GRANDE DO SUL
LEANDRO RAFAEL PERIUS
CONSIDERAÇÕES ACERCA DA LEGITIMIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Santa Rosa (RS) 2014
LEANDRO RAFAEL PERIUS
CONSIDERAÇÕES ACERCA DA LEGITIMIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: Dr. Maiquel Angelo Dezordi Wermuth
Santa Rosa (RS) 2014
Dedico este trabalho a meus familiares e amigos, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados nesta jornada.
AGRADECIMENTOS
A meus familiares, por todo estímulo e apoio recebidos nesta jornada.
A todos os professores pelos conhecimentos transmitidos.
Um agradecimento especial ao meu orientador, Professor Maiquel Angelo Dezordi Wermuth, pela disposição e atenção em me ajudar na realização deste trabalho.
“O direito é um poder passivo ou pacificado pelo Estado e é sinônimo de poder, pois sem esta participação e legitimação democrática, só resta a violência, a descrença e a barbárie.”Hannah Arendt
O presente trabalho de pesquisa monográfica traz a tona um tema bastante debatido e polêmico da seara processual penal. A discussão sobre a possibilidade de o Ministério Público conduzir investigações criminais de maneira autônoma vem gerando grande repercussão no campo jurídico e político. Neste contexto surgiram correntes trazendo discussões interessantes sobre o tema, tanto pró, como contra. Nesse sentido, abordam-se os principais argumentos utilizados por estes defensores e críticos, à luz da Constituição Federal, procurando estabelecer um elo de comparação entre estes argumentos. Finaliza concluindo que tal modalidade investigatória é incompatível com as regras constitucionais do Estado Democrático de Direito.
Palavras-Chave: Investigação criminal. Ministério Público. Constituição Federal. Estado Democrático de Direito. Direito Penal de garantias.
The present work of monographic research brings up a subject highly debated and controversial area of criminal procedure. The discussion on the possibility of the Public Prosecutor conducting criminal investigations autonomously comes generating great repercussion in the legal and political field. In this context emerged currents bringing interesting discussions on the issue, both pro and against. In this sense, we discuss the main arguments used by proponents and critics, in the light of the Federal Constitution, seeking to establish a link of comparison between these arguments. Finalizes concluding that such modality research is incompatible with the constitutional rules of the Democratic State of Law.
Keywords: Criminal Investigation. Public Prosecutor. Federal Constitution. Democratic State governed by the Rule of Law. Criminal Law of guarantees.
INTRODUÇÃO ... 8
1 OS ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ... 10
1.1 A investigação criminal como uma atribuição constitucional do Ministério Público: Principais argumentos favoráveis ... 12
1.1.1 Teoria dos Poderes Implícitos... 12
1.1.2 Da não exclusividade investigatória da Polícia Judiciária ... 15
1.2 Jurisprudência do STF e STJ ... 18
1.3 Rejeição da PEC 37 ... 22
1.4 Vantagens da investigação preliminar do Ministério Público ... 24
1.5 A Investigação Criminal do Ministério Público e os Crimes contra a Coletividade .. 27
2 A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FRENTE O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ... 32
2.1 A ausência de previsão legal... 36
2.2 A exclusividade investigatória criminal da Polícia Judiciária ... 40
2.3 Imparcialidade ... 43
2.4 Paridade de armas... 45
2.5 Necessidade de controle do Poder Estatal ... 47
2.6 Desequilíbrio do Sistema Acusatório ... 48
CONCLUSÃO ... 52
REFERÊNCIAS ...54
INTRODUÇÃO
O presente trabalho procura trazer algumas considerações sobre a legitimidade ou não de o Ministério Público realizar investigações criminais preliminares de forma autônoma.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, esta concedeu um novo papel institucional ao Ministério Público, figurando como ente responsável pela ação penal pública, pela fiscalização da administração pública, controle externo da atividade policial, defesa dos direitos coletivos, das minorias, menores, incapazes e idosos, e atuando ainda, como custus
legis.
Entretanto, não ficaram plenamente delimitadas as funções do órgão ministerial no campo da persecução criminal, passando a surgir muitos debates acerca do tema. O principal ponto causador da polêmica é sem dúvida, a legitimidade investigatória criminal.
O Parquet passou a utilizar o argumento de compatibilidade da investigação criminal com as suas atribuições constitucionais, para tanto utilizando-se da Teoria dos Poderes Implícitos, assim expandindo a competência de condução do inquérito civil para procedimentos criminais, atuando de forma concorrente com a Polícia Judiciária.
A questão é polêmica. Tal atividade vem sendo incansavelmente questionada, principalmente pelos Delegados de Polícia e Advogados. Na doutrina há entendimentos nos dois sentidos. A jurisprudência também já se manifestou em sentidos diversos.
Neste contexto, o presente trabalho procura apresentar os principais argumentos defendidos pelas correntes favoráveis e contrárias, sob uma visão constitucional e das regras do Estado de Direito e dos princípios norteadores do processo penal.
O objetivo é analisar se há base legal para estas investigações, quais suas vantagens e desvantagens, e se tal modalidade investigatória é compatível com as premissas do Estado Democrático de Direito.
O presente trabalho se estrutura em dois capítulos. No primeiro capítulo, são apresentados os argumentos favoráveis referentes à legitimidade investigatória criminal do
Parquet. Para tanto se analisa a Teoria dos Poderes Implícitos, a não exclusividade
investigatória policial, os posicionamentos jurisprudenciais, a rejeição da “Pec 37” e as vantagens deste modelo de investigação, principalmente referente aos crimes transindividuais.
O segundo capítulo traz uma visão mais crítica acerca deste tema, analisando a investigação criminal presidida pelo MP sob a égide das premissas do Estado Democrático de Direito. Para tanto aborda a questão da ausência de base legal, da competência investigatória da Polícia Judiciária, da falta de imparcialidade do órgão investigador, da necessidade do controle do poder estatal, e ainda o rompimento do equilíbrio do sistema acusatório frente o desrespeito ao princípio da paridade de armas.
1 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À INVESTIGAÇÃO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público passou a ter um papel bastante diferenciado no cenário constitucional, com um aumento significativo de suas funções.
Impende registrar que a instituição passou a ter autonomia funcional e administrativa, o que ampliou a abrangência da área de atuação, sendo-lhe atribuída inclusive, a fiscalização do Poder Público e o controle externo da atividade policial.
Foi conferida ainda pela Carta Magna, a unidade1, indivisibilidade2, a independência funcional3 e a autonomia administrativa e financeira4 como princípios institucionais. Foi dotado ainda de garantias como vitaliciedade, irredutibilidade de vencimentos e inamovibilidade, para que, por meio de seus membros, pudesse exercer de modo satisfatório a sua função no Estado Democrático de Direito.
O artigo 127, caput, da Constituição Federal definiu o Ministério Público como “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
Deste modo, usando de tais prerrogativas, no campo da persecução penal, o ente ministerial passou a conduzir investigações criminais autônomas, utilizando-as como subsídios para o ajuizamento de ações penais.
