente, na pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de prisão pela prática, em 05/07/2008, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art° 204°, n° 2, al. e) do Código Penal, por se ter apropriado de objectos no valor total de cerca de €3.000,00 (três mil euros), que retirou do interior de uma residência de BB, para onde penetrou pela janela da casa de banho, que para o efeito partiu.
4. Por acórdão de 13/04/2010, proferido no processo n° 457/08.1GBSLV, do Io Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Silves, transitado em julgado em 17/05/2010, o arguido foi condenado nas penas de:
a) 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática, entre 23 e 24/07/2008, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art° 204°, n° 2, ai. e) do Código Penal, por se ter apropriado de um veículo automóvel no valor de €35.000,00 (trinta e cinco mil euros), tendo para o efeito se introduzido no interior de uma habitação, pela porta da cozinha, que forçou, e daí retirou as chaves da referida viatura;
b) 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática, em 08/09/2008, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art° 204°, n° 2, al. e) do Código Penal, por se ter apropriado dois telemóveis, €650,00 (seiscentos e cinquenta euros) e 25 libras, tendo para o efeito se introduzido no interior de uma habitação, por uma janela;
c) 1 (um) ano de prisão, pela prática, em 28/07/2008, de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art° 3º, n° 2 do D.L. n° 2/98, por ter conduzido, em estrada nacional, um veículo automóvel;
5. Por acórdão de 27/01/2009, proferido no processo n° 374/07.2GBSLV, do 2o Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Silves, transitado em julgado em 07/09/2009, o arguido foi condenado, como reincidente, nas penas de:
p. e p. pelo art° 204°, n° 2, al. e) do Código Penal, por se ter apropriado de um motociclo, tendo para o efeito se introduzido no interior de um armazém, partindo o cadeado que fechava as respectivas portas; b) 4 (quatro) meses de prisão, pela prática, em 08/07/2007, de um crime de condução sob efeito do álcool p. e p. pelo art° 292°, n° 1, do Código Penal, por ter conduzido, em estrada nacional e com uma taxa de álcool no sangue de 1,40 g/l, o motociclo que furtara;
c) 7 (sete) meses de prisão, pela prática, em 08/07/2007, de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art° 3º, n° 2 do D.L. n° 2/98, por ter conduzido, em estrada nacional, o motociclo que furtara; MULTAS:
6. Por sentença proferida no processo n° 1528/08.0GAMTA, do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Moita, em 16/12/2008, transitada em julgado em 27/04/2011, o arguido foi condenado nas penas de: a) 90 (noventa) dias de multa, à razão diária de €5,00 (cinco euros), pela prática, em 01/12/2008, de um crime de condução em estado de embriaguez p. e p. pelo art° 292°, n° 1, do Código Penal, por ter conduzido ciclomotor, em estrada nacional, com uma taxa de álcool no sangue de 2,02 g/1-
b) 80 (oitenta) dias de multa, à mesma razão diária, pela prática, em 01/12/2008, de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art° 3°, n° 1 do D.L. n° 2/98, por ter conduzido ciclomotor em estrada nacional, sem para tal estar habilitado.
7. Por sentença proferida no processo n° 392/09.6GBSLV, do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Silves, em 22/06/2009, transitada em julgado em 04/01/2010, o arguido foi condenado nas penas de: a) 110 (cento e dez) dias de multa, à razão diária de €5,00 (cinco euros), e em 7 (sete) meses de inibição de conduzir, pela prática, em 05/07/2009, de um crime de condução em estado de embriaguez p. e p. pelo art° 292°, n° 1, do Código Penal, por ter conduzido ciclomotor, na via pública, com uma taxa de álcool no sangue de 2,39 g/l.
b) 90 (noventa) dias de multa, à mesma razão diária, pela prática, em 05/07/2009, de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art° 3º, n° 1 do D.L. n° 2/98, por ter conduzido ciclomotor, na via pública, sem para tal estar habilitado.
