Razões de Apelação
XXXXXXX e XXXXXX, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, por intermédio de seus advogados que a esta subscrevem mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 593 do Código de Processo Penal, interpor RECURSO DE APELAÇÃO, no prazo legal, da sentença de fls. do processo supra, que os condenou XXXXXXX, por incurso no artigo 168-A caput. c.c. 71, do Código Penal, as penas de 2 (dois) anos , 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa no valor mínimo legal, e XXXXXXXX, também como incurso nas penas do artigo 168-A, caput, c.c 71 do Código Penal ás penas de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, no valor mínimo legal.
A pena privativa de liberdade de ambos será cumprida inicialmente no regime aberto, ex vi do artigo 33,§2, alínea “e” do Código Penal.
Substituída as penas privativas de liberdade a que condenados os réus
XXXXXXX e XXXXXXX por duas restritivas de direitos para cada um dos réus,
com fundamento no artigo 44, inciso I a III, do Código Penal, correspondentes
a : I) prestação de serviços comunitários ou a entidades públicas (CP, artigo
46), pelo tempo de duração da pena privativa de liberdade a que condenados
(CP 55): em organização, entidade ou associação a ser determinada pelo juízo
da Execução, após o trânsito em julgado desta sentença, II) Prestação
pecuniária equivalente a 10 (dez) salários mínimos (CP art. 45,§§1 ° e 2°) a
ser recolhido ao erário após o trânsito desta sentença, autorizado desde logo o
pagamento parcelado desse montante.
Requerem , portanto, se digne Vossa Excelência mandar subir o presente
recurso ao EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA3ª REGIÃO – SÃO
PAULO
RAZOES DE APELAÇÃO Egrégio Tribunal
Os réus, ora apelantes, foram condenados pelo Juízo de primeiro grau que, no termos do artigo 387 do Código de Processo Penal JULGOU PROCEDENTE a acusação para condenar XXXXXXXXXX, como incurso nas penas do artigo 168- A, caput c.c 71 do Código Penal, as penas de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 13 (treze) dias multas no valor mínimo legal, e XXXXXXXXXX também como incurso nas pelas do artigo 168-A caput c.c . 71 do Código Penal, as penas de 3 (três) anos, 1(um) mês e 10(dez) dias de reclusão e 14(quatorze) dias multa no valor mínimo legal.
A pena privativa de liberdade de ambos será cumprida inicialmente em regime aberto, ex vi do artigo 33, § 2°, alínea “c” do Código Penal.
Para após: SUBISTITUTO as penas privativas de liberdade a que condenados os réus , com fundamento no artigo 44 Inciso I a III, do Código Penal, correspondente a: 1) prestação de SERVIÇOS Á COMUNIDADE OU ENTIDADES PÚBLICAS (CP, artigo 46), pelo tempo de duração da pena privativa de liberdade a que condenados (SP. Art. 55), em entidade ou associação a ser determinada pelo Juízo das execução após o transito em julgado desta sentença, II) prestação pecuniária equivalente a (dez) salários – mínimos (CP. Artigo 45, §§ 1° e 2°), a ser recolhida ao erário após o trânsito em julgado desta sentença, autorizando desde logo o pagamento parcelado desse montante.
Ao final – Os réus poderão apelar em liberdade, vez que soltos aguardam a prolação da sentença. Ausentes, ainda quaisquer das hipóteses legais autorizadoras da custódia cautelar dos acusados (CPP, artigo 312).
Não procedeu com o acerto costumeiro o ilustre magistrado a quo, eis que todas as provas carreadas aos autos convergem sem exceção, á absolvição dos apelantes.
Como passa a demonstrar; os apelantes foram denunciados pelo Ministério Público Federal e ao final condenados pelo Meritíssimo Juiz de direito da X Vara Criminal de XXXXX. a pena de prisão como incurso nos artigos 168-A , Caput. C.C. 71 do Código Penal, em razão de a empresa da qual são diretores, não ter recolhido aos cofres da Previdência Social, as contribuições originadas pelo levantamento fiscal NFLD-DEBCAD n° 37.189.731-9, Processo administrativo n° 16095-000744/2008-18.
Da mesma forma não procedeu com o acerto o Representante do Ministério Público Federal em sua DENÚNCIA, não demonstrando o DOLO ESPECIFICO que venha caracterizar a determinação dos apelantes em apropriar-se das parcelas devidas á PREVIDÊNCIA SOCIAL. Para que haja a infração legal, é preciso estar evidenciado o desvio das importâncias em proveito próprios o que Sua Excelência não o fez.
Por sua vez os apelantes demonstraram: 1°) o empobrecimento de ambos 2°) que a empresa não recolheu o devido a Previdência Social exclusivamente por falta de numerário em caixa, pelas sérias dificuldades financeiras que atravessa; 3°) Requereu que fosse nomeado um perito do Juízo para provar a realidade dos fatos, pedido esse, simplesmente ignorado por Sua Excelência .
Da mesma forma, não há nos autos, provas de que os Apelantes tenha agido com
DOLO, a intenção de possuir a coisa para si (Animus rem sib habende), como
elemento subjetivo do crime em questão.
