7832610v2 - 2120015.413685
PROCEDIMENTO ARBITRAL DE ACORDO COM O REGULAMENTO DE ARBITRAGEM DA CÂMARA DE COMÉRCIO INTERNACIONAL (CCI)
PROCEDIMENTO ARBITRAL Nº 23033/JPA/GSS
Entre
CONCESSIONÁRIA DA LINHA 4 DO METRÔ DE SÃO PAULO S.A. Requerente
e
ESTADO DE SÃO PAULO Requerido
PONTOS CONTROVERTIDOS E ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS
São Paulo
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Ilustres Membros do Tribunal Arbitral,
CONCESSIONÁRIA DA LINHA 4 DO METRÔ DE SÃO PAULO S.A., (“VIAQUATRO”), sociedade devidamente qualificada no presente procedimento arbitral, instaurado por si contra o ESTADO DE SÃO PAULO (“ESTADO” ou “Poder Concedente”), igualmente qualificado, por seus advogados, vem, respeitosa e tempestivamente, em atenção aos termos do Cronograma acordado entre as Partes e esse I. Tribunal Arbitral em 25.6.2018 (Ordem Processual nº 2), apresentar a sua manifestação sobre os
PONTOS CONTROVERTIDOS E ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS
com base nos elementos fáticos e jurídicos expostos a seguir.
(i) Pontos Controvertidos
1. Em sua Resposta às Alegações Iniciais da VIAQUATRO e Tréplica, o ESTADO admitiu o seccionamento tardio das linhas de ônibus intermunicipais gerenciadas pela EMTU e relacionadas no Anexo VI do Contrato de Concessão que deveriam ter sido seccionadas a partir do início da operação comercial da chamada Fase I da concessão (que ocorreu em 17.10.2011, com as 6 estações em operação comercial plena).
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2. O ESTADO indicou as datas em que o seccionamento de cada uma das referidas linhas ocorreu e a VIAQUATRO, em sua réplica, concordou que as datas indicadas pelo ESTADO deverão ser consideradas para fins de apuração da indenização devida pelo ESTADO em razão do não seccionamento tempestivo, conforme abaixo:
124 VP1 Maio de 2014 033 BI1 Abril de 2015 124 EX1 Março de 2017 033 TRO Setembro de 2017 089 TRO Setembro de 2017 124 TRO Setembro de 2017 191 TRO Setembro de 2017
3. As controvérsias na presente arbitragem não envolvem, portanto, a ocorrência do seccionamento tardio, mas as suas consequências. Em especial, as partes discordam sobre (i) a incidência ou não de prescrição sobre o direito da VIAQUATRO de pleitear a indenização devida em razão do seccionamento tardio e (ii) os parâmetros para a quantificação dessa indenização.
4. Além desses temas, discute-se, ainda, se existe obrigação da parte vencida de reembolsar o valor correspondente aos honorários advocatícios pagos pela parte vencedora, bem como a data de início do cômputo dos juros de mora sobre o valor desses honorários advocatícios.
5. A VIAQUATRO passará, a seguir, a discorrer sobre cada um dos pontos controvertidos.
(a) 1º PONTO CONTROVERTIDO: a suposta prescrição sobre o direito da VIAQUATRO de pleitear indenização em razão do seccionamento tardio
6. O ESTADO entende que os direitos pleiteados pela VIAQUATRO em decorrência do seccionamento tardio das linhas constantes no Anexo VI do
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Contrato de Concessão estariam prescritos pelo decurso do prazo quinquenal previsto no artigo 1º do Decreto 20.910/1932.
7. Por outro lado, a VIAQUATRO acredita ter demonstrado que o prazo prescricional nunca começou a correr, pois:
• • •
• o prazo prescricional, que teria início em 17.10.2011 com a operação plena da Fase I com as 6 estações previstas para essa fase em operação (e não 21.06.2010, como alega o ESTADO) permaneceu suspenso durante a elaboração dos estudos pela EMTU e as tratativas em curso na via administrativa a respeito do seccionamento das linhas e as possíveis alternativas ao não seccionamento (durante as quais o próprio ESTADO requereu, de forma reiterada, a dilação de prazo para se posicionar a respeito do seccionamento);
• • •
• ao efetivamente implementar o seccionamento das linhas intermunicipais de ônibus, o ESTADO reconheceu o direito da VIAQUATRO ao seccionamento das linhas. Como não há mais necessidade de se exigir o cumprimento da obrigação contratual, o ESTADO renunciou à prescrição e deverá arcar com as consequências do atraso; e
• • •
• na remota e improvável hipótese desse E. Tribunal Arbitral reconhecer a prescrição do direito da VIAQUATRO, esta deverá se limitar apenas às prestações vencidas antes do quinquênio anterior à esta arbitragem, por envolver obrigação de trato sucessivo.