Buscando justificar essa atuação, o Ministério Público sustentou que as funções da instituição previstas no artigo 129 da Constituição Federal são exemplificativas, havendo
1
O Ministério Público possui divisão meramente funcional, ou seja, a manifestação de um de seus membros ou órgãos é o posicionamento de toda a instituição do Ministério Público.
2
Os membros do Ministério Público agem em nome da instituição, e não por eles mesmos. Desta forma, não ficam vinculados aos processos nos quais atuam, podendo ser substituídos.
3
Cada membro do Ministério Público tem inteira autonomia em sua atuação, não estando sujeito a ordens de superiores hierárquicos do MP ou de outra instituição.
4
O Ministério Público é dotado de autonomia para realizar a sua própria dotação orçamentária. Pode editar atos relacionados à gestão de seu quadro de pessoal e de seus bens.
assim, a possibilidade de serem criadas por lei novas atribuições compatíveis com sua finalidade.
Esta atividade investigativa vem sendo contestada principalmente pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e a Associação dos Delegados de Polícia (ADEPOL), que inclusive questionaram tal legitimidade através de Ações Diretas de Inconstitucionalidade5.
A questão vem gerando debates e polêmicas, havendo controvérsia na doutrina e na jurisprudência, havendo inclusive uma disputa entre o Ministério Público e a Polícia Judiciária, onde esta busca ver declarada sua hegemonia na condução de investigações policiais.
Feitas essas primeiras colocações, esclarece-se que o presente capítulo tem por objetivo analisar os argumentos favoráveis, que são utilizados por seus defensores, para justificar a legitimidade investigatória do Parquet, sob a análise da doutrina, da legislação e da jurisprudência pátria.
5 BRASIL. STF. ADIN 3806/DF. ADEPOL e Conselho Nacional do Ministério Público e outros. Questionamento, Art. 026, 00I, "a", "b" e "c" e inciso 0II, da Lei nº 8625, de 12 de dezembro de 1993; incisos 00I, 0II e III, do art. 007º e art. 008º, incisos 00I, 0II, 0IV, 00V, VII e 0IX; arts. 038 e 150, 00I, 0II e III, da Lei Complementar nº 075, de 20 de maio de 1993; e da Resolução nº 013, de 02 de outubro de 2006, do Conselho Nacional do Ministério Público. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Pendente de julgamento. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 29 set. 2014.
BRASIL. STF. ADIN 3836/DF. OAB e Conselho Nacional do Ministério Público. Questionamento, Resolução nº 013, de 02 de outubro de 2006, da lavra do e. Conselho Nacional do Ministério Público. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Pendente de julgamento. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 29 set. 2014.
BRASIL. STF. ADIN 3317/RS. ADEPOL e Procurador-Geral de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e outros. Questionamento: Alíneas "a" e "c", do parágrafo único, do art. 111, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul (inconstitucionalidade material) inciso XXXIX, do art. 025, da Lei nº 7669, de 17 de junho de 1982, com a nova redação dada pelo art. 003º, da Lei nº 11350, de 12 de julho de 1999 (LOMP/RS), alíneas "a", "b", "c", do inciso III e inciso 00V do art. 032, da mesma Lei Orgânica, com as alterações produzidas pela Lei nº 11583, de 2001 e, por arrastamento consequencial (inconstitucionalidade forma), a totalidade da Resolução nº 003, de 2004 - OECPMP, de 23 de setembro de 2004, do Órgão Especial do Colégio de Procuradores do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Ministra Rosa Weber . Pendente de julgamento. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 29 set. 2014
1.1 A investigação criminal como uma atribuição constitucional do Ministério Público: Principais argumentos favoráveis.
Os argumentos justificadores da atividade investigatória do Ministério Público, que são basicamente utilizados pela doutrina e jurisprudência e serão adiante explicados, são a Teoria dos Poderes Implícitos e a não exclusividade investigatória da polícia judiciária, pressupostos básicos utilizados pelos defensores do MP como órgão investigador, e que dão ensejo a outros argumentos também a seguir relacionados.
A teoria dos poderes implícitos, criada pelos constitucionalistas dos Estados Unidos, defende que quando a Constituição confere a um órgão alguma atribuição, também lhe confere os meios necessários para realizá-la, de forma implícita, por se tratar de decorrência lógica e natural, ou seja, para cada poder atribuído, são implicitamente dados amplos poderes para desenvolvimento daquele. Portanto, a Constituição Federal, ao conferir ao MP a titularidade da ação penal pública, lhe possibilita colher os elementos preliminares necessários para o ajuizamento da ação.
Também conta com grande aceitação na doutrina e na jurisprudência pátria, a tese de que o artigo 144 da Constituição Federal apenas delimita a área de atuação das polícias, ou seja, não atribui exclusivamente a função investigatória a estes órgãos, apenas estabelecendo o campo de atuação de cada órgão policial, para que não haja invasão de competência. É ressaltado ainda, que a atividade investigativa é conferida expressamente a outras instituições, e segundo este entendimento, dentre elas está o Ministério Público. Estas teorias estão elencadas nos tópicos a seguir.
1.1.1 Teoria dos Poderes Implícitos
Os defensores da investigação criminal conduzida pelo próprio Ministério Público sustentam basicamente, esta legitimidade, baseando-se na Teoria dos Poderes Implícitos. Teoria esta que foi criada pelo constitucionalismo norte-americano e passou a ser difundida no Brasil. A principal argumentação nesse sentido é de que o artigo 129 da Constituição Federal não é taxativo ao trazer as funções do Ministério Público.
A Teoria dos Poderes Implícitos defende basicamente que quando a Constituição confere a determinado órgão algum encargo, também lhe confere os meios de realização deste, de forma implícita. Desta forma sendo o ente ministerial o responsável pela ação penal pública, poderá ele colher os elementos de informação necessários ao ajuizamento da ação.
Acerca do tema a doutrina de Marcellus Pollastri Lima (2007 p. 86):
[...] é claro o propósito do legislador constituinte, e ademais, podendo o Ministério Público o mais, ou seja requisitar a instauração do inquérito e diligências investigatórias (hoje imperativo constitucional, previsto no artigo 129, VIII) obviamente poderá o menos, ou seja, dispensá-lo, colhendo diretamente a prova.
Segundo o autor supracitado, a colheita direta da prova visando subsidiar a instauração de futura ação penal, é uma decorrência lógica das atribuições previstas no artigo 129, inciso VIII da Carta Magna, ou seja, decorrente da atribuição principal. Assim entende que a colheita direta da prova preliminar poderá ser realizada pelo Parquet nos casos que julgar conveniente e necessário.
No mesmo sentido leciona Alexandre Moraes (2006, p. 554):
Entre essas competências implícitas parece-nos que não poderia ser afastado o poder investigatório criminal dos promotores e procuradores, para que, em casos que entenderem necessários, produzam provas para combater, principalmente a criminalidade organizada e a corrupção, não nos parecendo razoável o engessamento do titular da ação penal, que, contrariamente ao histórico da instituição, teria cerceado seus poderes implícitos essenciais para o exercício de suas funções constitucionais expressas.
