E PARTE INCONTROVERSA DA DEMANDA Z G UILHERME MARINONl
2." edição revista l." edição: 2007.
tora Revista dos Tribunais LIda., CNP) 60.501.29310001-' 2.
o: Prol Editora Gráfica LIda., CNPI 52.007.01010004-03.
© desta edição [2011 J
REVISTA DOS TRIBUNAIS lTDA. A NTO, 10 B ELlNELO
Diretor responsável
Bosque, 820 - Barra Funda r613.8400 - Fax 11 3613.8450
36-000 - São Paulo, SP, Brasil
roibida a reprodução total ou parcial, por qualquer
ente por sistemas gráficos, microfílmicos, fotográ
icos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a
bem como a inclusão de qualquer parte desta obra cessa mento de dados. Essas proibições aplicam-se
ficas da obra e à sua editoração. A violação dos di
crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com
'untamente com busca e apreensão e indenizações ei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).
RAL DE RELACIONAMENTO RT 110, em dias úteis, das 8 às 1 7 horas)
Tel. 0800.702.2433
de atendimento ao consumidor sac@rt.com.br
~ nosso site: www.rt.com.br
Iresso no Brasil [09-2011 ] Profissional la lizado até [30.08.2011] COlTORA AF1LL\.D .... BN 978-85-203-4091-2
r
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO " ... .. 111- TEMPO DO PROCESSO, DIREITO FUNDAMENTAL À
DURAÇÃO RAZOÁVEL E TUTELAS ANTECIPATÓRIA
CONTRA O ABUSO DE DEFESA E DA PARTE INCON
TROVERSA DA DEMANDA... ... ... ... 13 1. O tempo do processo ... ... ... .. ... 13
2. O fluir da vida e a lentidão do processo ... ... ... ... 17 3. As responsabilidades do legislador, do juiz e do processua
lista ... ... .. ... ... ... 19 4. A demora do processo sempre prejudica o au torque tem razão
e beneficia o réu que não a tem... 25 5. O direito [undamental à duração razoável e aos meios quega
rantam a celeridade do processo ... ... 27
6. A necessidade de distribuir o ônus do tempo do processo 39 7. A falsidade do princípio da nulla executio sine titulo diante do
conflito brutal entre o direito à tutela tempestiva e o direito
à cognição definitiva ... 42 8 A noção de abuso de direito de defesa em face do conflito
entre tempestividade e segurança ... ... ... ... 46 9. A tutela final da parte incontroversa da demanda no curso do
processo como corolário do direito fundamental à duração razoável.. .... .... ... ... .... ... . ... ... .... .... .... ... .... ... .. ... ... 48
II - A TUTELA ANTECIPATÓRIA EM CASO DE ABUSO DE
DIREITO DE DEFESA (ART. 273 , 11 , CPC) ... 51
1. Considerações iniciais ... 53 2. Fatos constitutivos, extintivos, impeditivos e modificativos.. 59 3. A condenação com reserva no direito italiano ... 62
4. Pressupostos da tutela antecipatória baseada na reserva da cognição da defesa de mérito indireta infundada ... 64
6
I
ABUSO DE DEFESA E PARTE INCONTROVERSA DA DEMANDA5. Adefesa de mérito indireta não pode ser de imediata solução
edeveserinfundada... 67
5.1 A defesa indireta não pode ser de imediata solução ... 67
5.2 A defesa indireta deve ser infundada .. ... ... 68 6. A tutela antecipatória baseada na defesa de mérito indireta
infundada e na consequente incontrovérsia dos fatos consti
tutivos ... ... . 73
6.1 A evidência dos fatos constitutivos... ... 73
6.2 A defesa de mérito indireta equivale, em regra, à não contestaçào dos fatos constitutivos ... ... ... 76
6.3 Ainda a eficácia da defesa de mérito indireta: asituação em que são apresentadas defesa de mérito direta e de
fesa de mérito indireta que não se conciliam .. ... .. .. .... 77 6.4 Segue: o dever de o réu se manifestar sobre os fatos
narrados na petição inicial, o dever de veracidade e o
dever de o réu esclarecer a sua defesa... 79
7. A tutela antecipatória baseada na defesa de mérito indireta
infundada e na prova dos fatos constitutivos . ... 82
7.1 A prova dos fatos constitutivos ... 82
7.2 O exemplo do procedimento monitório: prova escrita
e necessidade de tutela antecipatória contra o abuso de
direi to de defesa... ... ... 85 7.3 A diferença entre prova escrita, prova suficiente para a
tutela antecipatória e prova suficiente para a procedência
do pedido no processo de cognição plena e exauriente. . 86 7.4 A tutela antecipatória no procedimento monitório. 94
7.5 A execuçào imediata no caso de improcedência dosem
bargos ao mandado... .. 99
7.6 A tutelaantecipatóriaatravésda técnica monitória (pro
PARTE INCONTROVERSA DA DEMANDA
fldireta não pode ser de imediata solução
la
...