(b) 2º PONTO CONTROVERTIDO: a questão da retroatividade máxima de cinco anos prevista na cláusula 13.5 do Contrato 8. O ESTADO entende que a retroatividade máxima dos efeitos da recomposição da equação econômico-financeira não poderia ser superior a
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180 (cento e oitenta dias), nos termos da cláusula 13.51 do Contrato de Concessão, e que essa limitação deveria se aplicar à pretensão da VIAQUATRO de ser indenizada pelo seccionamento tardio mediante o reequilíbrio econômico-financeiro contratual.
9. A VIAQUATRO, por seu turno, não concorda com a tese desenvolvida pelo ESTADO e entende que a limitação de retroatividade máxima prevista na cláusula 13.5 do Contrato de Concessão foi estabelecida exclusivamente para os pleitos de reequilíbrio, o que não é o caso em discussão nesta arbitragem.
10. A VIAQUATRO esclareceu, a esse respeito, em suas manifestações, que o Contrato de Concessão estabeleceu disciplina própria para a obrigação de seccionar as linhas de ônibus intermunicipais indicadas no Anexo VI e para a compensação devida no caso do descumprimento da obrigação de seccionar (cláusulas 11.32 e 11.4
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com seus subitens). E já prevendo a hipótese em que a
compensação deixasse de ser contemporânea ao não
seccionamento, a cláusula 11.3.4 dispôs que a mesma poderá ser “satisfeita pelo PODER CONCEDENTE, mediante a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO”. Ou seja, a VIAQUATRO discorda que a retroatividade máxima prevista na cláusula 13.5 do Contrato de Concessão deva ser aplicada ao caso.
(c) 3º PONTO CONTROVERTIDO: o cálculo da indenização devida
e a suposta obrigação da VIAQUATRO de comprovar a prova do efetivo dano sofrido
11. A VIAQUATRO entende que deverá ser indenizada por não terem sido seccionadas tempestivamente as linhas de ônibus intermunicipais ou realizada a devida compensação, nos exatos termos da cláusula 11.3.3 do Contrato de Concessão, que dispensa qualquer prova de dano e prevê mecanismo próprio para o cálculo da compensação.
12. Uma vez que a ausência do seccionamento tempestivo e compensação nos termos previstos na cláusula 11.3.3 gerou uma distorção na equação econômico-financeira do Contrato de Concessão, a VIAQUATRO entende que o ESTADO deverá satisfazer a obrigação de indenizá-la mediante a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, oportunidade em que deverão ser respeitados os critérios que equilibrem efetivamente a relação, o que somente é possível mediante a aplicação da TIR de projeto e os índices de correção contratualmente estabelecidos.
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13. O ESTADO, por sua vez, alega que a VIAQUATRO teria a obrigação de comprovar a prova do efetivo dano sofrido em decorrência do não seccionamento tempestivo das linhas ou, ao menos, a extensão desse dano.
14. O ESTADO defende, ainda, a necessidade de se observar a função econômica da cláusula 11.3.3, sob pena de enriquecimento sem causa da VIAQUATRO, enquanto a VIAQUATRO defende que devem ser respeitados os critérios definidos pelo próprio ESTADO no Contrato de Concessão através do mecanismo de cálculo inserido à época da licitação e da celebração do contrato, que teve por objetivo estimular o cumprimento da obrigação de seccionar.
(d) 4º PONTO CONTROVERTIDO: o reembolso dos honorários
advocatícios e a aplicação dos juros sobre esse valor
15. As partes divergem, ainda, com relação à obrigação da parte vencida de reembolsar o valor correspondente aos honorários advocatícios despendidos pela parte vencedora, bem como a data de início do cômputo dos juros de mora sobre o valor desses honorários advocatícios.
16. A VIAQUATRO pretende ser reembolsada por todos os custos da arbitragem, incluindo-se custas administrativas da CCI, honorários dos árbitros e peritos, honorários advocatícios e taxas/custas e impostos a serem incorridos para fins de câmbio e remessa de valores à conta bancária da Corte Internacional de Arbitragem da CCI, com a incidência de juros e correção monetária desde o momento de cada um dos desembolsos até o final pagamento.
17. Já o ESTADO pretende que os valores a serem ressarcidos em caso de condenação sejam limitados aos custos do procedimento, excluindo-se o ressarcimento referente aos honorários advocatícios e quaisquer juízos
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baseados em equidade, e, subsidiariamente, que sejam aplicados princípios da isonomia e da proporcionalidade na fixação de honorários, hipótese em que requer sejam expressa e antecipadamente declinados os seus critérios e forma de cálculo, de modo que o ESTADO possa demonstrar o seu próprio custo com o patrocínio da arbitragem.
(ii) Especificação de Provas
18. Percebe-se que a controvérsia principal nesta arbitragem envolve questões econômico-financeiras relacionadas à apuração da indenização devida à VIAQUATRO em decorrência do seccionamento tardio das linhas de ônibus intermunicipais.
