NONA CÂMARA CÍVEL Apelação n° 0278431-47.2009.8.19.0001
Apelante: BRADESCO SAUDE SA
Apelado: SIMONE VIEIRA DE SOUZA GAMA
Relator: Desembargador ROBERTO DE ABREU E SILVA
SEGURO SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA. PLÁSTICA REPARADORA. RETIRADA DE PELE EXCEDENTE EM RAZÃO DO EMAGRECIMENTO. CORREÇÃO DE HÉRNIA INCISIONAL. MÁ CICATRIZAÇÃO. CIRURGIAS DECORRENTES DO TRATAMENTO DA OBESIDADE MÓRBIDA. SÚMULA 258 DO TJRJ. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL. SÚMULA 209 DO TJRJ. Afigura-se nos autos questão relativa à responsabilidade civil contratual pela negativa da seguradora de saúde em arcar com cirurgia plástica reparadora (dermolipectomia abdominal) e para a correção de hérnia incisional. Tais cirurgias se tornaram necessárias após anterior cirurgia bariátrica a qual se submeteu a autora, portadora de obesidade mórbida. A obesidade mórbida encontra-se catalogada desde 1996, na listagem da Associação Médica Brasileira, sob o código nº 43.01.001/6, incorporando-a dentre as enfermidades cobertas obrigatoriamente pelo seguro. Em sendo assim, a partir do momento em que a moléstia é oficialmente reconhecida pela entidade que congrega a sociedade médica, passa a ter regular cobertura, sem que fique alterado o contrato original. Um dos tratamentos indicados para a obesidade mórbida é a cirurgia bariátrica, tal como ressaltou o expert do Juízo. Por outro lado, é possível que em decorrência da perda de peso seja necessária nova cirurgia reparadora para a retirada de excesso de tecido epitelial, o que configura nova fase do mesmo tratamento da doença. In casu, tornou-se necessária, também, a correção de uma hérnia incisional ocasionada pela cicatrização inadequada. A matéria restou pacificada neste Tribunal de Justiça tal como se infere da Súmula 258 de seguinte teor: "A cirurgia plástica, para retirada do excesso de tecido epitelial, posterior ao procedimento bariátrico, constitui etapa do tratamento da obesidade mórbida e tem caráter reparador." Evidencia-se a responsabilidade civil objetiva da ré, por evidente defeito na prestação de serviço, em razão da indevida recusa na autorização do ato cirúrgico. Assim sendo, incorreu a ré em ato ilícito, que enseja a reparação dos danos causados à autora, com base no artigo 5º, caput e X, da CRFB/88 e artigos 6º, VI e 14, caput, do CPDC. Nesse sentido, a Súmula 209 deste Tribunal de Justiça. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0278431-47.2009.8.19.0001, A C O R D A M os Desembargadores que compõem a
Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO nos termos do voto do relator. Decisão UNÂNIME.
VOTO
Cuida-se de ação de responsabilidade civil em face de operadora de plano de saúde, na qual pretende a autora a condenação da ré no cumprimento de obrigação de fazer consistente na realização de cirurgia plástica reparadora (dermolipectomia abdominal) e para a correção de hérnia incisional decorrentes de realização de cirurgia bariátrica em razão de obesidade mórbida. Pretende, ainda, a reparação por dano moral em razão da recusa na prestação do serviço médico.
Assinado por Roberto de Abreu e Silva:6313
A r. sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar a ré: (i) autorizar e arcar com o custeio das cirurgias de hérnia incisional em conjunto com a demolipectomia dos braços, pernas e seios da autora, sempre no prazo de 10 dias a contar da comprovada solicitação administrativa feita pela demandante a ré, sob pena de multa a ser arbitrada em eventual descumprimento; (ii) condenar a parte ré no pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 10.000,00, acrescido de correção monetária desde a data da sentença e juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Por fim, condenou a ré no pagamento das despesas processuais e verba honorária, fixados em 10% sobre o valor da condenação, na forma do art.20, §3° do CPC.
Recurso de apelação da ré (fls. 223/234) pugnando pela reforma do r.decisum, aduzindo, em breve síntese: a) exclusão contratual expressa e válida, constante na cláusula 3, alínea “e”; b) a regra não é a cobertura de despesas provenientes de cirurgias plásticas em gera, exceto as restauradoras, decorrentes de acidente pessoal ocorrido na vigência do seguro, tratamento cirúrgico para displasia mamária e doenças fibrocísticas da mama; c) o caso da autora não se encaixa em nenhuma das hipóteses de cobertura; d) a seguradora não discute a necessidade das cirurgia para o perfeito restabelecimento da saúde da autora e sim se há ou não cobertura para as respectivas despesas; e) o contrato com apoio na legislação pertinente exclui da cobertura as despesas com cirurgias plásticas; f) dano moral inexistente pois houve exercício regular de direito; g) inadimplemento contratual não gera dano moral; h) minoração do dano moral.
