Cópia da sentença da 10.ª Vara Cível da Comarca de Lis- boa proferida no processo de registo da marca nacional n.° 232 277, Cave Real.
Conclusão em 13 de Março de 2001.
Relatório. - Companhia Geral de Agricultura das Vinhas do Alto Douro, S. A., com sede na Rua de Azevedo Ma- galhães, 314, apartado 22, Vila Nova de Gaia, veio, ao abri- go do artigo 38.° do Código da Propriedade Industrial, apro- vado pelo Decreto-Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro, recorrer para este Tribunal do despacho de 6 de Abril de 1998 do Ex.mo Sr. Chefe de Divisão do Serviço de Marcas do Insti- tuto Nacional da Propriedade Industrial, que concedeu o registo à marca n.° 232 277, alegando fundamentalmente que:
O despacho recorrido foi publicado no Boletim da Pro- priedade Industrial, n.° 4/98, de 31 de Julho de 1998, pelo que este recurso vai em tempo, nos termos do artigo 39.° do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decre- to-Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro.
A ora recorrente é titular da marca n.° 158 656, Cave, destinada, nomeadamente, a produtos da classe 33.ª
O registo da referida marca foi concedido por despacho de 23 de Agosto de 1960 do Sr. Director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial.
E m 5 de Novembro de 1985, a Enoteca - Comércio de Vinhos de Garrafeira, L.da, requereu no Instituto Nacional da Propriedade Industrial o registo de uma marca caracte- rizada pela expressão «cave real» e destinada a produtos da classe 33.°
Apesar da reclamação da ora recorrente, o Ex.mo Sr. Chefe de Divisão do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, por despacho de 6 de Abril de 1998, concedeu o registo à marca n.° 232 277, Cave Real.
Dispõe o artigo 189.°, alínea m), do Código da Proprie- dade Industrial de 1995, que será recusado o registo das marcas que contenham a reprodução ou imitação total ou parcial de marca registada por outrem para o mesmo pro- duto ou produto semelhante, que possa induzir em erro ou confusão o mercado.
Nos termos do artigo 193.° do Código da Propriedade Industrial de 1995, considera-se usurpada, no todo ou em parte, a marca destinada a objectos ou produtos inscritos do repertório sob o mesmo número, ou sob números dife- rentes, mas de afinidade manifesta, que tenha tal semelhan- ça gráfica, figurativa ou fonética com outra já registada que induza facilmente em erro ou confusão o consumidor, não podendo este distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto.
Como se referiu, a marca da recorrente caracteriza-se pela expressão «cave» e destina-se a produtos da classe 33.ª, nomeadamente vinhos.
A marca recorrida caracteriza-se pela expressão «cave real» e destina-se a assinalar produtos da mesma classe.
É, pois, evidente que as marcas em confronto se desti- nam a assinalar os mesmos produtos.
A marca recorrida contém como expressão caracterizan- te «cave real» enquanto a marca da recorrente é caracteri- zada por expressão semelhante - «cave».
O consumidor que se depara com as marcas Cave Real e Cave, pensará, com certeza, dada a semelhança fonética e ideográfica, que todas pretendem distinguir o mesmo pro- duto ou pertencer à mesma entidade.
Por isso a concessão do registo à marca n.° 232 277 criará confusão com a marca da recorrente.
Pois, como defende o Prof. Ferrer Correia, a imitação de uma marca por outra existirá quando, postas em confron- to, elas se confundam.
Em tal exame comparativo, refere o mesmo professor, deve considerar-se decisivo o juízo que emitiria o consu- midor médio, pois este, quando compra determinado pro- duto com sinal semelhante a outro que já conhecia não tem à mão as duas marcas para fazer delas um exame compara- tivo e compra convencido de que a marca que o assinala é aquela que mantinha na memória - cf. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 1973, vol. i, pp. 328 e segs. No mesmo sentido escreve Roubier, afirmando que a comparação entre duas marcas deve ser feita tendo em conta que o comprador não tem simultaneamente as mar- cas sob os olhos e que, por isso, o juiz não deve colocar uma das marcas ao lado da outra para proceder a um exa- me simultâneo das duas.
Contrariamente, afirma o mesmo autor, o juiz deve examiná-las sucessivamente, de maneira a perguntar-se se a impressão deixada pela primeira é semelhante à da se- gunda, pois no comércio nunca se colocam os produtos distinguidos por duas marcas lado a lado, pelo que a clientela deve decidir com auxílio da sua memória, e não por via de um exame comparativo.
Pouco importa, continua Roubier, que um exame deta- lhado das marcas permita que se encontrem diferenças notórias, dado que o público só tem presente a ideia de conjunto que produz o aspecto geral da marca e se a justaposição das marcas necessária para encontrar as dife- renças, então não existe confusão - cf. Paul Roubier, Le Droit de la Propriété lndustrielle, 1952-1954, pp. 360 e segs.
Igualmente, a jurisprudência é pacífica no sentido de assinalar que o conceito de imitação de marcas visa evitar que o consumidor médio, que só por exame atento ou confronto pode distingui-Ias, seja induzido em erro - cf., entre muitos, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Novembro de 1979, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.° 291, a p. 529, e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23 de Julho de 1980, pu- blicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.° 299, a p. 345.
E quando se aprecie a confusão que possa existir entre marcas, há que atender, sobretudo, à semelhança do con- junto dos elementos que constituem cada uma delas do que às diferenças que os respectivos detalhes tomados se- paradamente podem oferecer, devendo considerar-se exis- tir confusão entre duas marcas quando possam criar a mes- ma ideia expressa em palavras de análoga eufonia em grafia,
destinadas a produtos afins - cf. Acórdão da Relação de Lisboa de 12 de Outubro de 1977, na Colectânea de Ju- risprudência, vol. III, a p. 956.