19. A VIAQUATRO requer, portanto, a realização de perícia econômico-financeira para (i) se apurar os valores efetivos da indenização devida à VIAQUATRO pelo não recebimento da compensação financeira devida pelo seccionamento intempestivo das linhas de ônibus relacionadas no Anexo VI do Contrato de Concessão, desde o início da operação comercial da Fase I, em 17.10.2011, até as datas dos efetivos seccionamentos das linhas reconhecidas pelo ESTADO, com base nos critérios expressamente definidos na cláusula 11.3.3 do Contrato de Concessão, e mediante o reequilíbrio contratual a ser implementado (conforme disposto na cláusula 11.3.4), na forma que vier a ser definida pelo Poder Concedente no curso da arbitragem, sendo certo que, na hipótese de opção da forma de reequilíbrio mediante o pagamento em dinheiro, a perícia deverá (ii) apurar o valor corrente que deverá ser pago à VIAQUATRO, após o cálculo dos tributos incidentes conforme alíquotas aplicáveis.
20. A perícia deverá levar em conta que o cálculo da indenização, cujo pagamento será realizado para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, deverá aplicar a regra
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contratual, a saber, a TIR de Projeto de 15,13% a.a. e os índices de correção contratualmente estabelecidos (50% IGP-M/FGV e 50% IPC/FIPE-USP).
21. De forma a permitir a apuração da indenização durante a perícia, a VIAQUATRO requer que esse E. Tribunal determine que o ESTADO apresente de informações e documentos auditados pelo ESTADO que efetivamente comprovem o número de passageiros transportados diariamente desde 17.10.2011 até 16.09.2017 nas linhas não seccionadas tempestivamente.
22. Adicionalmente, a VIAQUATRO se reserva o direito de, futuramente, requerer a participação do(s) perito(s) e dos assistentes técnicos em audiência.
23. A VIAQUATRO protesta também pela apresentação de argumentos jurídicos, de prova documental suplementar, e de pareceres técnicos, especialmente (mas não se limitando) para tratar da metodologia para o cálculo da indenização devida pelo seccionamento tardio.
São Paulo, 5 de dezembro de 2018. Atenciosamente,
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Relação de documentos anexados ao presente Requerimento de Arbitragem
Doc. AU-01 Consolidação de Estatuto da Requerente.
Doc. AU-01.1 Ata de Assembleia Geral Extraordinária com reeleição de Diretoria da Requerente.
Doc. AU-01.2 Ata de Assembleia Geral Extraordinária com cargos da Diretoria.
Doc. AU-02 Procuração.
Doc. AU-03 Contrato de Concessão nº 4232521201, datado de 29.11.2006.
Doc. AU-04 Termo Aditivo nº 1 ao Contrato de Concessão, datado de 30.11.2007.
Doc. AU-05 Termo Aditivo nº 2 ao Contrato de Concessão, datado de 29.05.2008.
Doc. AU-06 Termo Aditivo nº 3 ao Contrato de Concessão, datado de 18.06.2010.
Doc. AU-07 Termo Aditivo nº 4 ao Contrato de Concessão, datado de 25.03.2011.
Doc. AU-08 Termo Aditivo nº 5 ao Contrato de Concessão, datado de 26.03.2014.
Doc. AU-09 Anexo VI ao Contrato de Concessão.
Doc. AU-10
Cartas DIR-436/2011 de 04/07/2011, DIR-784/2011 de 16/11/11, DIR-287/2012 de 06/06/2012, DIR 361/2013 de 25/9/2013, DIR-074/2014, de 07/03/2014, DIR-467/2014, de 23/12/2014, DIR-229/2015 de 08/06/2015, DIR-369/2015 de 08/09/2015, DIR-495/2015 de 22/12/2015, DIR-469/2016 de 21/12/2016,DIR-048/2017 de 10/02/2017 e DIR-080/2017 de 06/03/2017. Doc. AU-11
Carta DIR-075/2017 enviada pela Requerente ao Requerido em 02.03.2017, noticiando o inadimplemento das obrigações do Poder Concedente.
7787625v1 - 2120015.413685
Requerente pelo Ilmo. Sr. Secretário de Transportes Metropolitanos em resposta à DIR-075/2017 e encaminhando o Despacho CMCP n° 070/2017 do Requerido.
Doc. AU-13
Carta DIR-225/2017 apresentada pela Requerente ao Requerido em 29.06.2017 requerendo instauração de procedimento de mediação.
Doc. AU-14
Comunicado CMCP n°613 apresentado em 14/07/2017 pelo Requerido, em resposta ao pedido de instauração de mediação formulado.
Doc. AU-15 Currículo do árbitro nomeado pela Requerente, Dr. Ricardo Aprigliano.
Doc. AU-16 Comunicado CMCP nº 820/2017 do ESTADO, encaminhando cópia do Ofício EMTU-DO/GLI/DPL 1302/2017 à VIAQUATRO. Doc. AU-17 Comunicados nºs CMCP 442/11, CMCP 524/11 e CMCP634/11. Doc. AU-18 Comunicados nºs CMCP 601/12, CMCP 533/12.
Doc. AU-19 Comunicado CMCP 2014 nº 609/13.
Doc. AU-20 Comunicados nºs CMCP 219/14, CMCP 329/14 e CMCP 564/14.
Doc. AU-21 Comunicados nºs CMCP 164/15, CMCP 402/15, CMCP 639/15, CMCP 875/15 e CMCP 1103/15.