O autor ressalta a importância do contato direto dos membros do MP com a prova preliminar, como forma de trazer mais respostas à sociedade na luta contra a corrupção e ao crime organizado. Aduz ainda, que o órgão ministerial não pode se manter inerte frente à criminalidade, devendo atuar de maneira independente na colheita de provas, pois suas prerrogativas lhe favorecem para resultar em uma investigação mais efetiva nos crimes complexos.
Também cumpre destacar a doutrina de Fernando Capez (2012, p. 150):
O artigo 129, I, da CF, confere-lhe a tarefa de promover privativamente a ação penal pública, à qual se destina a prova produzida no curso da investigação. Ora, quem pode o mais, que é oferecer a própria acusação formal em juízo, decerto que pode o menos, que é obter os dados indiciários que subsidiem tal propositura. Ademais,
esse mesmo artigo 129, em seu inciso VI, atribuiu-lhe o poder constitucional de expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, bem como o de requisitar (determinar) informações e documentos para instruí-los, na forma da lei. Tal procedimento administrativo, pela natureza das requisições e notificações, tem cunho indiscutivelmente investigatório e é presidido pelo Ministério Público.
De acordo com este doutrinador, a tarefa de produção de provas é ato preparatório da ação penal, sendo plenamente justificado que o órgão incumbido de formalizar a ação penal em juízo possa produzir os elementos para tal.
Nesse sentido, também argumenta a doutrina que o inciso IX do artigo 129 da Constituição Federal, deixou uma lacuna, quando citou “outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade”. Assim, diante do contexto das atribuições que lhe foram expressamente atribuídas, a investigação criminal estaria plenamente compatível com a titularidade da ação penal pública e a defesa dos direitos coletivos.
Nesses termos leciona Hugo Nigro Mazzilli (2004, p. 87):
Esse dispositivo é um daqueles as quais se chama de norma de encerramento: após enumerar várias atribuições e instrumentos ministeriais, num rol que não é taxativo, o legislador termina com uma norma aberta, permitindo alcançar outras hipóteses análogas, dentro do espírito contextual.
Assim, até mesmo a lei ordinária pode cometer ao Ministério Público outras atribuições, mas é indispensável que sejam atribuições compatíveis com sua finalidade institucional.
Esse entendimento doutrinário passou a ser aceito por parte da jurisprudência, que passou a julgar válida a investigação preliminar ministerial, em determinados casos. Conforme se depreende da análise do julgado do STJ a seguir colacionado:
CRIMINAL. HC. TORTURA. CONCUSSÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. ATOS INVESTIGATÓRIOS. LEGITIMIDADE. ATUAÇÃO PARALELA À POLÍCIA JUDICIÁRIA. CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL. ÓRGÃO MINISTERIAL QUE É TITULAR DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO. SÚMULA N.º 234/STJ. ORDEM DENEGADA. 1- São válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, na medida em que a atividade de investigação é consentânea com a sua finalidade constitucional (art. 129, inciso IX, da Constituição Federal), a quem cabe exercer, inclusive, o controle externo da atividade policial. 2- Esta Corte mantém posição no sentido da legitimidade da atuação paralela do Ministério Público à atividade da polícia judiciária, na medida em que, conforme preceitua o parágrafo único do art. 4º do Código de Processo Penal, sua competência não exclui a de outras autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. Precedentes. 3- Hipótese na qual se trata de controle externo da atividade
policial, uma vez que o órgão ministerial, tendo em vista a notícia de que o adolescente apreendido pelos policiais na posse de substância entorpecente teria sofrido torturas, iniciou investigação dos fatos, os quais ocasionaram a deflagração da presente ação penal. 4- Os elementos probatórios colhidos nesta fase investigatória servem de supedâneo ao posterior oferecimento da denúncia, sendo o parquet o titular da ação penal, restando justificada sua atuação prévia. 5- "A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia" (Súmula n.º 234/STJ). 6- Ordem denegada (BRASIL, 2007, grifo nosso)
Extrai-se do voto da Ministra Relatora Jane Silva (Brasil, 2007) que: “Dentro das finalidades e atribuições do órgão ministerial insere-se o poder da investigação criminal, compatível com a natureza do Ministério Público e indispensável à implementação de seus objetivos constitucionais”.
Percebe-se que os tribunais superiores vêm reconhecendo que a investigação criminal é compatível com as finalidades e atribuições do Ministério Público, considerando como indispensável para alcançar seus objetivos constitucionais. Desta forma, a Teoria dos Poderes Implícitos passou a ter bastante aceitação nos tribunais brasileiros, mesmo não sendo unânime, todavia, vem sendo reconhecida como válida, legitimando assim o MP como órgão de investigação.
1.1.2 Da não exclusividade investigatória da Polícia Judiciária
Outro argumento utilizado pelos defensores da legitimidade investigatória do MP, é que não há exclusividade da Polícia Judiciária na condução das investigações criminais.
Sustentam que o artigo 144 da Constituição Federal apenas delimita a área de atuação das polícias, para que não haja interferência na competência de outro órgão, assim, não atribuindo exclusivamente a investigação aos órgãos policiais.
Acerca desta exclusividade lecionam Lênio Streck e Luciano Feldens (2006, p. 87):
Logicamente, ao referir-se à “exclusividade” da Polícia Federal para exercer funções de “polícia judiciária da União”, o fez a Constituição foi tão-somente, delimitar as atribuições entre as diversas polícias (federal, rodoviária, ferroviária, civil, militar), razão pela qual reservou, para cada uma delas, um parágrafo dentro do mesmo artigo 144. Daí por que, se alguma conclusão de caráter exclusivista pode-se retirar do dispositivo constitucional seria a de que não cabe à Polícia Civil “apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas” (art. 144
§1 º, I), pois que, no espectro da polícia judiciária, tal atribuição está reservada à Polícia Federal.
No entendimento dos autores, os parágrafos do artigo 144 da Constituição Federal, apenas delimitam as competências entre as polícias, dividindo as responsabilidades de cada, visando resguardar as competências, mas em nenhum momento discorrem acerca da impossibilidade de outros órgãos realizarem investigações.
Ainda sobre o tema convém ressaltar os ensinamentos de Julio Frabbrini Mirabete (2004, p. 75):
Os atos de investigação destinados à elucidação dos crimes, entretanto, não são exclusivos da polícia judiciária, ressalvando expressamente a lei a atribuição concedida legalmente a outras atividades administrativas (art. 4º do CPP). Não ficou estabelecida na Constituição, aliás, a exclusividade de investigação e de funções da Polícia Judiciária em relação às polícias civis estaduais. Tem o Ministério Público legitimidade para proceder investigações e diligências, conforme determinarem as leis orgânicas estaduais.
Desta forma, o autor esclarece que diante do fato de não haver a exclusividade policial, e tendo em vista a investigação criminal ser compatível com as atribuições do órgão ministerial, válidas as normatizações realizadas pelo MP em suas leis orgânicas e resoluções, que visam regulamentar o procedimento destinado a colher informações e realizar diligências.