Acrescente-se que a possibilidade de confusão deve aferir-se em relação à massa do público a que o produto é destinado, pois não é o juízo feito por peritos na especia- lidade que é determinante para aferir dessa confusão.
E a semelhança entre as marcas é ainda maior se se tomar em consideração na análise comparativa a semelhança fonética que deve aferir-se em relação a quem ouve. Essa semelhança resulta de as marcas terem tais pontos de contacto que a sua mera audição não permita ao con- sumidor medianamente desatento a distinção entre ambas, e é o que acontece quanto aos vocábulos homófonos ca- racterizados por uma idêntica tonicidade.
Assim e sempre que na dicção de duas palavras a síla- ba salientada seja a mesma, torna-se verosímil que entre ambas se estabeleça confusão para o auditor menos escla- recido ou atento - cf. Acórdão da Relação de Lisboa de 10 de Outubro de 1969, no Boletim da Propriedade Indus- trial, n.° 6/1970, a p. 1030.
Tendo em conta o que acima fica referido, parece-nos evidente a possibilidade de confusão entre as marcas em confronto, baseadas no facto de serem idênticos os sons obtidos com a sua leitura.
Do mesmo modo, existe confusão baseada em semelhan- ça ideográfica, ou seja, a possibilidade de se poderem sus- citar as mesmas ideias com a simples leitura das expres- sões em causa.
É, pois, inegável a semelhança entre as marcas e, por isso, a sua confundibilidade, dado que quer através da grafia - semelhança visual ou gráfica quer com os sons emitidos com a leitura das marcas - semelhança fonética, quer das ideias suscitadas com tal leitura - semelhança ideográfica - o consumidor a quem os produtos se desti- naram tem tendência a julgar que as marcas assinalam o mesmo produto.
Da semelhança referida resulta, igualmente, a violação do disposto no artigo 260.° do Código da Propriedade In- dustrial, dada a possibilidade de concorrência desleal en- tre a marca recorrida e a marca da recorrente.
O despacho recorrido violou, assim, o disposto nos ar- tigos 189.°, alínea m), 193.° e 260.° do Código da Proprie- dade Industrial, pelo que deve ser revogado, recusando- -se o registo à marca n.° 232 277.
Conclui pela procedência do recurso, pedindo a revo- gação do despacho de 6 de Abril de 1998 do Ex.mo Sr. Director do Serviço de Marcas do Instituto Naci- onal da Propriedade Industrial que concedeu o registo à marca n.° 232 277, com todas as legais consequências.
Juntou os documentos de fl. 13 a fl. 19, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, sendo a procuração forense a fl. 12.
Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 40. d o Código da Propriedade Industrial (despacho a fl. 22), tendo sido remetido a este Tribunal o processo sobre o qual recaiu o despacho recorrido, que foi autuado por apenso, tendo o vice-presidente da Direcção do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial vindo responder nos termos da fl. 24, referindo que em sua opinião: «A palavra 'cave' no comércio dos vinhos goza de grande generalidade, pode ser usada por qualquer inte- ressado nessa matéria comercial vinícola. Não faria senti- do no mercado dos vinhos dar a expressão cave de exclu-
sivo a um produtor de bebidas alcoólicas. A ser registada como marca é uma marca fraca, que só impede o registo de outra marca cave.» (Sic.)
Esclareceu também que não há agente oficial ou advo- gado a notificar, mas há que citar directamente Enoteca - Comércio de Vinhos de Garrafeira, L.da, nos termos do ar- tigo 41.°, n.° 3, do Código da Propriedade Industrial.
Foi cumprido o disposto no artigo 41.°, n.° 3, do Código da Propriedade Industrial, conforme decorre de fl. 27 a fl. 33.
Notificada, a Enoteca - Comércio de Vinhos de Garra- feira, L.da, veio apresentar a sua contestação, de fl. 34 a fl. 37, alegando fundamentalmente que:
«Não se vislumbra que haja qualquer reprodução ou imitação total ou parcial da marca Cave registada a favor da recorrente.
Porque não existe qualquer semelhança gráfica, figurati- va ou fonética entre as marcas Cave e Cave Real, perten- cente à recorrida.
A grafia e sonoridade são diferentes e não é de admitir que qualquer pessoa medianamente atenta e ilustrada con- funda aquelas duas palavras.
A marca Cave é constituída por uma só palavra e a marca Cave Real, por duas palavras, portanto distintas da pri- meira.
Postas estas duas palavras em confronto, qualquer pes- soa média entende que representam duas coisas distintas. Neste caso, duas marcas de vinhos (assim não tem aqui aplicação o disposto no artigo 189.°, n.° 1, do Código da Propriedade Industrial).
E tanto assim, que o Instituto Nacional da Propriedade Industrial concedeu à recorrida o registo da marca Cave Real, indeferindo a respectiva reclamação da recorrente, por entender que o termo 'cave' é desprovido de carácter dis- tintivo quando considerado isoladamente, não sendo pos- sível a sua apropriação exclusiva.
As indicações genéricas referidas nas alíneas b) e c) do artigo 166.°, n.° 1, do Código da Propriedade Industrial que entrem na composição de uma marca não são considera- das de uso exclusivo do requerente, excepto quando, na prática comercial, os sinais tiverem adquirido eficácia dis- tintiva.