8. No acórdão da primeira instância referido em 1. foi dado como provado que:
a) "O arguido AA é o penúltimo de nove irmãos oriundos de uma família marcada por grandes carências sócio económicas e afectivas, tendo sido maltratado pelo pai, que apresentava hábitos alcoólicos, tendo circulado entre a casa do pai, da mãe e das irmãs mais velhas, sem qualquer orientação ou modo de vida"; b) "Concluiu o 1º ciclo de escolaridade, abandonando o ensino por dificuldades de aprendizagem";
c) "Aos 14 anos de idade abandonou a família, passando a viver sem abrigo e iniciando o consumo de álcool e drogas";
d) "Durante os escassos períodos de tempo em que viveu junto dos familiares, integrou o mercado de trabalho, desenvolvendo actividades indiferenciadas, no sector da construção civil";
e) "A data dos factos objecto do presente processo, fazia trabalhos esporádicos de mecânica e na construção civil, residindo em propriedade emprestada";
f) "Em meio prisional, o arguido AA regista alguns incidentes disciplinares";
9. Por acórdão de 17/11/2000 proferido no processo n° 519/99.4GESLV, do 1º Juízo do Tribunal de Comarca de Silves, já transitado em julgado, o arguido AA foi condenado na pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses
de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos, e em 45 (quarenta e cinco) dias de multa pela prática, em 08/10/1999, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art° 204°, n° 2, al. e), e de um crime de recepção p. e p. pelo art° 231º, n°l, ambos do Código Penal.
10. Por acórdão de 01/03/2002, proferido no processo n° 358/99.2GESLV, do 2o Juízo do Tribunal de Comarca de Silves, já transitado em julgado, o arguido AA foi condenado na pena de 18 (dezoito) meses de prisão, suspensa na sua execução, pela prática, em 02/08/1999, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art° 204°, n°2, al. e) do Código Penal.
11. Por sentença de 26/04/2002, proferida no processo n° 150/99.4GAVRS, do Tribunal de Comarca de Tavira, já transitada em julgado, o arguido AA foi condenado na pena de 60 dias de multa, pela prática, em 29/10/1999, de um crime de furto simples p. e p. pelo art° 203°, n° 1 do Código Penal.
12. Por acórdão de 17/10/2003, proferido no processo n° 175/02.4GBSLV, do 1º Juízo do Tribunal de Comarca de Silves, já transitado em julgado, o arguido AA foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art° 204° do Código Penal e, em cumulo dessa penas com as penas aplicadas nos processos n°s 150/99.4GAVRS, 358/99.2GESLV e 519/99.4GESLV, foi condenado na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão e em 90 dias de multa.
13. Por acórdão de 03/06/2004, proferido no processo n° 210/03.9GDPTM, do 2º Juízo Criminal do Tribunal de Comarca de Portimão, já transitado em julgado, o arguido AA foi condenado na pena de 7 meses de prisão, pela prática, em 02/06/2004, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art° 204°, n° 1, do Código Penal.
14. Por acórdão de 14/02/2005, proferido no processo n° 210/03.9GDPTM, do 2º Juízo Criminal do Tribunal de Comarca de Portimão, já transitado em julgado, o arguido AA foi condenado na pena única de 4 anos e 9 meses de prisão e em 90 dias de multa, resultante do cúmulo das penas aplicadas nos processos n°150/99.4GAVRS, 358/99.2GESLV e 519/99.4GESLV, 175/02.4GBSLV e 210/03.9GDPTM.
15. Por sentença proferida em 11/11/2005, no processo 2254/03.1TXEVR, do Tribunal de Execução de Pena de Évora, e já transitada em julgado, foi concedida ao arguido AA liberdade condicional pelo período da pena que lhe faltava cumprir à ordem do processo n° 210/03.9GDPTM, ou seja, até 06/12/2007.
16. Por sentença de 27/10/2006, proferida no processo n° 129/02.0GBSLV, do Tribunal de Comarca de Vila Real de Santo António, já transitada em julgado, o arguido AA foi condenado na pena de 1 ano de prisão, suspensa na sua execução por 1 ano, pela prática, em 27/10/2006, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art° 204°, n° 2, als. a) e e), do Código Penal.
5. O recurso tem apenas como objecto, delimitado pelo recorrente, a fixação da pena única.
Nos termos do artigo 77º, nº 1, do Código Penal, o agente do concurso de crimes («quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo estabelecido pelo artigo 78º do Código Penal, tendo em conta os factos e a personalidade do
agente.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está, pois, ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.
Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) deve ser ponderado o modo como a personalidade se projecta nos factos ou é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.
O modelo de fixação da pena no concurso de crimes rejeita, pois, uma visão atomística dos vários crimes e obriga a olhar para o conjunto - para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse pedaço de vida criminosa com a personalidade do seu agente. Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares crimes, cabe ao tribunal, na moldura do concurso definida em função das penas parcelares, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos que determinam as penas parcelares por cada crime. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido».
Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de «relações existenciais diversíssimas», a reclamar uma valoração que não se repete de caso para caso. A este conjunto – a esta «massa de ilícito que aparente uma particular unidade de relação» -corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação, isto é, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade.
Fundamental na formação da pena do concurso é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse espaço de vida com a personalidade. «Como referem Maurach, Gossel e Zipf a pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da personalidade do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos (Schonke-Schrôder-Stree)», «a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa».
«Também Jeschek pensa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve
atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delitos ocasionais sem relação entre si» (cfr., v. g., os acórdãos do STJ, de 24 de Março de 2011, proc. nº 322/08.2TARGR, e de 5 de Julho de 2012, proc. nº 265/11.6SAGRD, este com exaustiva indicação de jurisprudência, e Cristina Líbano Monteiro, anotação ao acórdão do STJ de 12 de Julho de 2005, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16º, p. 155 ss.).
Assim, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes.
Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral, e especialmente na pena do concurso os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
A avaliação do conjunto dos factos – do «ilícito global» - há-de partir necessariamente da consideração relativa de cada acontecimento singular por si, mas também na projecção sobre relações de confluência: reiteração e persistência; temporalidade; aproximação ou distanciamento; homologia ou homotropia; valores individualmente afectados; pluralidade de bens pessoais; limitação a bens materiais; modos de execução; consequências instrumentais.
No caso, nesta complexa avaliação, a natureza dos factos essencialmente homogénea na dimensão mais relevante, em que estão em causa valores materiais e a ofensa a bens pessoais (domicílio) fora da afectação mais intensa da integridade física, integram e constituem uma projecção global do ilícito que não exaspera a ilicitude (simples) que resultaria da mera adição dos valores afectados como se fossem unitariamente construídos; a pluralidade encerra, certamente, um valor agravativo, mas esbate uma estrutura aritmética da pluralidade.
Também, os crimes de indocumentação na condução automóvel não assumem, no contexto, peso que adense relevantemente o ilícito global, para além do sentido e da gravidade da ilicitude contida na violação de normas para-administrativas para protecção dos valores impessoais (segurança rodoviária) protegidos pela incriminação.
A personalidade do arguido que vem descrita nos factos provados, avaliada na perspectiva global que se projecta e é também revelada pela natureza e pelas circunstâncias dos diversos acontecimentos, aponta para características de desestruturação pessoal, com reflexos na persistência de crimes contra o património de baixa intensidade, de idêntica natureza (em residências), com relativa continuidade e consistência.
6. A fixação da pena do cúmulo – meio judicial para encontrar ponderadamente a pena única adequada a responder simultaneamente às exigências de prevenção geral e especial – não constitui um re-sancionamento do agente depois das penas parcelares, mas realiza a finalidade de determinar a pena individualizada do conjunto num sistema diverso da acumulação e da exasperação, prevenindo a relativa
incerteza decorrente da concretização da sanção concreta a cumprir apenas no âmbito da execução. A aplicação e a interacção das regras do artigo 77º, nº 1, do Código Penal (avaliação em conjunto dos factos e da personalidade) convocam critérios de proporcionalidade material na fixação da pena única dentro da moldura do cúmulo, por vezes de grande amplitude; proporcionalidade e proibição de excesso em relação aos fins na equação entre a gravidade do ilícito global e a amplitude dos limites da moldura da pena conjunta.
