FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS
ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO
GRADUAÇÃO EM DIREITO
GISELLE BARBOSA SAMPAIO
A responsabilidade civil da concessionária de transporte público
de passageiros em caso de assalto: a jurisprudência do Tribunal
de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS
ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO
GRADUAÇÃO EM DIREITO
GISELLE BARBOSA SAMPAIO
A responsabilidade civil da concessionária de transporte público
de passageiros em caso de assalto: a jurisprudência do Tribunal
de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
Trabalho de Conclusão de Curso, sob orientação da professora Patrícia Sampaio apresentado à FGV DIREITO RIO como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO
GRADUAÇÃO EM DIREITO
A responsabilidade civil da concessionária de transporte público de passageiros em caso de assalto: a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
Elaborado por GISELE BARBOSA SAMPAIO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à FGV DIREITO RIO como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Comissão Examinadora:
Nome do orientador: Patrícia Regina Pinheiro Sampaio Nome do Examinador 1: Carlos Roberto de Castro Jatahy Nome do Examinador 2: José Guilherme Vasi Werner
Assinaturas:
__________________________________________________ Professora Orientadora: Patrícia Regina Pinheiro Sampaio __________________________________________________
Examinador 1: Carlos Roberto de Castro Jatahy
__________________________________________________ Examinador 2: José Guilherme Vasi Werner
Nota Final: ____________________________
TERMO DE COMPROMISSO DE ORIGINALIDADE
Eu, GISELLE BARBOSA SAMPAIO, estudante, portadora do RG nº 26.283.996-2, na qualidade de aluna da Graduação em Direito da Escola de Direito FGV DIREITO RIO, declaro, para os devidos fins, que o Trabalho de Conclusão de Curso apresentado em anexo, requisito necessário à obtenção do grau de bacharel em Direito da FGV DIREITO RIO, encontra-se plenamente em conformidade com os critérios técnicos, acadêmicos e científicos de originalidade.
Nesse sentido, declaro, para os devidos fins, que:
O referido TCC foi elaborado com minhas próprias palavras, ideias, opiniões e juízos de valor, não consistindo, portanto, PLÁGIO, por não reproduzir, como se meus fossem, pensamentos, ideias e palavras de outra pessoa;
As citações diretas de trabalhos de outras pessoas, publicados ou não, apresentadas em meu TCC, estão sempre claramente identificadas entre aspas e com a completa referência bibliográfica de sua fonte, de acordo com as normas estabelecidas pela FGV DIREITO RIO.
Todas as séries de pequenas citações de diversas fontes diferentes foram identificadas como tais, bem como às longas citações de uma única fonte foram incorporadas suas respectivas referências bibliográficas, pois fui devidamente informada e orientada a respeito do fato de que, caso contrário, as mesmas constituiriam plágio.
Todos os resumos e/ou sumários de ideias e julgamentos de outras pessoas estão acompanhados da indicação de suas fontes em seu texto e as mesmas constam das referências bibliográficas do TCC, pois fui devidamente informada e orientada a respeito do fato de que a inobservância destas regras poderia acarretar alegação de fraude.
O Professor responsável pela orientação de meu trabalho de conclusão de curso (TCC) apresentou-me a presente declaração, requerendo o meu compromisso de não praticar quaisquer atos que pudessem ser entendidos como plágio na elaboração de meu TCC, razão pela qual declaro ter lido e entendido todo o seu conteúdo e submeto o documento em anexo para apreciação da Fundação Getúlio Vargas como fruto de meu exclusivo trabalho.
Data: _____ de dezembro de 2016.
__________________________________________________ GISELLE BARBOSA SAMPAIO
Dedico este trabalho a minha querida família, que apoiou todas as decisões que tomei ao longo da minha vida como estudante, e proporcionou um ambiente fértil para o desenvolvimento de minhas habilidades acadêmicas.
RESUMO
Este trabalho busca investigar a forma como o TJRJ considera, dentro da responsabilidade da concessionária de serviço público, o modo ideal de tratar o assalto a ônibus. Para tanto, após uma revisão sobre a construção da responsabilidade civil do Estado, e a forma como esta se aplica ao ente privado prestador do serviço público, serão identificadas, dentre as formas de se excluir a responsabilidade, a tese adotada pelo STJ como aplicável na hipótese de assalto a ônibus. Estabelecido o tratamento previsto na lei, será apresentado o estudo empírico realizado nas decisões proferidas pelo TJRJ a fim de se identificar qual o seu posicionamento sobre o tema.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Concessionária. Assalto a ônibus. Nexo causal.