Capez (2012 p. 151) também compartilha este entendimento:
Além disso, a atividade investigatória jamais foi exclusiva da polícia, tanto que, em nosso ordenamento, temos também exercendo tal função: (a) a ABIN (Agência Brasileira de Inteligência); (b) a CVM (Comissão de Valores Mobiliários); (c) O Ministério da Justiça, por meio da COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras); (d) as Corregedorias da Câmara e do Senado Federal; (e) os Tribunais de Contas da União, dos Estados e dos Municípios, onde houver, (f) a Receita Federal; (g) o STF, o STJ, os Tribunais Federais e os Tribunais de Justiça dos Estados. Por que razão excluir justamente o Ministério Público deste rol?
O autor cita outros órgãos encarregados de realizar investigações, sendo que os resultados dessas investigações também servem de subsídios para o ajuizamento de ações penais. Investigações estas que também são realizadas por meio de procedimentos administrativos, sem a interferência dos órgãos policiais.
A questão gerou muita polêmica, mas atualmente o Supremo Tribunal Federal, já decidiu que o Ministério Público está entre o rol dos órgãos que podem realizar investigações criminais preliminares. Conforme se depreende do seguinte julgado do STF.
HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL, AO ARGUMENTO DE ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INVESTIGATÓRIO PROCEDIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE NÃO-CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA. 1. POSSIBILIDADE DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. Não há controvérsia na doutrina ou jurisprudência no sentido de que o poder de investigação é inerente ao exercício das funções da polícia judiciária – Civil e Federal –, nos termos do art. 144, § 1º, IV, e § 4º, da CF. A celeuma sobre a exclusividade do poder de investigação da polícia judiciária perpassa a dispensabilidade do inquérito policial para ajuizamento da ação penal e o poder de produzir provas conferido às partes. Não se confundem, ademais, eventuais diligências realizadas pelo Ministério Público em procedimento por ele instaurado com o inquérito policial. E esta atividade preparatória, consentânea com a responsabilidade do poder acusatório, não interfere na relação de equilíbrio entre acusação e defesa, na medida em que não está imune ao controle judicial – simultâneo ou posterior. O próprio Código de Processo Penal, em seu art. 4º, parágrafo único, dispõe que a apuração das infrações penais e da sua autoria não excluirá a competência de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. À guisa de exemplo, são comumente citadas, dentre outras, a atuação das comissões parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3º), as investigações realizadas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF (Lei 9.613/98), pela Receita Federal, pelo Bacen, pela CVM, pelo TCU, pelo INSS e, por que não lembrar, mutatis mutandis, as sindicâncias e os processos administrativos no âmbito dos poderes do Estado. Convém advertir que o poder de investigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. O pleno conhecimento dos atos de investigação, como bem afirmado na Súmula Vinculante 14 desta Corte, exige não apenas que a essas investigações se aplique o princípio do amplo conhecimento de provas e investigações, como também se formalize o ato investigativo. Não é razoável se dar menos formalismo à investigação do Ministério Público do que aquele exigido para as investigações policiais. Menos razoável ainda é que se mitigue o princípio da ampla defesa quando for o caso de investigação conduzida pelo titular da ação penal. Disso tudo resulta que o tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamentais. É que esse campo tem-se prestado a abusos. Tudo isso é resultado de um contexto de falta de lei a regulamentar a atuação do Ministério Público. No modelo atual, não entendo possível aceitar que o Ministério Público substitua a atividade policial incondicionalmente, devendo a atuação dar-se de forma subsidiária e em hipóteses específicas, a exemplo do que já enfatizado pelo Min. Celso de Mello quando do julgamento do HC 89.837/DF: “situações de lesão ao patrimônio público, [...] excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais, como tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão ou corrupção, ou, ainda, nos casos em que se verificar uma intencional omissão da Polícia na apuração de determinados delitos ou se configurar o deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar, em função da qualidade da vítima ou da condição do suspeito, a adequada apuração de determinadas infrações penal”. No caso concreto, constata-se situação, excepcionalíssima, que
justifica a atuação do Ministério Público na coleta das provas que fundamentam a ação penal, tendo em vista a investigação encetada sobre suposta prática de crimes contra a ordem tributária e formação de quadrilha, cometido por 16 (dezesseis) pessoas, sendo 11 (onze) delas fiscais da Receita Estadual, outros 2 (dois) policiais militares, 2 (dois) advogados e 1 (um) empresário. 2. ILEGALIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ANTE A FALTA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. De fato, a partir do precedente firmado no HC 81.611/DF, formou-se, nesta Corte, jurisprudência remansosa no sentido de que o crime de sonegação fiscal (art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990) somente se consuma com o lançamento definitivo. No entanto, o presente caso não versa, propriamente, sobre sonegação de tributos, mas, sim, de crimes supostamente praticados por servidores públicos em detrimento da administração tributária. Anoto que o procedimento investigatório foi instaurado pelo Parquet com o escopo de apurar o envolvimento de servidores públicos da Receita estadual na prática de atos criminosos, ora solicitando ou recebendo vantagem indevida para deixar de lançar tributo, ora alterando ou falsificando nota fiscal, de modo a simular crédito tributário. Daí, plenamente razoável concluir pela razoabilidade da instauração da persecução penal. Insta lembrar que um dos argumentos que motivaram a mudança de orientação na jurisprudência desta Corte foi a possibilidade de o contribuinte extinguir a punibilidade pelo pagamento, situação esta que sequer se aproxima da hipótese dos autos. 3. ORDEM DENEGADA. (BRASIL, 2012, grifo nosso)
Cumpre transcrever trecho do Voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes (BRASIL, 2012), segundo o qual é inconcebível manter o Ministério Público e outras instituições longe da atividade investigativa, pois se trata de incumbência da natureza constitucional destes.
Raciocínio diverso – exclusividade das investigações efetuadas por organismos policiais – levaria à conclusão absurda de que também outras instituições, e não somente o Ministério Público, estariam impossibilitadas de exercer atos investigatórios, o que é de todo inconcebível.
Por outro lado, o próprio Código de Processo Penal, em seu art. 4º, parágrafo único, dispõe que a apuração das infrações penais e sua autoria não excluirá a competência de autoridades administrativas a quem por lei seja cometida a mesma função. À guisa de exemplo, cito, entre outras, a atuação das comissões parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3º), as investigações realizadas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF (Lei 9.613/98), pela Receita Federal, pelo Bacen, pela CVM, pelo TCU, pelo INSS e, por que não lembrar, mutatis mutandis, as sindicâncias e os processos administrativos no âmbito dos poderes do Estado.
Portanto, apesar de haver um grande debate entre os juristas, nos casos concretos, os tribunais superiores vêm posicionando o seu entendimento no sentido de não haver exclusividade investigatória das polícias judiciárias.