Contrarrazões apresentadas (fls. 288/301).
É o breve relatório.
Conheço e admito o recurso ante a presença dos pressupostos de admissibilidade.
A relação jurídica de direito material retratada nos autos evidencia uma relação de consumo, motivo pelo qual a solução da lide se dará com base nas regras e princípios do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Afigura-se nos autos questão relativa à responsabilidade civil contratual pela negativa da seguradora de saúde em arcar com cirurgia plástica reparadora (dermolipectomia abdominal) e para a correção de hérnia incisional. Tais cirurgias se tornaram necessárias após anterior cirurgia bariátrica a qual se submeteu a autora, portadora de obesidade mórbida.
Ab initio, ressalte-se que a obesidade mórbida encontra-se catalogada desde 1996,
na listagem da Associação Médica Brasileira, sob o código nº 43.01.001/6, incorporando-a dentre incorporando-as enfermidincorporando-ades cobertincorporando-as obrigincorporando-atoriincorporando-amente pelo seguro. Em sendo incorporando-assim, incorporando-a pincorporando-artir do momento em que a moléstia é oficialmente reconhecida pela entidade que congrega a sociedade médica, passa a ter regular cobertura, sem que fique alterado o contrato original.
Nesse sentido:
PLANO DE SAÚDE. MOLÉSTIA OBESIDADE MÓRBIDA. NÃO RECONHECIDA PELA ASSOCIAÇÃO MÉDICA BRASILEIRA QUANDO DA CONCRETIZAÇÃO DO PACTO. AJUSTE DO CONTRATO A REALIDADE SOCIAL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O reconhecimento de moléstia como tal, pela associação médica brasileira, após o pacto, leva que a entidade prestadora de serviços médicos hospitalares lhe assegure cobertura. hipótese em que não ocorre alteração de clausulas contratuais, eis que se esta a tratar de mera adaptação do contrato a nova realidade, com o reconhecimento oficial da moléstia, como tal. A mora contratual, por si só, não dá ensejo a reparação de dano moral se não há demonstração de ter o atraso causado prejuízos exagerados e transtornos além daqueles que comumente ocorrem. A fixação dos honorários advocatícios não pode ultrapassar o limite previsto no § 3.º, do art. 20 do CPC. Agravo retido improvido. Apelo provido em parte. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70003365756, QUINTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. MARCO AURÉLIO DOS SANTOS CAMINHA, JULGADO EM 23/05/02)
TUTELA ANTECIPADA. CIRURGIA BARIÁTRICA. COBERTURA. PLANO DE SAÚDE. Uma vez satisfeitos os requisitos do art. 273, do CPC, e de restar concedida a tutela antecipada em favor da agravante.Agravada que, em razão de plano de saúde formalizado, deve dar cobertura a cirurgia bariátrica, ou de redução do estomago, recomendada para o caso da agravante, vítima de obesidade mórbida ou clinicamente severa. Tutela que não se estende a pretensão de declarar a abusividade da negativa da agravada, quanto a realização dos procedimentos cirúrgicos indicados pelo cirurgião. Agravo provido em parte. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70003985215, QUINTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. LÉO LIMA, JULGADO EM 25/04/02)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVÊNIO PARA PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES. UNIMED. NEGATIVA DE
COBERTURA, A ASSOCIADO DA PACTUANTE, PELA CREDENCIADA, DE "BANDA GÁSTRICA" NECESSÁRIA A CIRURGIA ESTOMACAL - REDUÇAO DO ESTÔMAGO - SOB O ARGUMENTO DE TRATAR-SE DE PRÓTESE, CUJA COBERTURA ESTÁ EXPRESSAMENTE EXCLUÍDA. NEGATIVA QUE NÃO ENCONTRA RESPALDO NO 'TERMO DE CREDENCIAMENTO'. AÇÃO CAUTELAR. CONCESSÃO DE LIMINAR. A chamada "banda gástrica", dispositivo obstrutivo colocado no estômago, quando submetido a cirurgia de redução por obesidade mórbida, não pode ser conceituada como "prótese", eis que não se trata de aparelho terapêutico que substitua, em todo ou em parte, o estômago da pessoa. em assim sendo, nao encontra eco jurídico a negativa de empresa prestadora de serviços médicos e hospitalares em lhe dar a devida cobertura sob o argumento de se tratar de prótese, cuja cobertura e de forma expressa excluída no contrato. Decisão judicial que, em cautelar, concede liminar ao associado. Desconformidade da empresa prestadora dos serviços médicos e hospitalares. Decisão que se confirma, com desprovimento do recurso. (6FLS.) (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70001140763, SEXTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. OSVALDO STEFANELLO, JULGADO EM 11/10/00)
Um dos tratamentos indicados para a obesidade mórbida é a cirurgia bariátrica, tal como ressaltou o expert do Juízo (fls.208). Por outro lado, é possível que em decorrência da perda de peso seja necessária nova cirurgia reparadora para a retirada de excesso de tecido epitelial, o que configura nova fase do mesmo tratamento da doença. In casu, tornou-se necessária, também, a correção de uma hérnia incisional ocasionada pela cicatrização inadequada.