67 "eta não pode ser de imediata solução .... 67 reta deve ser infundada... 68 ria baseada na defesa de mérito indiretaõequente incontrovérsia dos fatos consti
73
os fatos constitutivos ... ... ... ... ... 73 érito indireta equivale, em regra, à não los fatos constitutivos ... .. ... . 76
ia da defesa demérito indireta: asituação
Iresentadas defesa de méri to direta e de
) indireta que não se conciliam ... 77
:r de o réu se manifestar sobre os fatos etição inicial , o dever de veracidade e o
I esclarecer a sua defesa ... 79
ia baseada na defesa de mérito indireta
7a dos fatos constitutivos ... .... . 82
ItOS constitutivos .. ... ... ... . . 82
procedimento monitório: prova escrita
je tutela antecipatória contra o abuso de ~sa ... ... ... .... ... ... . . 85 tre prova escrita, prova suficiente para a tória e prova suficiente para a procedência ITOcesso de cognição plena e exauriente... 86
ipatória no procedimento monitório. 94
edia ta no caso de im procedência dos em
ldado ... ... ... .... ... 99 >atória através da técnica monitória Cpro
stitutivo) no procedimento comum .... 102
SUMÁRIO
I
77.7 A tutela antecipatória quando a ação impõe fazer, não
fazer ou entrega de coisa (arts. 461 e 461-Ado CPCe 84
do CDC) ... 104
8. A tutela antecipatória fundada em prova do fato constitutivo
e em defesa direta infu ndada ... 106 8.1 Defesa direta infundada ... 106
8.2 A tutela antecipatória baseada em prova emprestada. 108
8.3 A tutela antecipatória na hipótese de prova do núcleo
do fato consti tu tivo e decontestação infundada dos seus elementos secundários ... 109
9. Argumentos justificadores da tutela antecipatória baseada
em defesa indireta infundada ... ... 111
9.1 O critério da distribuição do ônus da prova como vetor
para a repartição do tempo do processo ... 111
9.2 O princípio de que o tempo do processo deve ser su
portado pela parte que necessita da instrução da causa 113
9.3 O processo não pode prejudicar o autor que tem razão 118
9.4 Evitar o agravamento da situação da administração da justiça ... ... ... 121
9. 5 A necessidade de evitar o abuso do direito de defesa 123
10. Argumentos favoráveis à tutela antecipatória em caso de
defesa direta infundada .... .... ... .... .... ... .... ... ... ... ... 124 10.1 A imprescindibilidade de defesa direta necessariamen
te fundada diante da força argumentativa implícita na prova do autor .. ... . ... ... . ... .. . ... 124 10.2 A força da prova do autor como critério para se ter
como abusiva a defesa direta apresentada sem funda
mento sério. A necessidade de evitar o abuso do di
reito de defesa .. ... ... ... ... ... .. ... 127
8 ABUSO DE DEFESA E PARTE INCONTROVERSA DA DEMANDA
12. A tutela antecipatória fundada em abuso de direito de de
fesa na moldura do art. 273 do CPC ... ... ... .... 131 13. A tutela antecipatória com base em abuso de direito de de
fesa na dimensão dos direitos fundamentais processuais.. 133
14. A tutela antecipatória, ao final do procedimento, com base em abuso de direito de defesa ... '.. ... ... ... .. .... .... .... ... . 136
14.1 A tutela antecipatória diante da contestação genérica 136
14.2 O réu que comparece no processo e não apresenta con
testação... 143
Ill-TUTELAANTEClPATÓRIA DA PARTE INCONTROVERSA
DA DEMANDA (A RT. 273, § 6.°, CPC) ... .. 145
1. Tutela antecipatória em caso de não contestação ou de re
conhecimento jurídico de parte da demanda. ... ... ... 146
1.1 Primeiras considerações ... ... 146
1.2 A tutela antecipatória através da técnica da não contes
tação no direito italiano .. .... ... ... ... ... ... ... 150
1.3 Fixação dos pressupostos da tutela antecipatória .. ... 158
1.4 Objeto da tutela antecipatória fundada na técnica da
não contestação ou na técnica do reconhecimento
jurídico (parcial)... 160
1.5 A não contestação dos fatos constitutivos... .. .... 161
1.6 Não contestação e princípio iura novit curia ... ... ... 168
1.7 Não contestação, confissão e reconhecimento jurídico do pedido. ... ... ... ... ... ... . ... 170
1.8 A tutela antecipatória através da técnica do reconheci
mento jurídico parcial. ... ... ... .. ... ... ... ... ... 174
1.9 Não contestação, reconhecimento jurídico do pedido
e pedidos cumulados ... 175 1.10 A questão dos direitos indisponíveis. ... ... ... ... ... 178 1.11 A tutela antecipatória e as ações declaratória e consti
..