1.2 Jurisprudência do STF e STJ
Baseado nestes elementos, a Jurisprudência vem se inclinando atualmente, a reconhecer em grande parte dos casos concretos, a constitucionalidade da atividade investigatória do MP. No Supremo Tribunal Federal, apesar de não haver unanimidade entre
os Ministros, a atividade investigatória ministerial vem sendo reconhecida como constitucional, apesar de ainda não haver decisão definitiva quanta às Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra as resoluções do MP sobre o tema, em trâmite no STF.
O tema já causou bastante polêmica, sendo tomadas decisões em sentidos diversos ao longo dos últimos anos. Mas atualmente, o STF praticamente pacificou as suas decisões a respeito do tema, adotando como válidas a Teoria dos Poderes Implícitos e não reconhecendo a exclusividade investigatória criminal da Polícia Judiciária. O que se percebe no seguinte julgado, que aborda as principais controvérsias que são objeto deste estudo:
“HABEAS CORPUS" - CRIME DE PECULATO ATRIBUÍDO A CONTROLADORES DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS, DENUNCIADOS NA CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS (CP, ART. 327)- ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PATRIMÔNIO PÚBLICO - POSSIBILIDADE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAÇÃO POR ELE PRÓPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENÚNCIA CONTRA REFERIDOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS (CP, ART. 327)- VALIDADE JURÍDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, NOTADAMENTE PORQUE OCORRIDA, NO CASO, SUPOSTA LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO - MONOPÓLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PELO "PARQUET" - TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS - CASO "McCULLOCH v. MARYLAND" (1819) - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOÃO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO TRIGUEIRO, v.g.) - OUTORGA, AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL - LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA AO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - "HABEAS CORPUS" INDEFERIDO. NAS HIPÓTESES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA, O INQUÉRITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAÇÃO PENAL, TEM POR DESTINATÁRIO PRECÍPUO O MINISTÉRIO PÚBLICO . - O inquérito policial qualifica-se como procedimento administrativo, de caráter pré-processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos de infrações perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a atuação persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro destinatário dos elementos que compõem a "informatio delicti". Precedentes . - A investigação penal, quando realizada por organismos policiais, será sempre dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competirá exercer, com exclusividade, a presidência do respectivo inquérito . - A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o "dominus litis", determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação da sua "opinio delicti", sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição privativa da autoridade policial. Precedentes. A ACUSAÇÃO PENAL, PARA SER FORMULADA, NÃO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL . - Ainda que inexista qualquer investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, o Ministério Público, mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente "persecutio criminis in judicio", desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos de informação,
fundados em base empírica idônea, que o habilitem a deduzir, perante juízes e Tribunais, a acusação penal. Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA CLÁUSULA
CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE
INVESTIGATÓRIA . - A cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, inciso IV, da Constituição da República - que não inibe a atividade de investigação criminal do Ministério Público - tem por única finalidade conferir à Polícia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União Federal (polícia federal, polícia rodoviária federal e polícia ferroviária federal), primazia investigatória na apuração dos crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenções internacionais . - Incumbe, à Polícia Civil dos Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competência da União Federal e excetuada a apuração dos crimes militares, a função de proceder à investigação dos ilícitos penais (crimes e contravenções), sem prejuízo do poder investigatório de que dispõe, como atividade subsidiária, o Ministério Público . - Função de polícia judiciária e função de investigação penal: uma distinção conceitual relevante, que também justifica o reconhecimento, ao Ministério Público, do poder investigatório em matéria penal. Doutrina. É PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA) NÃO TÊM, NO SISTEMA JURÍDICO
BRASILEIRO, O MONOPÓLIO DA COMPETÊNCIA PENAL
INVESTIGATÓRIA . - O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de "dominus litis" e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a "opinio delicti", em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Doutrina. Precedentes: RE 535.478/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 91.661/PE, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 85.419/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 89.837/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. CONTROLE JURISDICIONAL DA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO: OPONIBILIDADE, A ESTES, DO SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, QUANDO EXERCIDO, PELO "PARQUET", O PODER DE INVESTIGAÇÃO PENAL . - O Ministério Público, sem prejuízo da fiscalização intra--orgânica e daquela desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, está permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que pratique no âmbito das investigações penais que promova "ex propria auctoritate", não podendo, dentre outras limitações de ordem jurídica, desrespeitar o direito do investigado ao silêncio ("nemo tenetur se detegere"), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem constrangê-lo a produzir prova contra si próprio, nem lhe recusar o conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório, nem submetê-lo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição, nem impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este, indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais (Lei nº 8.906/94, art. 7º, v.g.) . - O procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo, o "Parquet", sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu Advogado . - O regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao Advogado por este constituído, que terão direito de acesso - considerado o princípio da comunhão das provas - a todos os elementos de informação que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório.
Se constata no presente julgado o entendimento de que o Inquérito Policial é um procedimento facultativo, possuindo o Parquet legitimidade para realizar a colheita direta da prova necessária à formação da opinio delicti, pois é o destinatário imediato da prova preliminar produzida.
Para tanto é citada a doutrina constitucional americana da Teoria dos Poderes Implícitos para justificar a ausência de monopólio da Polícia Judiciária para conduzir investigações.
Impende enfatizar o voto proferido pelo Ministro Celso de Mello (BRASIL, 2009), no acórdão acima citado, onde o qual entende a investigação preliminar do MP como pertencente ao complexo de funções institucionais do órgão. Vejamos:
Entendo, por isso mesmo, que o poder de investigar, em sede penal, também compõe o complexo de funções institucionais do Ministério Público, pois esse poder se acha instrumentalmente vocacionado a tornar efetivo o exercício, por essa Instituição, das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas, em norma expressa, pelo próprio texto da Constituição da República.
Isso significa, que a outorga de poderes explícitos, ao Ministério Público, tais como aqueles enunciados no art. 129, incisos I, VI, VII, VIII e IX da Lei Fundamental da República, supõe que se reconheça, ainda que por implicitude, aos membros dessa Instituição, a titularidade de meios destinados a viabilizar as suas atribuições, permitindo, assim, que se confira efetividade aos fins constitucionalmente reconhecidos ao Ministério Público.