Ora, não está provado, nem sequer foi alegado nos autos, que tal marca tenha adquirido no mercado eficácia distintiva.
O conceito de imitação é de natureza jurídica, não pres- supondo uma cópia integral, antes se consubstanciando na semelhança, a aferir com base na globalidade dos elemen- tos integrantes das marcas. Sendo a marca um sinal distin- tivo das coisas, há-de ela ser dotada, para o bom desem- penho da sua função, de eficácia ou capacidade distintiva, i. e., há-de ser apropriada para diferenciar o produto mar- cado de outros idênticos ou semelhantes (artigo 165.°, n.° 1, do Código da Propriedade Industrial).
O termo 'cave' está desprovido de carácter distintivo quando considerado isoladamente para o tipo de produtos que a recorrente usa, não sendo possível a sua apropria- ção exclusiva (artigo 165.° do Código da Propriedade Indus- trial).
Mas não é só por isto que não assiste razão à recor- rente.
Todas as garrafas de vinhos trazem associada à marca a indicação da sua proveniência (produtor de vinhos).
E como é do conhecimento comum os vinhos espumo- sos só são consumidos em ocasiões muito especiais (fes- tas de aniversários, festas de casamento ou celebrações de qualquer outro facto festivo).
Por se tratar de um vinho mais caro que os vinhos co- muns, qualquer consumidor médio tem o cuidado de esco- lher um espumante de boa marca, para mais destinando-se a ser consumido numa ocasião festiva.
Assim, não é de crer que haja qualquer confusão entre duas marcas de vinhos, como o que pertence à recorrente, tanto mais que a marca Cave se destina a vinhos espu- mantes e a marca Cave Real se destina a vinhos de con- sumo normal.
Por isso o Acórdão de 10 de Março de 1967 (in Juris- prudência das Relações, n.° 13.°, a p. 245) julgou ser o registo de marcas por produtos e não por classes e ao pretender evitar a confusão tem-se em vista de marcas idên- ticas ou semelhantes para os mesmos produtos e em rela- ção ao consumidor de mediana experiência pelo que não há confusão possível entre uma cerveja e uma água mi- neral natural ou gaseificada. O mesmo se dirá entre um vinho e um espumante.
Não pode ser ignorado que a marca de um produto, obedecendo ao princípio da exclusividade, tem por fim ex- cluir uma possível concorrência desleal.
O que também, in casu, não se verifica.
Porque a marca Cave Real é utilizada para identificar uma marca de vinhos comuns, também chamados vinhos de consumo, comercializados pela recorrida através de catálo- go.
Vinhos esses que se destinam a uma clientela especial, ou seja, a um grupo de clientes que constitui um clube de vinhos.
O que significa que qualquer consumidor 'sócio ou aderente' conhece bem a sua origem ou seja, a empresa que os comercializa, a recorrida, Enoteca.
O que é certo é que a marca Cave é totalmente desco- nhecida no comércio, tanto que a recorrida, que é uma empresa com muitos anos de experiência no mercado de vinhos nunca dela ouviu falar, o que significa que tal marca nunca adquiriu eficácia distintiva no mercado (artigo 165.°, n.° 1, do Código da Propriedade Industrial).
Não estando os vinhos da marca Cave Real à venda no mercado, não pode haver qualquer confusão.
A marca é um sinal distintivo do comércio. Trata-se de um sinal destinado a individualizar produtos ou mercado- rias (Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, vol. I, p. 312).
Está, assim, ligada ao comércio.
Ora, nos canais clássicos de distribuição dos produtos, mais concretamente na distribuição indirecta (caso da re- corrente) temos:
Produtor - que vende ao retalhista; Retalhista - que vende ao consumidor.
Neste caso é o consumidor que escolhe o produto, seja ele qual for o produtor.
Os canais de distribuição representam o caminho per- corrido pelo produto durante a circulação do mesmo, des- de o produtor ao consumidor.
No caso da recorrida o percurso é diferente. Ele parte do produtor directamente para o consumidor. É a chamada distribuição directa, ou seja, o consumidor é um consumi- dor especial, que só adquire vinhos de determinado pro-
dutor (in casu, a recorrida) e só através de catálogo e por encomenda directa. O sócio escolhe o vinho tendo em aten- ção vários factores, como qualidades características e pre- ço. É um consumidor avisado. Uma coisa ele sabe, com certeza, é que o vinho que está a adquirir tem a marca da recorrida, e não qualquer outra.
É a este segundo grupo de consumidores que essen- cialmente se dirige a publicidade através de catálogos actualizados periodicamente, as facturas, os recibos e as embalagens inerentes da marca dos vinhos.
Por isso, e neste aspecto, a recorrente está protegida de qualquer possível concorrência desleal.
E m conclusão: não foi violado o disposto nos arti- gos 189.°, alínea m), 193.° e 260.° do Código da Proprieda- de Industrial.»
Conclui pela improcedência do recurso e pela confirma- ção do despacho recorrido.
Juntou o documento a fl. 39 e a procuração forense a fi. 38.
O tribunal é o competente em razão da nacionalidade, da matéria e da hierarquia.
A recorrente tem personalidade e capacidade judiciária, é legítima (artigo 38.° do Código da Propriedade Industrial) e encontra-se devidamente patrocinada.
O recurso é tempestivo, uma vez que o despacho recor- rido foi publicado no Boletim da Propriedade Industrial, de 31 de Julho de 1998, e que o recurso entrou em juízo em 3 de Novembro de 1998 (cf. fl. 2), face ao disposto nos artigos 39.° e 9.° do Código da Propriedade Industrial, apro- vado pelo Decreto-Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro.