A condição principológica da proporcionalidade permite concretizar o valor em construção normativo-aplicativa e instrumento metodológico; a proporcionalidade stricto sensu – dimensão material e operativa da proporcionalidade em sentido amplo - constitui um instrumento para encontrar o equilíbrio adequado entre direitos ou valores em confronto. No julgamento e na ponderação na aplicação de penas actua através da interacção complexa entre o valor da liberdade (e, negativamente, a privação de liberdade) ou de outros modos de intromissão na autonomia e livre condução de vida do agente de um crime, e o interesse público na aplicação de uma sanção penal pela prática de um acto qualificado como crime, que realize, nem mais nem menos, as finalidades da punição impostas para a realização desse interesse público.
A proporcionalidade, regra ou princípio, na dimensão stricto sensu faz a passagem entre a abstracção de uma noção e a identificação metodológica de critérios utilizáveis em cada caso concreto.
A regra básica de ponderação e construção ou encontro da harmonia e do equilíbrio (balancing) de direitos e razões (proporcionalidade), como medida fundamental de decisão, seja do legislador, do juiz ou da administração, está na «importância social marginal» dos valores ou posições em confronto (cf., Aharon Barak, «Proportionality; Constitutional Rights and their Limitations», Cambrige University Press, 2012, p. 362-3); a leitura adequada da proporcionalidade aponta para um juízo de equidade, que exige uma «particular atitude espiritual» do juiz, «de estreita relação prática: razoabilidade, adaptação, capacidade de alcançar composições», com «espaço para muitas razões» (cf., Ingo Wolfgang Sarlet, «Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência», “Revista Brasileira de Ciências Criminais”, nº 47, Marco-Abril de 2004, p. 64-65, referindo Zagrebelsky).
Aplicando em casos de determinação da medida da pena, a importância social marginal dos benefícios decorrentes da protecção de uma norma ou de um determinado acto praticado em aplicação de uma norma, e a importância social marginal dos efeitos individuais na prevenção de um dano ou das consequências no destinatário da aplicação de uma sanção penal pela prática de um facto qualificado como crime.
Concretizando estes critérios, considerada a homogeneidade e a (relativa) proximidade temporal dos crimes contra o património, e a menor ressonância externa e comunitária da prevenção geral no que respeita à indocumentação na condução automóvel, a importância do conjunto dos factos, designadamente pela reiteração, aconselharia na perspectiva das exigências de prevenção geral a fixação de uma pena no limite próximo da metade inferior da escala da moldura da pena do cúmulo.
Porém, o percurso de vida do recorrente e a personalidade que por aí também vem revelada, com contacto frequente com o sistema penal e sem aproveitamento do juízo de prognose favorável de que beneficiou,
aconselham – e impõem – a intervenção exigente das finalidades de prevenção especial; como revelam os factos provados, as sanções penais de natureza e medida que então foram consideradas adequadas em função de juízos favoráveis sobre o comportamento futuro do recorrente, não constituíram meio idóneo de ressocialização e de reencaminhamento para os valores.
As finalidades de prevenção especial são, assim, muito acentuadas, condicionando a justa medida da pena única: a sanção indispensável, tanto na natureza como na medida.
A isonomia na construção da medida na pena única perante o «ilícito global», e a ponderação da semelhança e da diferença das penas aplicadas na praxis jurisprudencial, faz acentuar algum grau de desadequação da pena em que o recorrente vem condenado, revelando uma «disfunção de proporcionalidade»; «na tensão entre o caso e a regra», uma pena como a que vem aplicada não é exigida pelas finalidades das penas, nem realiza o equilíbrio e a justa medida entre a intensidade das consequências pessoais e a interesse ou imposição social na punição: a pena não é proporcional.
Há, pois, que fixar a pena respeitando a proporcionalidade entre os crimes e a reacção penal.
Com se salientou, as imposições de prevenção especial condicionam decisivamente a medida da pena, impondo que vá além da perspectiva, em boa medida funcionalista, da prevenção geral; considera-se, por isso, adequada a pena única de doze anos de prisão.
7. Nestes termos, concede-se provimento a recurso, fixando pelo cúmulo das penas aplicadas no presente processo e nos processos n°s 135/09.4GEPTM, 469/08.5GDPTM, 457/08.1GBSLV, 374/07.2GBSLV, 1528/08.0GAMTA e 392/09.6GBSLV, a pena única em doze anos de prisão.
Henriques Gaspar (Relator) Armindo Monteiro