Tal entendimento também vem sendo confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se denota na ementa a seguir citada:
HABEAS CORPUS. MANUTENÇÃO DE CASA DE PROSTITUIÇÃO, RUFIANISMO, FALSIDADE IDEOLÓGICA, CONCUSSÃO, CORRUPÇÃO PASSIVA, POSSE E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. PODERES DE INVESTIGAÇÃO. LEGITIMIDADE. 1. A legitimidade do Ministério Público para conduzir diligências investigatórias decorre de expressa previsão constitucional, oportunamente regulamentada pela Lei Complementar n.º 75/93. 2. É consectário lógico da própria função do órgão ministerial - titular exclusivo da ação penal pública - proceder à coleta de elementos de convicção, a fim de elucidar a materialidade do crime e os indícios de autoria, mormente quando se trata de crime atribuído a autoridades policiais que estão submetidas ao controle externo do Parquet. 3. A ordem jurídica confere explicitamente poderes de investigação ao Ministério Público - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar n.º 75/1993. 4. A competência da polícia judiciária não exclui a de outras autoridades administrativas. Inteligência do art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Precedentes. 5. "A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o 'dominus litis', determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e
acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação da sua 'opinio delicti', sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição privativa da autoridade policial." (STF - HC 94.173/BA, 2.ª Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 26/11/2009). 6. O inquérito não foi presidido por membro do Ministério Público, que apenas dirigiu as investigações preliminares em virtude das peculiaridades do caso: envolvimento de policial civil e de comissários de menores no caso. Tal fato não fere o entendimento dos Tribunais Pátrios de que o Parquet não pode presidir o inquérito. 7. Ordem denegada. (BRASIL, 2010)
Cumpre enfatizar da análise do julgado acima que é “consectário lógico” da função ministerial proceder a coleta de elementos de convicção, e que tal atividade é plenamente legal, pois a legislação impede o agente do órgão ministerial de presidir Inquérito Policial, atividade privativa da Polícia Judiciária, mas não há qualquer impossibilidade de proceder a investigações preliminares autônomas.
Da análise destes elementos resta clarividente que o atual posicionamento dos Tribunais Superiores vai de encontro à doutrina que defende o Ministério Público como legitimo órgão investigador.
1.3 Rejeição da PEC 37
Buscando solucionar a controvérsia doutrinária e jurisprudencial, foi proposta pelo Deputado Lourival Mendes do PT do B do Maranhão uma proposta de emenda constitucional que visava monopolizar a investigação criminal para a Polícia Judiciária.
A famosa PEC 37, que para seus apoiadores era chamada de “Pec da Legalidade”, e seus críticos a batizaram de “Pec da Impunidade”, gerou inúmeras discussões em todo o país. O Projeto de Emenda Constitucional buscava acrescentar um parágrafo ao artigo 144 da Constituição, no qual estaria previsto expressamente que a atividade investigatória é de competência exclusiva da Polícia Judiciária.
Diante disto, o Ministério Público promoveu campanhas e atos em âmbito nacional, buscando a rejeição da proposta, que sustentava ser uma forma de manter a instituição longe da investigação criminal. Principalmente diante do fato das investigações conduzidas pelo Ministério Público estarem voltadas diretamente ao combate a corrupção no alto escalão da sociedade, dentro dos órgãos públicos, e, principalmente, em casos de crimes econômicos em
face da coletividade. Deste modo, utilizando-se destes argumentos, o ente ministerial conseguiu difundir sua idéia na sociedade, contando com apoio maciço da população brasileira.
Inclusive, esta chegou a ser uma das reivindicações da onda de protestos realizados no país em 20136. Desta forma, a emenda foi rejeitada contando com 430 (quatrocentos e trinta) votos contrários, e apenas 9 (nove) a favor.
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Protesto contra a PEC 37 na capital paulista reúne 30 mil pessoas
São Paulo – Cerca de 30 mil pessoas, segundo estimativa da Polícia Militar (PM), participavam, por volta das 17h30, do protesto contra a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 37 na capital paulista. O ato pede que o Congresso rejeite a proposta que limita o poder de investigação do Ministério Público. Os manifestantes concentraram-se no vão do Museu de Arte de São Paulo (Masp) e saíram em caminhada às 15h30 pela Avenida Paulista, que ficou bloqueada nos dois sentidos. Até as 18h não foram registrados incidentes, de acordo com a PM.
O músico Fabian Llado, 22 anos, do movimento Dia do Basta à Corrupção, convocou a manifestação pelo Facebook. “Este ato já estava marcado mesmo antes dessas mobilizações das últimas semanas: a PEC 37 seria votada no próximo dia 26. A votação foi adiada, mas resolvemos manter”, explicou. Ele disse ainda que o movimento do qual faz parte foi criado na internet há dois anos e tem como pauta de reivindicações o fim do voto secreto de parlamentares e que a corrupção seja considerada crime hediondo.
No último dia 20, a Câmara adiou a votação da PEC 37 por falta de acordo entre procuradores e delegados. As discussões do grupo de trabalho formado por representantes do Ministério da Justiça, do Ministério Público e das polícias Civil e Federal para discutir a PEC terminaram sem consenso. Está marcada para a próxima terça-feira (25) uma nova reunião dos integrantes do grupo com o presidente da Câmara, deputado Henrique Eduardo Alves (PMDB-RN).
Também organizador do ato, o empresário Renan Santos, 29 anos, que faz do movimento Muda Brasil, criado no início deste mês na internet, acredita que o tema da corrupção tem grande potencial de mobilização. “Essa PEC 37 é uma vergonha, porque são os próprios políticos querendo que haja menos investigação. As pessoas ficam revoltadas com isso”, declarou.
Embora não tenha sido convocado por organismos do Ministério Público (MP), o ato contou com a adesão de procuradores e promotores. “A presença de toda essa gente mostra o anseio da sociedade pelo fim da impunidade. A sociedade quer mais investigação”, declarou Felipe Locke, presidente da Associação Paulista do Ministério Público. Ele ressaltou, no entanto, a necessidade de mais investimentos na Polícia Civil.
A procuradora da república Ana Previtalli, do Ministério Público Federal em São Paulo, esteve presente no ato e avalia que a pauta ganhou força nas ruas, porque a PEC 37 representa um risco de que o trabalho investigação desenvolvido pelos MPs, que tem boa avaliação da sociedade, seja interrompido. “Já existia uma indignação muito grande em relação à PEC no âmbito dos Ministérios Públicos. Com a sociedade aderindo agora, nós temos que estar juntos, por isso, servidores, procuradores, promotores também estão participando”, disse.
Edição: José Romildo
Disponível em: <http:// www.ebc.com.br/noticias/politica/2013/06/protesto-contra-a-pec-37-na-capital-paulista-reune-30-mil-pessoas >. Acesso em: 07 out. 2014
Proposta de emenda constitucional é um tema espinhoso juridicamente, mas nas ruas ganhou status de combate à corrupção
O protesto deste sábado em São Paulo deu de graça aos procuradores da República e promotores a vitória na primeira batalha da guerra em torno da PEC 37, a proposta de emenda constitucional que reforça o poder da polícia como titular exclusivo de investigações penais.
“O Congresso tem de rejeitar. Só depois poderemos negociar o que fazer”, disse o promotor Felipe Locke, presidente da Associação Paulista do Ministério Público.
Durante as quatro horas em que marcharam da Paulista até o centro da cidade, dezenas de milhares de manifestantes entoaram palavras de ordem, exibiram centenas de cartazes e faixas contra a PEC, mas pouca gente sabia exatamente de que se tratava.
A população passou a apoiar a tese ministerial, mesmo não sabendo ao certo do que se tratava, pois buscava uma resposta dos poderes estatais frente à corrupção e a impunidade presente nos mais diversos segmentos do poder público, principalmente na política. O que sem sombra de dúvida contribuiu significativamente para que a Pec fosse rejeitada.