Confira-se as palavras do perito (fls. 212/213):
“As hérnias incisionais ocorrem em locais do abdômen que já foram submetidos a uma incisão cirúrgica e são resultantes de cicatrização inadequada dessas regiões.”
A remoção do excesso de pele e tecido subcutâneo pela técnica de dermolipetomia não pode ser considerada como estética e sim reparadora, pois é resultante de uma patologia e do seu tratamento.”
A matéria restou pacificada neste Tribunal de Justiça tal como se infere da Súmula 258 de seguinte teor: "A cirurgia plástica, para retirada do excesso de tecido epitelial,
posterior ao procedimento bariátrico, constitui etapa do tratamento da obesidade mórbida e tem caráter reparador."
Neste diapasão, afigura-se a responsabilidade civil objetiva da ré, por evidente defeito na prestação de serviço, em razão da indevida recusa na autorização do ato cirúrgico, fundada no art. 14, caput, da Lei nº 8.078/90 e na teoria do risco empresarial, considerando que quem retira proveito de uma atividade de risco, com probabilidade de danos, obtendo vantagens, lucros, benefícios, deve arcar com os prejuízos perpetrados.
Assim sendo, incorreu a ré em ato ilícito, que enseja a reparação dos danos causados à autora, com base no artigo 5º, caput e X, da CRFB/88 e artigos 6º, VI e 14,
caput, do CPDC.
Nesse sentido, a Súmula 209 deste Tribunal de Justiça: “Enseja dano moral a
indevida recusa de internação ou serviços hospitalares, inclusive home care, por parte do seguro saúde somente obtidos mediante decisão judicial.”
Confira-se a jurisprudência deste Eg.Tribunal de Justiça a respeito do tema:
AGRAVO INOMINADO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA. Ação de obrigação de fazer, cujo pedido é cumulado com o de indenização por danos morais. Autora que necessita submeter-se a cirurgia plástica reparadora para a retirada de excesso de pele, em decorrência de anterior cirurgia bariátrica. Administradora de plano de saúde, que nega cobertura à realização do procedimento. Relação de consumo. Aplicação da Lei nº. 8.078, de 1990 (CDC). As cláusulas contratuais devem ser interpretadas da forma mais benéfica para o consumidor, sobretudo as limitativas de direitos, consoante preconiza o art. 47, do CDC. Incidência do verbete sumular nº 258, deste Tribunal de Justiça, segundo o qual "a cirurgia plástica,
para retirada do excesso de tecido epitelial, posterior ao procedimento bariátrico, constitui etapa do tratamento da obesidade mórbida e tem caráter reparador". Falha na prestação do serviço geradora de dano moral. Verba indenizatória fixada proporcionalmente ao fato e respectivos danos. Agravo, que nada acrescenta possa modificar a decisão seu objeto. Desprovimento do recurso. (0083988-59.2010.8.19.0002 – APELACAO, DES. DENISE LEVY TREDLER - Julgamento: 21/08/2012 - DECIMA NONA CAMARA CIVEL)
DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. OBESIDADE MÓRBIDA. CIRURGIA BARIÁTRICA. EXCESSO EPITELIAL. CIRURGIA REPARADORA. Ação sumária de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais em que objetiva o autor seja a ré compelida a arcar com todos os custos da realização de cirurgia de lipodistrofia crural bilateral, bem como a compensar os danos morais supostamente sofridos. Alegação de inexistência de cobertura contratual. Todavia, prevalece nesta E. Corte o entendimento de que a cirurgia plástica para a retirada do excesso de tecido epitelial, posterior ao procedimento bariátrico, constitui etapa do tratamento da obesidade mórbida e tem caráter reparador. Precedentes deste Tribunal. Obrigação de indenizar caracterizada. Embora, em princípio, o inadimplemento contratual não caracterize danos morais, estes restaram configurados, na espécie, diante dos sentimentos de angústia e aflição experimentados pelo autor, em razão da indevida negativa de cobertura para realização de procedimento cirúrgico necessário à sua saúde. Quantum indenizatório fixado em observância aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Sentença mantida. Desprovimento do recurso. (0245891-72.2011.8.19.0001 – APELACAO, DES. MARIA INES GASPAR - Julgamento: 01/02/2012 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL)
(grifos do relator)
Por fim, infere-se que o valor da reparação arbitrado no valor de R$ 10.000,00 é quantia que se mostra adequada e suficiente para reparar o dano extrapatrimonial sofrido, na ótica do arbitrium boni juri segundo os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, equidade e de Justiça ancorado nas funções: a) punição – desestímulo – punitive dommage; b) compensação - pela intensidade do sofrimento.