Não existem nulidades nem ocorrem quaisquer outras excepções ou questões prévias de que cumpra conhecer. Fundamentação de facto. - Factualidade que considera- mos provada para efeitos de apreciação do presente recur- so, face ao teor dos documentos juntos, e ao apenso téc- nico:
1 - Vem o presente recurso interposto do despacho do chefe de divisão de Marcas Nacionais do Instituto Nacio- nal da Propriedade Industrial proferido em 6 de Abril de 1998, que concedeu o pedido de registo da marca nacional n.° 232 277, Cave Real, requerido pela sociedade Enoteca- Comércio de Vinhos de Garrafeira, L.da
2 - Contra o referido pedido reclamou, na devida altu- ra, a recorrente, alegando que aquela marca estabelece confusão com a sua marca n.° 158 656, constituída pela expressão «cave», e que tal constitui, de direito, imitação de marca.
3 - A Enoteca - Comércio de Vinhos de Garrafeira, L.da, apresentou contestação à reclamação, a recorrente apresen- tou réplica, e a recorrida defendeu-se em tréplica (cf. apen- so técnico).
4 - O despacho recorrido foi publicado no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 4/98, de 31 de Julho de 1998, apêndice ao Diário da República.
5 - A recorrente é titular da marca n.° 158 656, Cave, protegida em Portugal por registo de 23 de Agosto de 1960, destinada a produtos da classe 33.ª, «vinhos espu- mantes naturais».
6 - O despacho impugnado concedeu o pedido de re- gisto de marca nacional n.° 232 277, Cave Real, destinado aos produtos da classe 33.ª (vinhos verdes, vinhos madu- ros, vinhos espumantes naturais e aguardentes).
7 - As marcas em causa reportam-se a produtos da mesma classe - a 33.ª-na qual se integram (classifica- ção internacional).
8 - A recorrida apresentou junto do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, em 5 de Novembro de 1985, o pedido de registo da marca n.° 232 277, Cave Real - des- tinada aos seguintes produtos compreendidos na classe 33.ª, «vinhos verdes, vinhos maduros, vinhos espumantes naturais e aguardentes».
9 - O aviso deste pedido foi publicado no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 11/1985, de 15 de Maio de 1986. 10 - Elaborou o Serviço de Marcas do Instituto Nacio- nal da Propriedade Industrial o seu parecer, propondo a concessão do registo, nos termos seguintes: «Ao proce- der ao estudo do presente pedido de registo, verifico que houve oposição da Companhia Geral da Agricultura das Vinhas do Alto Douro, S. A. R. L., invocando a titularida- de da marca nacional Cave, registada sob o n.° 158 656. A meu ver, a reclamação não é procedente por não se apu- rarem no caso em apreço os requisitos cumulativos do con- ceito jurídico de imitação estabelecidos no artigo 193.° do Código da Propriedade Industrial. Acresce ainda ser o ter- mo 'cave' desprovido de carácter distintivo (quando con- siderado isoladamente) para o tipo de produtos em ques- tão, não sendo possível a sua apropriação exclusiva. Assim sendo, proponho a concessão do registo, considerando que a expressão 'cave real' é mera expressão de fantasia.»
11 - O processo foi submetido à apreciação do chefe de divisão, o qual exarou o seguinte despacho em 6 de Abril de 1998: «Concordo e defiro.», e é este o acto admi- nistrativo que a recorrente impugna por via do presente recurso.
Nada mais, de facto, se provou com interesse para a decisão da causa.
Fundamentação de direito. - Apurada a matéria de fac- to pertinente à presente decisão, cumpre indagar da even- tual procedência do recurso interposto, face ao direito aplicável.
A legislação aplicável ao caso concreto é o Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro, dado que o despacho recorrido e que se pretende ver revogado (data de 6 de Abril de 1998, v. fl. 13) é posterior à entrada em vigor do novo diploma, face ao estatuído no artigo 9.° do decreto-lei supracitado, segundo o qual o novo Código da Propriedade Industrial entrou em vigor a 1 de Junho de 1995.
Como curiosidade, cumpre realçar que em 5 de Novem- bro de 1985 a Enoteca - Comércio de Vinhos de Garrafei- ra, L.da, requereu no Instituto Nacional da Propriedade Industrial o registo de uma marca caracterizada pela expres- são «cave real». O registo da referida marca só foi conce- dido pelo despacho ora recorrido, que data de 6 de Abril de 1998.
Quase 13 anos depois!!!
Findo este «parêntesis», que aqui se anota para que se veja que não são os tribunais os únicos e exclusivos cul- pados pelos atrasos da justiça, como sempre lhes é impu- tado, cumpre apreciar de mérito.
De referir ainda que os presentes autos dizem respeito ao confronto entre as duas marcas seguintes: a marca in- ternacional n.° 232 277, Cave Real, e a marca nacional n.° 158 656, Cave.
O artigo 189.°, n.° 1, alínea m), do Código da Proprieda- de Industrial estipula que será recusado o registo das
marcas quando todos ou alguns dos seus elementos con- tenham «reprodução ou imitação no todo ou em parte de marca anteriormente registada por outrem, para o mesmo produto ou serviço, ou produto ou serviço similar ou se- melhante, que possa induzir em erro ou confusão o con- sumidor».
Já era assim no domínio do artigo 93.°, n.° 12, do antigo Código da Propriedade Industrial.