No entanto, mesmo após a rejeição da proposta de Emenda à Constituição, a questão segue gerando muitas discussões.
1.4 Vantagens da investigação preliminar do Ministério Público
O entendimento favorável à investigação presidida pelo MP é compartilhado por uma grande parcela da doutrina jurídica pátria, segundo a qual, mesmo não sendo legítimo ao promotor de justiça presidir o inquérito policial, este poderá buscar provas através de diligências próprias, em um procedimento denominado de PIC (Procedimento de Investigação Criminal), o qual é de tramitação interna do Ministério Público, estadual ou federal, no qual se busca os indícios de autoria e de materialidade necessários para o ajuizamento de ações penais.
O procedimento está regulamentado na Resolução n.° 13 do Conselho Nacional do Ministério Público, que regulamenta o artigo 8º da Lei Complementar 75/93, e o artigo 26 da Lei n.° 8.625/93 (Integra da Resolução no Anexo).
Conforme a legislação supracitada, verificamos que o Procedimento de Investigação Criminal tem características semelhantes ao Inquérito Policial, no sentido de conferir determinadas garantias ao investigado, tais como, a direito ao silêncio, a publicidade e o direito de ser acompanhado por advogado, porém, é destacado que pode ser mais célere na coleta de provas e informações, tornando o procedimento mais efetivo.
“É contra a corrupção e contra a impunidade”, cravou o estudante José Paulo Esteves, que se enrolou quando perguntado sobre como funciona atualmente o aparato de investigações criminais no país. “Não sei os detalhes”, admitiu.
Disponível em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/sp/2013-06-23/pec-37-ganha-as-ruas-mas-poucos-sabem-o-que-e.html >. Acesso em: 07 out. 2014
Assim, a doutrina favorável à atividade investigatória do Ministério Público define-a como bastante vantajosa, e capaz de produzir resultados bastante satisfatórios.
Nesse sentido, Lopes Junior (2012, p. 280) cita como principais vantagens da investigação direta pelo Ministério Público:
1. Representa uma aproximação à estrutura dialética do processo, apesar de algumas naturais limitações da publicidade e do contraditório (que seriam inerentes à própria investigação preliminar).
A investigação dirigida pelo MP permite um contato mais efetivo com os meios de prova, deste modo, possibilitando desde logo acompanhar os depoimentos, ouvir investigado, testemunhas e vítimas, produzindo assim uma prova mais apta a embasar a inicial acusatória.
2. Essa investigação preliminar do acusador é uma imposição do sistema
acusatório, pois mantém o juiz longe da investigação e garante a sua imparcialidade (ao juiz cabe julgar e não investigar). Com isso cumpre-se com os postulados garantistas do nullun iudicium sine accusatione e ne procedat
iudex ex officio. Em última análise, o sistema fortalece a figura do juiz, cuja
atividade na investigação fica reservada a julgar (decidindo sobre as medidas restritivas e a admissão da própria acusação). (LOPES JR., 2012, p. 280, grifo do autor)
Neste item, o autor aborda a importância de não haver qualquer intervenção judicial no campo da investigação, tendo em vista a necessidade de Poder Judiciário se manter imparcial.
3. A imparcialidade do MP leva à crença de que a investigação buscará aclarar o
fato a partir de critérios de justiça, de modo que o promotor agirá para esclarecer a notícia-crime resolvendo justa e legalmente se deve acusar ou não. Inclusive deverá diligenciar para obter também eventuais elementos de descargo, que favoreçam a defesa. Na síntese de GUARNIERI, o Ministério Público
constituye uma figura que si bien tiene el cuerpo de parte, ofrece el alma de juez.(LOPES JR., 2012, p. 280, grifo do autor)
A investigação preliminar permite que não sejam ajuizadas ações penais baseadas em elementos de prova inconsistentes, pois pode o agente ministerial diligenciar no sentido de produzir as provas necessárias para o ajuizamento da ação e também postular o arquivamento, quando for o caso.
4. A própria natureza da investigação preliminar, como atividade preparatória ao
exercício da ação penal. Por isso deve ser uma atividade administrativa dirigida por e para o Ministério Público, sendo ilógico que o juiz, (ou a polícia em descompasso com o MP) investigue para o promotor acusar. Em resumo, melhor investiga quem vai acusar, e melhor acusa quem por si mesmo investigou ou comandou a investigação. (LOPES JR., 2012, p. 280)
Neste ponto, enfatiza o autor a necessidade de contato direto do órgão acusador com a prova preliminar que embasa a acusação, pois poderá exercer um trabalho mais qualificado em juízo, atendendo os preceitos constitucionais de defesa da sociedade frente à criminalidade.
5. Como atividade destinada a formar um juízo sobre o processo ou o não
processo, a investigação preliminar a cargo do MP tende a ser, verdadeiramente, uma cognição sumária. Com isso, também se evita que os atos de investigação sejam considerados como atos de prova e, por consequência, valorados na sentença. (LOPES JR., 2012, p. 280)
Esclarece também a importância da produção preliminar da prova pelo MP como forma de se evitar a valoração das provas produzidas na fase preliminar no momento da prolação da sentença.
6. A impossibilidade de que o MP adote medidas restritivas de direitos
fundamentais distribui melhor o poder (antes concentrado nas mãos do juiz instrutor) e permite criar a figura do juiz garante da investigação, como instância judicial de controle da legalidade dos atos de investigação. Em suma, representa uma melhor distribuição de poder, e com isso beneficia a situação jurídica do sujeito passivo e evita autoritarismo típico da estrutura inquisitiva do juiz instrutor. (LOPES JR., 2012, p. 280)
Salienta o autor a necessidade de manter o Juiz afastado da investigação preliminar, evitando que se contamine com o contato com a prova, e também evitando a concentração de poderes nas mãos deste.
Bruno Calabrich (2007, p. 131-136.) também enumera diversas vantagens decorrentes da investigação do MP: afirma que a independência funcional permite melhor eficiência na investigação de crimes cometidos no âmbito da estrutura governamental, uma vez que os administradores podem exercer poder hierárquico sobre a atividade policial, ainda nos casos em que os próprios investigados pertenceram aos órgãos policiais. Também releva o fato de que como dominus litis, poderá conhecer antecipadamente as provas e informações produzidas, evitando a obtenção de provas e informações não relevantes. Poderá ainda se convencer antecipadamente da inexistência de autoria ou materialidade de crime, evitando desperdício de tempo e material.
Assim, é destacado que a investigação realizada diretamente pelo Parquet torna o procedimento mais célere, e consequentemente, melhora nos elementos de prova colhidos.
1.5 A Investigação Criminal do Ministério Público e os Crimes contra a Coletividade.
Outro ponto que merece ser relevado é o fato de o Ministério Público ser dotado de autonomia, independência funcional e administrativa, mantendo-se, em tese, sem interferência do poder executivo e legislativo, sendo que no âmbito destes poderes é que se desenvolvem muitas investigações desenvolvidas pelo ente ministerial.