Por esses fundamentos, voto no sentido de negar provimento ao recurso.
Rio de Janeiro, 30 de outubro de 2012.
NONA CÂMARA CÍVEL Apelação n° 0278431-47.2009.8.19.0001
Apelante: BRADESCO SAUDE SA
Apelado: SIMONE VIEIRA DE SOUZA GAMA
Relator: Desembargador ROBERTO DE ABREU E SILVA RELATÓRIO
Cuida-se de ação de responsabilidade civil em face de operadora de plano de saúde, na qual pretende a autora a condenação da ré no cumprimento de obrigação de fazer consistente na realização de cirurgia plástica reparadora (dermolipectomia abdominal) e para a correção de hérnia incisional decorrentes de realização de cirurgia bariátrica em razão de obesidade mórbida. Pretende, ainda, a reparação por dano moral em razão da recusa na prestação do serviço médico.
Aduz a autora, em sua inicial, que: a) realizou cirurgia redutora de estômago, perdendo aproximadamente 50 quilos; b) após a perda de peso ficou com excesso de pele no abdômen, coxa, braço e seios, sendo necessária nova cirurgia para a retirada da pele excedente; c) a realização da cirurgia é um ato contínuo e inerente à cirurgia bariátrica, não sendo cirurgia plástica estética embelezadora e sim reparadora; d) possui ainda uma hérnia incisional no abdômen causada pela cicatrização inadequada decorrente da cirurgia; e) a cirurgia foi requisitada por seus médicos, sendo negada por estar o plano em fase de carência.
Laudo pericial (fls. 205/213).
A r. sentença (fls. 220/222) julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar a ré: (i) autorizar e arcar com o custeio das cirurgias de hérnia incisional em conjunto com a demolipectomia dos braços, pernas e seios da autora, sempre no prazo de 10 dias a contar da comprovada solicitação administrativa feita pela demandante a ré, sob pena de multa a ser arbitrada em eventual descumprimento; (ii) condenar a parte ré no pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 10.000,00, acrescido de correção monetária desde a data da sentença e juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Por fim, condenou a ré no pagamento das despesas processuais e verba honorária, fixados em 10% sobre o valor da condenação, na forma do art.20, §3° do CPC.
Recurso de apelação da ré (fls. 223/234) pugnando pela reforma do r.decisum, aduzindo, em breve síntese: a) exclusão contratual expressa e válida, constante na cláusula 3, alínea “e”; b) a regra não é a cobertura de despesas provenientes de cirurgias plásticas em gera, exceto as restauradoras, decorrentes de acidente pessoal ocorrido na vigência do seguro, tratamento cirúrgico para displasia mamária e doenças fibrocísticas da mama; c) o caso da autora não se encaixa em nenhuma das hipóteses de cobertura; d) a seguradora não discute a necessidade das cirurgia para o perfeito restabelecimento da saúde da autora e sim se há ou não cobertura para as respectivas despesas; e) o contrato
com apoio na legislação pertinente exclui da cobertura as despesas com cirurgias plásticas; f) dano moral inexistente pois houve exercício regular de direito; g) inadimplemento contratual não gera dano moral.
Contrarrazões apresentadas (fls. 288/301).
Rio de Janeiro, 12 de setembro de 2012.