Por seu turno, o artigo 193. d o Código da Proprieda- de Industrial considera imitada ou usurpada, no todo ou em parte, a marca, por outra, quando, cumulativamente:
A marca registada tiver prioridade;
Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou ser- viços idênticos ou de afinidade manifesta; Tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonéti-
ca, que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão ou que compreenda um risco de associa- ção com a marca anteriormente registada, de for- ma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto. Será que no caso sub judice se verificam os requisitos de aplicação dos artigos 189°, n.° 1, alínea m), e 193.°, n.° 1, do Código da Propriedade Industrial?
E é o que passaremos a apreciar de seguida.
Relativamente à semelhança fonética entre as marcas, temos que uma marca é formada por uma palavra que constitui a marca da recorrente - «cave» -, à qual foi aditada outra palavra - «real» -, daí resultando «cave real».
Segundo o critério de apreciação sintetizado pelo Acór- dão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Maio de 1960, in Boletim da Propriedade Industrial, n.° 10/1960, p. 1610, «aquilo que cumpre ter em atenção para estabele- cer a semelhança entre duas marcas não são pormenores isolados de cada uma delas. Há que atender, especialmen- te, ao conjunto, pois este é que, como é natural, impressi- ona e chama a atenção do consumidor e o pode induzir em erro».
Esta posição também foi acolhida no Acórdão de 13 de Fevereiro de 1970 (Boletim do Ministério da Justiça, pp. 194-237), onde se lê que: «Na apreciação das semelhan- ças entre as marcas deve presidir o critério de afastar os pormenores de cada uma delas e prevalecer o do que as aprecie no seu conjunto, no todo, pois este é o que im- pressiona o público e o pode induzir em erro.»
O risco de confusão aos olhos do consumidor médio atento provém das semelhanças existentes entre as marcas em causa.
E como é que as similitudes são realçadas?
A imitação aprecia-se segundo as semelhanças, e não em função das diferenças. São, com efeito, as semelhan- ças que criam as possibilidades de confusão.
E as diferenças não suprimem as semelhanças, na sua realidade e nos efeitos que produzem. Mas, para que as diferenças não anulem as semelhanças é ainda necessário que as semelhanças existam e existam sobejamente.
Conforme a doutrina e a jurisprudência vêm interpretan- do a lei, não é o consumidor especialista, e por isso aten- to, que se pretende proteger: é o consumidor médio, por via de regra distraído, que adquire produtos ou serviços pela convicção de estarem marcados com um sinal que a sua memória lhe diz conhecer.
A comparação entre as duas marcas deve ter em consi- deração a circunstância de o consumidor não as ter simul- taneamente sob os seus olhos para efectuar um exame comparativo detalhado. A clientela decide-se com base nas suas recordações, pelo que no exame sucessivo deve o julgador verificar se a impressão que lhe é deixada pela marca em questão é, ou não, semelhante à que lhe produ- ziu a marca obstativa (citando Paul Roubier, Le Droit de la Propriété Industrielle, vol. I, p. 360).
A confusão existirá quando, tendo-se em conta a marca a constituir, se deva concluir que ela é susceptível de ser tomada por outra de que se tenha conhecimento.
Todavia, temos de ter em conta que as marcas em aná- lise designam produtos da classe 33.°
É no âmbito desse universo que temos de considerar as marcas em análise.
No caso dos autos, não pode haver qualquer dúvida de que entre as marcas em questão, Cave e Cave Real, existe semelhança fonética e gráfica.
Todavia, não podemos concluir que a marca da Enote- ca - Comércio de Vinhos de Garrafeira, L.da, é uma repro- dução grosseira do elemento característico e distintivo e da marca da recorrente.
Passemos a demonstrar porquê:
Sendo «a imitação a mais perigosa das fraudes, o imita- dor pretende aproveitar-se ilicitamente do crédito e da notoriedade de uma marca de outrem, mas para poder defender-se não a reproduz perfeitamente, limita-se a imitá- -la para poder sempre alegar que a sua marca é diferente daquela de que se diz ser a imitação» (1).
E nem a confusão é flagrante, se atendermos a que os próprios produtos que as marcas em questão assinalam são idênticos e manifestamente afins: vinhos espumantes.
A este respeito importa precisar o conceito de «afinida- de» a que a lei se refere, precisão esta elaborada também de forma pacífica pela jurisprudência e que se encontra sintetizada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Abril de 1970 (Boletim do Ministério da Justiça, n.° 196.°, p. 263): «Como a lei não define o conteúdo da afinidade, esta tem de ser apreciada em todos os casos, tendo como base os destinos e aplicações idênticos.»
Para determinar a semelhança ou afinidade dos produ- tos supomos que cumpre, em primeiro lugar, atender, à sua função ou aplicação, à potencial existência de uma cliente- la concorrencial que entre eles possa estabelecer-se, quer dizer, para avaliar a semelhança ou afinidade dos produtos interessa também ter em conta se o produto a que se des- tina a marca registanda se relaciona de tal sorte com o produto para que a marca anterior está registada que seja de presumir pelo consumidor pertencer aquele à mesma esfera económica deste último.
Na verdade, os produtos que as marcas assinalam são idênticos e manifestamente afins, podendo assim ser ine- vitavelmente atribuída a mesma origem a ambos os produ- tos, tanto mais que se apresentam no mesmo circuito eco- nómico.
É assim inegável a existência de manifesta afinidade, pois os produtos traduzem-se em vinhos espumantes.
Todavia, atente-se na definição de «cave» dada pelo Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea (2): «s. f. (Do fr. cave 'subterrâneo'). 1. Compartimento situado sob o rés-do-chão de um edifício, abaixo do nível do arrua- mento, utilizado como arrecadação, adega. 2. Parte de um edifício que fica sob o rés-do-chão e abaixo do nível da rua, destinada à habitação.»