Assim, conseguiria investigar de modo autônomo e independente os crimes transindividuais, principalmente aqueles conhecidos como “do colarinho branco”, que diante de sua complexidade, muitas vezes acabam não sendo descobertos, deixando uma grande margem de impunidade, crimes estes que na maioria dos casos ocorrem no âmbito da administração pública.
O principal foco de atuação das investigações da instituição sempre foi voltado à apuração dos crimes praticados no contexto da administração pública e aqueles que geram prejuízo aos cofres públicos, crimes estes que não tem a devida atenção dos órgãos públicos e passam despercebidos aos olhos da população.
Estes crimes, que em sua maioria são praticados por pessoas do alto escalonamento social, e muitas vezes praticados no âmbito de suas atividades profissionais, e não aparecem nas estatísticas criminais.
Portanto, é nessa modalidade criminosa que segundo os defensores da investigação ministerial, justificam que devem se ater as investigações criminais do Ministério Público, pois envolvem pessoas da classe social alta e são dificilmente apurados, e ainda, anualmente geram um prejuízo de bilhões de reais aos cofres públicos.
Luciano Feldens, (2002, p. 143) apresenta através de exemplos a proporção do prejuízo causado por essa modalidade criminosa à coletividade:
A Secretaria da Receita Federal diagnosticou que , no ano de 1998, 11,7 milhões de pessoas e 464.363 empresas não declararam imposto de renda. Todavia, tiveram capacidade financeira suficiente para movimentar nas instituições financeiras (bancos) 341,6 bilhões de reais, valor esse que escapou integralmente ao fisco. Naquele exercício (1998), o Produto Interno Bruto brasileiro, índice que registra
toda a produção de bens e serviços do País e representa, em termos monetários, o porte da economia nacional, alcançou o patamar de R$ 899,8 bilhões.
Em face desses dados, O ministério Público Federal no rio Grande do Sul, atuando em paralelo à Receita Federal, procedeu a uma minuciosa investigação, por meio da qual houve por identificar, a partir de lançamentos efetuados em contas correntes a titulo de Contribuição Provisória de Movimentação Financeira (CPMF) verificados no ano de 1998, que naquele período transitaram pelas contas-correntes de apenas 15 (quinze) pessoas físicas o montante astronômico de R$ 10.300.0000.000,00 (dez bilhões e trezentos milhões de reais), sem que R$ 1,00 (um real) tenha sido recolhido aos cofres públicos. Outras 84 pessoas jurídicas, insolitamente inscritas dentre as categorias “ISENTAS”, “OMISSAS”, “INATIVAS” e optantes pelo sistema “SIMPLES” de tributação, revelaram uma também absurdamente incompatível movimentação financeira de R$ 15.000.000.000.,00 (quinze bilhões de reais)
Estes crimes, na maioria dos casos, não são percebidos pela população leiga, que permanece focada apenas na criminalidade de rua, buscando respostas ao tráfico de drogas, homicídios, estupros, crimes estes cometidos com violência contra a pessoa.
Neste contexto estão inseridos os crimes contra o sistema financeiro nacional, corrupção, lavagem de dinheiro, evasão de divisas, sonegação fiscal, e aqueles cometidos no âmbito da administração pública.
Deve se considerar ainda, que muitas vezes esses fatos mereceriam um tratamento diferenciado por parte dos órgãos policiais, no entanto, sabe-se que tais órgãos, se encontram sobrecarregados, com escassez de recursos humanos e tecnológicos, além de estarem vinculados ao Poder Executivo, o que, muitas vezes acaba prejudicando eventual investigação de agentes políticos e administrativos do Estado.
Impende registrar, nesse sentido, que além de serem crimes com sanções penais insuficientes, ante o prejuízo que causam, inúmeras vezes, diante da dificuldade na produção de provas, as ações penais acabam nem sendo ajuizadas.
De acordo com Feldens (2002, p. 58).
Na hierarquia estrutural do sistema de tipos e sanções penais que corporifica nosso Código Penal, se “a” e “b” (ou Caio e Tício, para prestar vassalagem aos manuais) trombarem contra a vítima “c” (Mévio, certamente), tomando-lhe alguns trocados (artigo 157, § 2º, II, do CP), receberão uma pena mínima (5 anos e 4 meses de reclusão) equivalente ao dobro daquela que seria cabível para a mais estrondosa das sonegações fiscais (2 anos e 8 meses de reclusão, a teor do artigo 1º da Lei 8.137/90 com a majorante do artigo 12, I, da mesma lei)
Nesse ínterim, os autores têm defendido que por tais crimes causarem um prejuízo à sociedade como um todo, e atentando a função de proteção de interesses difusos, ao qual está encarregado o Ministério Público, a investigação direta destes crimes pelo órgão ministerial poderia se tornar uma forte arma contra essa criminalidade a favor da sociedade.
Cumpre, portanto, apresentar os argumentos lançados por Feldens (2002, p. 258):
Incumbe ao Ministério Público, portanto, em caráter prioritário, o combate às ações delituosas aniquilantes das objetividades jurídicas que sustentam o fio de esperança da ansiada sociedade brasileira de ver-se investida dos atributos de liberdade, justiça e solidariedade (art. 3º, I, da CRFB). Compete-lhe especialmente, na defesa do interesse social, centrar o foco de atuação nos crimes praticados em detrimento da ordem econômica, da ordem tributária e do sistema financeiro (artigo 127 da CRFB combinado com o artigo 6º XIV, da LC n° 75/93), rompendo, de vez, com a tradição ortodoxa que só enxerga no Ministério Público um órgão burocratizado, guarda-noturno dos interesses individuais, notadamente do patrimônio da elite sobressaltada.
O autor defende uma atuação efetiva do MP na investigação de crimes que não vem sendo suficientemente apurados, por se tratar de uma atividade mais complexa, que necessita uma dedicação maior e um trabalho mais pormenorizado para se chegar a um resultado efetivo.
Nesse sentido continua o autor acima citado:
Assim é que, no âmbito do Direito Penal, deve o Ministério Público, paralelamente à competente atuação que vem de desempenhar na defesa daqueles interesses de índole individual relacionados à pessoa e sua dignidade, (tais a vida, a liberdade, a integridade física, a liberdade sexual da mulher, etc.), voltar sua atuação à proteção daquelas objetividades jurídicas que atentem de forma real, e não apenas retórica ou potencial, contra os interesses sociais que lhe incumbe, por imposição constitucional, defender. Impõe-se-lhe, pois, realizar uma autêntica tutela penal de interesses difusos, combatendo os delitos praticados contra a ordem econômico-tributária e contra o sistema financeiro, a criminalidade organizada, o tráfico de drogas e a lavagem de dinheiro. Essa a missão que deve pontuar, com prioridade, a agenda institucional do Ministério Público. Não lhe falta, a tanto, legitimidade. Nesse ínterim, o desafio é compartilhado com o Poder Judiciário. (FELDENS, 2002, p. 259)
A luta contra essa modalidade criminosa e o poder investigatório do Ministério Público foi amplamente difundido na sociedade, que anseia por respostas concretas contra tais crimes.