PARTE INCONT ROVERSA DA DEMANDA
iria fundada em abuso de direito de de
) art. 273 do CPC ... .
131
Iria com base em abuso de direito de de
los direitos fundamentais processuais ..
133
'ia, ao final do procedimento, com base em
! defesa ... .
136
:ipatória diante da contestação genérica136
nparece no processo e não apresenta con
143
~TÓRIADAPARTE INCONTROVERSA .RT. 273, § 6.°, CPC) ... .
145
.a
em caso de não contestação ou de redico de parte da demanda ... .
146
nsiderações ... .
146
ipatóriaatravés da técnica da não contesito italiano ... "" ".. .
150
ressupostos da tutela antecipatória,
158
.ela antecipatória fundada na técnica da ção ou na técnica do reconhecimento :ial) ... " .. ".. ,.. """." ,."".,., ,. ,,',' ",., ,., ,,',
160
tação dos fatos constitutivos ... ..
161
ção e princípio iura novit curia .....
168
.... ... ....
170
;ão, confissão e reconhecimento jurídico
ipatória através da técnica do reconheci
:0
parcial." .. ,.,., .. ".,." .... , ... " .... , .. , .... ,.,174
;ão, reconhecimento jurídico do pedido nulados ., .. ,., ... ,., .... , .. ,.. ,.. ,.. ,.. , .... , .. ,." .. ,
175
; direitos indisponíveis ... ..178
ipatória e as ações declaratória e consti... 179
suMÁRIO
I
92,
Tutela antecipatória em caso de contestação e incontrovérsia de parcela do pedido ou de um dos pedidos cumulados
181
2,1
Considerações iniciais ... ,..181
2.2
Algo similar no direito italiano ... , .. , ... .183
2.3 Sobre a cumulação de pedidos (breve explicação) ...
186
2.4 Pressupostos da tutela antecipatória através do julga mento antecipado de um (ou mais de um) dos pedidos
cumulados ... " .. " .. " ... ..
188
2,5
A tutela antecipatória no caso de julgamentoantecipado de um dos pedidos cumulados e a sua cognição"
189
2.6
Pedidos que podem ser julgados antecipadamente ,194
2
.
7
Atutela antecipatória de parcela do direito postuladoou o julgamento antecipado de parcela do pedido .. ,
195
2,8
Tutela antecipatória para obrigar o réu a pagar as despesasprocessuaisque,emprincípio,deveriamseradian
tadas pelo autor ...
200
3,
Fundamentosda tu tela antecipatória em caso de incontrovérsia de parte da demanda.,...
202
3,1
Justificativa da tutela antecipatória da parte incontroversa da demanda ...
202
3,1,1
É injus to o brigar o au tor a esperar a realizaçãoe um direito que não se mostra mais controverso
202
3.1.2
O processo não pode prejudicar o autor que temrazão . ... " ... , ... _... ,
204
3.2
O § 6° do art, 273". " ... ..205
3.3 O significado de "incontrovérsia"
206
3.4
A audiência preliminar c a fixação dos pontos controvertidos. ,.... ", ,.""" , .. ,,." ,." ,.' , .. ,,." ,., ,.'"" '" ,., ,.. ,,., .. ,.
209
3.5
A inserção da tutela da parte incontroversa na moldura10 ABUSO DE DEFESA E PARTE INCONTROVERSA DA DEMANDA
3.6 A incidência do direito fundamental à "razoável dura
ção do processo" e aos "meios que garantam a celeri
dade da sua tramitação" sobre a in terpretação do
art. 273, § 6.0 ... ... ... ... ... .. ... 212
3.7 Acoisa julgada materialcomodecorrênciada interpreta ção do art. 273, § 6.°, de acordo com o direito funda
mental à duração razoável .. ... .. ... .. ... . 214
3.8 Natureza da decisão que concede a tutela antecipa
tória da parte incontroversa . ... ... .... 217
3.9 A execução da tutela da parte incontroversa da de
manda ... ... ... ... ... 220 3.10 Particularidades do regime de impugnação da decisão
que julga a parcela incontroversa da demanda no
curso do processo ... ... ... 220
CONCLUSÕES... 223
BIBLIOGRAFlA ... 225 OUTRAS OBRAS DO AUTOR ... ... . 239