Está demonstrado que, no caso em apreço, além das marcas serem semelhantes foneticamente, existe também afinidade - e manifesta - entre os produtos em questão. Todavia, a definição genérica «cave» não pode ser ob- jecto de apropriação por uma marca específica, dado o seu significado de «adega», que, aliás, tem na linguagem co- mum.
Resta analisar a questão da eventual possibilidade de indução fácil do consumidor em erro ou confusão.
Esta é uma questão que não levanta dúvidas, dada a falta de identidade das denominações em causa, a qual não é susceptível de criar no espírito do público consumidor a confusão no tocante à respectiva origem.
De facto, atenta a denominação genérica de «cave», a marca Cave Real não se mostra susceptível de qualquer confusão com esta.
É como se um vinho fosse denominado «Adega» e outro como «Adega Real».
«Adega» ou «cave» é a denominação genérica do local onde são armazenados os vinhos.
Já o nome seguinte é que lhes confere a especificidade. Neste caso, «real».
De realçar que no novo Código da Propriedade Indus- trial continua a existir a exigência de confronto:
«A composição de uma marca deve obedecer, funda- mentalmente, aos princípios básicos da novidade e da es- pecialidade, devendo ser constituída por forma a não se confundir com outra anteriormente adoptada e registada para os mesmos ou semelhantes produtos.» (3)
É o juízo do consumidor médio dos produtos em ques- tão que deve ser considerado como fiel da balança e bali- zado, por um lado, pela semelhança ou identidade de pro- dutos e, por outro, pela manifesta semelhança gráfica, figurativa ou fonética entre os constituintes das marcas em confronto.
Acrescenta Ferrer Correia que «tratando-se das palavras nominativas, deverá abstrair-se das palavras ou elementos das palavras de natureza descritiva ou de uso comum, li- mitando a apreciação à parte restante» (4).
As marcas em presença, Cave e Cave Real, têm em co- mum o vocábulo «cave», com semelhança fonética, e são semelhantes os produtos assinalados pelas referidas mar- cas (5).
Todavia, procedendo ao confronto entre a expressão «cave», que constitui a marca da recorrente, e a expressão «cave real», verifica-se existir alguma semelhança gráfica e fonética, mas, atenta a denominação genérica do vocábulo «cave», não pode o consumidor médio confundi-las.
«Marcas nominativas são as que integram um sinal ou um conjunto de sinais nominativos, estando essencialmente em causa um determinado fonema.» (6)
Também é jurisprudência corrente que, tratando-se de palavras nominativas, o que relevará para apreciar a con- fundibilidade de marcas não são as palavras ou elementos de palavras de natureza descritiva ou de uso comum, mas a parte daquelas que exorbite desse âmbito, no caso con- creto (7).
A este propósito decidiu já o Supremo Tribunal de Jus- tiça, nos acórdãos citados infra que: «Para o consumidor destinatário - ou seja, o consumidor 'médio', 'nem parti- cularmente atento, nem particularmente distraído', a pala- vra 'excellence', neste caso comum às duas marcas em causa - Excellence e L'Oreal Excellence - parece ser a mais adaptada a sensibilizá-lo, a que melhor pode influir na sua escolha.
Essa semelhança gráfica e fonética pode, por isso mes- mo, induzir facilmente o consumidor médio, tal como o definimos, em erro ou confusão.
Mais do que a enunciação de critérios distintivos, de base científica duvidosa, cuja falibilidade ressalta sempre que se pretende avançar na mera generalização indiscrimi- nada, o que importa essencialmente averiguar, neste domí- nio, são as possibilidades de erro ou confusão - para o consumidor médio -, uma vez que são estes que justifi- cam o mecanismo de protecção. Por isso, nesta problemá- tica, haverá sempre que apelar, em larga medida, ao bom senso e à experiência de vida.» (8)
«Mesmo admitindo que pode haver concorrência real ou potencial independentemente da identidade ou semelhan- ças entre produtos, não haverá concorrência se não existir possibilidade de confusão ou erro entre o consumidor.» (9) «A 'confusão' consiste essencialmente na imitação do produto, susceptível de enganar o público.
Assim, haverá confusão quando os consumidores pos- sam ser levados a supor que os produtos têm uma origem comum.
Se a semelhança entre dois produtos é determinada pela técnica de fabrico, como sucede com os postes de betão armado para linhas eléctricas, não há que falar em confu- são.» (10)
«A marca, a firma e o nome do estabelecimento estão sujeitos a princípios normativos quanto à sua fixação e, uma vez assim fixados, merecem a protecção legal.
É que todos eles (e também a insígnia do estabelecimen- to) constituem sinais distintivos do comércio, 'que confe- rem notoriedade à empresa e lhe permitem conquistar ou potenciar a sua clientela'.