O elemento subjetivo do tipo é o DOLO, não se pune a forma culposa, quando existe
elemento subjetivo do tipo especifico, consubstanciado na vontade de fraudar a
previdência apossando-se, indevidamente de quantias não pertencentes aos
Apelantes. Alias não foi a toa que o legislador utilizou para demonstrar os crimes
previsto no artigo 168-A do Código Penal de “Apropriação Indébita Previdenciária”.
Nesse sentido: O Desembargador Federal Castro Aguiar reclama o animus rem sibi
habende, citando Carlos Roque Carazza (in Ver trimestral de jurisprudência dos
Estados, de agosto de 1996) diz ele haver necessidade também do dolo específico, “a
exigir que o agente tenha o objetivo de obter proveito, com tal apropriação. O delito só
se consumo quando o agente quer tomar para si, vale dizer, para seu proveito, os
valores que detém “ (acórdão do TRF 2ª Região – 2ª T. Apel. Criminal n°
99.02.11835-6RJ, de 02/08/00, in DJU de 22/08/00).
O TRF – 5ª REGIÃO = É imprescindível á caracterização, tanto do
crime de apropriação indébita como das modalidades equiparadas,
no caso, a apropriação de contribuições sociais que o agente tenha
agido dolosamente. E mais que o dolo seja especifico, ou seja, o
agente não tem a intenção de restituir. O simples atraso no
recolhimento das contribuições descontadas, sem que haja intenção
de não as restituir, não configura o delito”.
Eminentes Julgadores:
Não há nos autos provas que demonstrem fatos delituosos por parte
dos Apelantes, está provado, isto sim, que as parcelas devidas á
Previdência Social, deu-se exclusivamente por falta de numerário em
Caixa, ocasionado pela grave crise financeira pela qual passa.
Da inconstitucionalidade da lei:
A Carta Magna diz em seu artigo 5° - inciso LXVII – “Não haverá prisão por
divida, salvo pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia e a do depositário infiel”.
Como visto a lei ordinária que define como crime o simples inadimplemento de
uma dívida, e comina para o que nele incorre pena prisional, conflita com a
norma da Constituição que proíbe a prisão por divida.
O Supremo Tribunal Federal passou a considerar em face da EC n° 45/04,
inconstitucional todas as hipóteses de prisão civil de depositário infiel, (STF –
Pleno – RE – 349703/RS – Rel. Min. Carlos Brito, decisão: 03-12-2008, Dje,
104, publicado em 05/06/2009 – Conferir, ainda, STF – Pleno – HC –
94307/RE - Min Cezar Peluso, Dje, 084,8-5-2009) qualquer que seja a
modalidade de depósito.
No Recurso Extraordinário, 349.073/RS, o Plenário do STF decidiu pela insubsistência da prisão civil do depositário infiel em face dos tratados internacionais de Direitos Humanos. Conforme destacado pelo Ministro Carlos Brito. “ Não há mais base legal para a prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre os direitos humanos lhes reserva lugar especifico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém, acima da legislação interna . O status normativo supra legal dos tratados internacionais com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão “ (STF – Pleno – RE – 349703/RS – Rel. Carlos Brito – decisão 03/12/2008, Dje 104, publicado em 05/06/2009).
Ementa: HABEAS CORPUS, CONSTITUCIONAL PROCESSUAL PENAL – CRIME SOCIETÁRIO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INEPCIA DA DENUNCIA – IMPUTAÇÃO GENÉRICA E AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA (CONSTITUIÇÃO DO BRASIL, ARTIGO 5° INCISO LV). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu no sentido de que a descrição genérica da conduta nos crimes societários viola o princípio da ampla defesa. É inepta a denúncia pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária quando fundada tão somente na circunstância de o paciente constar do quadro societário da empresa. É necessário o mínimo de individualização da conduta e a indicação do nexo de causalidade entre esta e o delito de que se trata, sem que o que fica impossibilitado o exercício da ampla defesa (Constituição do Brasil, artigo 5°, inciso LV) Ordem, concedida HC 93683/ES – Espirito Santo – Relator – Min. Eros Grau – Julgamento em 26/2/2008 – Publ. Dje – 074 – 25/04/2008 – Ementa vol. 02316-7 PP.01419.
Pelo Supremo Tribunal Federal Foi editada a Súmula n° 25 – que proíbe a prisão por dividas, tornando-se inaplicável a prisão do depositário infiel as hipóteses.
Como se observa Nobres Julgadores, a sentença não merece, com todo o respeito, prosperar, já que não levou em consideração, a documentação apresentada, o pedido de PERÍCIA, para a constatação dos fatos, como não provou que os Apelantes tenham agido com dolo, intenção de possuir a coisa para si (animus rem sibi habende), como elemento subjetivo do tipo de crime em questão, e principalmente o que diz a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, inciso LXVII
Por todo o exposto, aguardam seja dado provimento ao presente recurso, com a reforma total da respeitável sentença de fls. N. proferido pelo Juízo “a quo”, a fim de ABSOLVER os Apelantes de CONDENAÇÃO INJUSTA E ILEGAL.