O princípio da novidade ou da exclusividade visa a pro- tecção não só do titular da firma, da marca ou do nome do estabelecimento, mas também de todos os terceiros (clien- tes, fornecedores de matérias-primas, barcos, etc.). Na ponderação da aceitação ou não no caso concreto do princípio da novidade ou da exclusividade se deva o julgador nortear pela não confundibilidade pelo comum dos cidadãos. A confusão que o legislador pretende evitar não é a de peritos ou de pessoas extraordinariamente atentas e observadoras ao mínimo pormenor [...]» (11)
«O grau de semelhança que nova marca não pode ter com outra anteriormente registada traduz-se na possibili- dade de confusão entre elas, decorrente da semelhança gráfica, figurativa, fonética entre outros sinais distintos, tendo em atenção a impressão de conjunto ou aspecto geral das marcas, a globalidade dos elementos constituti- vos delas, olhando mais à semelhança deste conjunto do que à dissemelhança apresentada por diversos pormeno- res considerados isolados e separadamente [...]» (12)
«A susceptibilidade de confusão é a pedra de toque para aquilatar da novidade e especificidade da designa- ção escolhida para certa marca, nome ou insígnia de es- tabelecimento e tem em vista evitar a concorrência desleal, como se prevê no n.° 1 do artigo 212.° do Código da Pro- priedade Industrial, que proíbe expressamente todos os actos susceptíveis de criar confusão com o estabelecimen- to, os produtos, os serviços ou o crédito dos concorren- tes, qualquer que seja o meio empregado.
A imitação das designações comerciais, quer se trate de marcas de produtos, quer de nome e insígnia de estabele- cimento, é uma questão que se decompõe em duas: uma de facto, que consiste na existência das semelhanças e dessemelhanças entre as duas designações em confronto,
outra, de direito, que consiste em apurar se, em face des- sas semelhanças e dessemelhanças, uma delas deve ou não considerar-se imitada pela outra.
Em face dos elementos de facto, há que determinar se o consumidor médio, e não perito ou especializado, é facil- mente induzido em erro, não podendo distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto.
O critério para averiguar se há ou não imitação é o que atende fundamentalmente às semelhanças e, quanto às nominativas, o aspecto a considerar em primeiro luar é o da semelhança fonética. Para se saber se há imita- ção, releva mais a semelhança que pode resultar do con- junto dos elementos de uma designação do que da disse-
melhança de certos pormenores.
É, na verdade, por intuição sintética e não por disse- cação analítica que deve proceder-se à comparação das marcas [...]» (13)
«A marca constitui o mais importante dos sinais distin- tivos existentes em comércio, tendo por função individua- lizar os produtos ou serviços oferecidos pelo comerciante ao consumidor.
Trata-se de um sinal de utilização meramente facultati- va, em princípio podendo ser constituído por um elemento ou conjunto de elementos normativos, figurativos ou em- blemáticos (artigos 75.° e 79.° do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto n.° 30 679, de 24 de Agosto de 1940; são deste diploma -atenta a data dos factos é inaplicável o Código da Propriedade Industrial aprovado pelo Decreto-Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro - to- dos os preceitos que se citarem sem menção de prove- niência).
Assim as marcas podem ser nominativas, quando cons- tituídas por um sinal ou conjunto de sinais nominativos (nomes ou dizeres), figurativas ou emblemáticas, quando formadas por um sinal ou conjunto de sinais figurativos ou emblemáticas (desenhos ou figuras) e mistas, se com- preendem, simultaneamente, elementos nominativos e ele- mentos figurativos ou emblemáticos.
De acordo com o artigo 74. ° do Código da Proprieda- de Industrial aquele que adoptar certa marca para dis- tinguir produtos da sua actividade económica gozará da propriedade e do exclusivo dela desde que satisfaça as prescrições legais, designadamente a relativa ao registo. A protecção derivada do registo da marca, que se es- tende a todo o território nacional, fica assegurada não apenas quando já está assegurada uma situação de con- corrência, mas logo que se verifique tal possibilidade. O objectivo do artigo 94. ° do Código da Propriedade Industrial é o de proteger o consumidor - não o consu- midor perito ou especializado, mas o consumidor médio, menos atento e cuidado.
Para haver confusão é preciso que o consumidor mé- dio possa, com facilidade, distinguir as marcas se não as tem na sua presença e se não está - como normalmente sucede - a pensar na possibilidade de haver uma imita- ção da marca em que se mostra interessado. »(14)
«A marca é o sinal destinado a individualizar produtos ou mercadorias e a permitir a sua diferenciação de outros da mesma espécie, sendo através desta sua função identi- ficadora e distintiva que favorece e protege o proprietário dela no jogo da concorrência, propriedade que resulta do seu registo, com eficácia constitutiva ou atributiva daque- le direito. É o que decorre do disposto no artigo 74.° do Código da Propriedade Industrial.
No artigo 94.° do Código da Propriedade Industrial consagra-se o princípio da novidade ou da especialidade da marca.
O consumidor há-de ser o consumidor médio, entendi- do como o conjunto de pessoas a quem o produto inte- ressa no mercado, e não o perito especializado, o que deriva da aproximação do artigo 94.° com o n.° 12 do arti- go 93.°
Para aferir da imitação de marca devem ser aprecia- das menos as dessemelhanças que ofereçam os diversos pormenores isoladamente, do que a semelhança que re- sulta do conjunto dos elementos que a compõem.» (15) Graficamente, as marcas em confronto são praticamente iguais, e a diferença fonética entre elas é praticamente im- perceptível, o que aumenta ainda mais a susceptibilidade de as marcas se confundirem.
No Código da Propriedade Industrial é o juízo do con- sumidor que é decisivo para se concluir ou não pela confundibilidade das marcas.
Com razão, a este propósito, escreveu o Prof. Oliveira Ascensão (16) que «o agente do juízo de semelhança de marcas é o consumidor. Não é o técnico do sector, não a pessoa especialmente atenta, mas o público consumidor. Entidade que se concebe distraída, tal como o americano médio, que deixa de ler à saída da escola. A confusão, o erro, devem ser fáceis, não interessando, para esse efeito, observadores perspicazes, capazes de fazerem ligações que escapam à maioria das pessoas».
Todavia, há a considerar que no caso dos autos, é fac- to notório que o termo «cave» é desprovido de carácter distintivo quando considerado isoladamente para o tipo de produtos em questão - vinhos -, não sendo possível a sua apropriação exclusiva. Neste ponto concordamos com a tese subscrita pelo ilustre vice-presidente da Direcção do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial quando refere que «A palavra 'cave' no comér- cio dos vinhos goza de grande generalidade, pode ser usada por qualquer interessado nessa matéria comercial vinícola. Não faria sentido no mercado dos vinhos dar a expressão 'cave' de exclusivo a um produtor de bebidas alcoólicas. A ser registada como marca é uma marca fraca, que só impede o registo de outra marca Cave».
Em nosso entender, não há lugar a qualquer susceptibi- lidade de confusão.
Forçoso é concluir, pois, que a marca nacional n.° 232 277, Cave Real, está em condições de se manter re- gistada, porque constitui não imitação gráfica e fonética da marca n.° 158 656, Cave, anteriormente registada em nome da recorrente [artigos 189.°, n.° 1, alínea m), e 193.° do Código da Propriedade Industrial].
Consequentemente, o recurso não merece provimento. Decisão. - Assim sendo, e pelo exposto, e nos termos das disposições legais citadas do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro, julgo improcedente por provado o presente recur- so, negando-lhe provimento, e assim mantendo nos seus precisos termos o despacho recorrido, proferido pelo chefe da Divisão do Serviço de Marcas, do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, proferido em 6 de Abril de 1998 e publicado no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 4/1998, de 31 de Julho de 1998, que concedeu o re- gisto da marca nacional n.° 232 277, Cave Real.
Custas pela recorrente. Registe e notifique.
Após trânsito, cumpra-se o disposto no artigo 44.° do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto- -Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro, enviando certidão desta decisão, e proceda à devolução do apenso técnico ao Ins- tituto Nacional da Propriedade Industrial, lavrando-se cota.
(1) Pinto Coelho, Lições de Direito Comercial, p. 396. (2) Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea, Acade- mia das Ciências de Lisboa, vol. i, Editorial Verbo, 2001, p. 747.
(3) Ferrer Correia, Direito Comercial, vol. I, p. 327. (4) Op. cit., p. 320.
(s) Referem-se a este assunto os acórdãos da Relação de Lisboa e do Supremo Tribunal de Justiça proferidos no processo relativo às marcas Frisumo/Prosumo (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 23 de Fevereiro de 1995 e do Supremo Tribunal de Jus- tiça de 5 de Março de 1996, in Boletim da Propriedade Industrial, n.° 11/96, de 28 de Fevereiro de 1997, de p. 4117 a p. 4191).
(6) Carlos Olavo, Propriedade Industrial - Noções Fundamen- tais, p. 23.
(7) Cf., neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Outubro de 1992, processo n.° 81 960, comentado na Revista de Estudos da Propriedade Industrial, 1996, I, pp. 95-108. (8) Acórdão de 3 de Fevereiro de 1999, proferido nos autos de revista n.° 1093/98 - 1.ª Secção, sendo relator o Conselheiro Ma- chado Soares, publicado na página do Supremo Tribunal de Justiça na Internet http://www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bo128civel.html.
(9) Acórdão de 15 de Dezembro de 1998, proferido nos autos de revista n.° 947/98 - 1.ª Secção, sendo relator o Conselheiro Pinto Monteiro, publicado na página do Supremo Tribunal de Jus- tiça na Internet http://www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bol26civel.html. (10) Acórdão de 4 de Junho de 1998, proferido no recurso de revista n.° 122/98 - 2.ª Secção, sendo relator o Conselheiro Mário Cancela, publicado na página do Supremo Tribunal de Justiça na Internet http://www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bo122civel.html.
(11) Acórdão de 29 de Abril de 1998, proferido nos autos de revista n.° 159/98 - 2." Secção, sendo relator o Conselheiro Almeida e Silva, publicado na página do Supremo Tribunal de Justiça na Internet http://www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bo120civel.html.
(12) Acórdão de 31 de Março de 1998, proferido no processo n.° 180/98 - 1.ª Secção, sendo relator o Conselheiro Fernando Fabião, publicado na página do Supremo Tribunal de Justiça na In- ternet http://www.cidadevirtual.pt/stj/bo119civel.html.
(13) Acórdão de 10 de Fevereiro de 1998, proferido no processo n.° 641/97 - 2.ª Secção, sendo relator o Conselheiro Figueiredo de Sousa, publicado na página do Supremo Tribunal de Justiça na In- ternet http://www.cidadevirtual.pt/stj/bo118civel.html.
(14) Acórdão de 11 de Novembro de 1997, com aplicação das disposições do antigo Código da Propriedade Industrial, proferido no processo n.° 717/97 - 1.ª Secção, sendo relator o Conselheiro Silva Paixão, publicado na página do Supremo Tribunal de Justiça na Internet http://www.cidadevirtual.pt/stj/bo115civel.html.
(15) Acórdão de 17 de Dezembro de 1997, proferido no proces- so n.° 726/97 - 2." Secção, sendo relator o Conselheiro Costa Marques, publicado na página do Supremo Tribunal de Justiça na Internet http://www.cidadevirtual.pt/stj/bo115civel.html.
(16) Direito Comercial, 1988, pp. 149 e 154.
Lisboa, 13 de Julho de 2001. -Margarida de Menezes Leitão.