ABSTRACT
This work investigates how the TJRJ considers, within the public service concessionaire’s liability, the way an armed robbery on a bus is treated. After a review of the doctrine on the state's liability, and how this applies to private entities providing public service, we shall present the cases of liability exclusion. We shall then analyze the thesis adopted by the STJ as applicable in the case of armed robberies on buses. Once we establish the treatment under the law, we shall present the results of an empirical study on the decisions issued by the TJRJ in order to try to identify what its position on the subject is.
Sumário
1- INTRODUÇÃO ... 2
2- A IMPUTAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL AO CONCESSIONÁRIO DE TRANSPORTE PÚBLICO ... 4
2.1- O REGRAMENTO CONSTITUCIONAL ... 4
2.2- A LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL ... 6
2.3- OS PRESSUPOSTOS FORMADORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 8
3- NEXO DE CAUSALIDADE: AS CAUSAS EXCLUDENTES ... 11
3.1- DUAS TESES: O FORTUITO INTERNO E O FORTUITO EXTERNO ... 13
3.2- O ENTENDIMENTO DO STJ SOBRE O ASSALTO A ÔNIBUS E O NEXO CAUSAL ... 17
4- TJRJ: COMO ESTE TRATA OS CASOS DE RESPONSABILIDADE DO CONCESSIONÁRIO QUE ENVOLVEM ATOS DE VIOLÊNCIA? ... 19
4.1- NÚMERO DE PROCESSOS POR ANO ... 22
4.2- TIPO DE DECISÃO TOTAL ... 24
4.3- TIPO DE DECISÃO POR ANO ... 26
4.4- QUÓRUM DA DECISÃO TOTAL ... 27
4.5- QUÓRUM DA DECISÃO POR ANO ... 28
4.6- TIPO DE DECISÃO VS. QUÓRUM DA DECISÃO ... 30
4.7- TIPO DE DECISÃO POR CÂMARA ... 32
4.8- QUÓRUM DA DECISÃO POR CÂMARA ... 34
4.9- TIPO DE RECURSO ... 35
4.10- AUTOR DO RECURSO ... 37
4.11- DOS PEDIDOS DE INDENIZAÇÃO FORMULADOS PELOS PASSAGEIROS NO ÂMBITO DOS RECURSOS ... 38
4.12- DOS PEDIDOS DEFERIDOS DENTRO DA APLICAÇÃO DA TESE DO FORTUITO INTERNO ... 40
5- CONCLUSÃO ... 41
1- INTRODUÇÃO
O Brasil sofre com uma crescente escalada da violência em seus centros, a tal ponto que esta passa a afetar o funcionamento ideal de certas atividades estatais, dos serviços públicos. Não são incomuns notícias sobre crimes perpetrados contra usuários de serviços públicos, como assaltos a ônibus e composições ferroviárias1. Trata-se de um problema relativo a segurança pública que interfere na prestação dos serviços de transporte terrestre de passageiros, e que, muitas vezes, causa prejuízo aos usuários.
Os usuários e terceiros que sofrem esses danos, desejando alguma espécie de reparação, ingressam no Judiciário contra as concessionárias prestadoras do serviço público. A frequência com que surgem esses casos levou o STJ, em 2002, a pacificar o tema, determinando que a violência perpetrada durante a execução do transporte, como o caso do assalto a ônibus, não constitui um risco inerente do serviço, o que excluiria a responsabilidade da concessionária de indenizar o usuário2.
Apesar do tema já estar pacificado no Tribunal Superior há 14 anos, ainda é objeto de controvérsia nos tribunais estaduais. Desta forma, este trabalho busca investigar como o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ) julga esta situação. Qual o posicionamento do TJRJ sobre a responsabilidade da concessionária de transporte terrestre de passageiros quando o evento causador de dano ao usuário é cometido por um terceiro? A violência pública, o assalto, é um elemento que rompe o nexo causal e consequentemente exime a concessionária de indenizar o passageiro, ou esta deve arcar com o prejuízo causada por atos de violência, mesmo não tendo contribuído com a formação do dano?
1 ”Passageiro conta terror em ônibus assaltado no Rio com metralhadora”. G1, Rio de Janeiro, 26 out. 2016.
Disponível em <http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2016/10/passageiro-conta-terror-em-onibus-assaltado-no-rio-com-metralhadora.html> Acesso em 17 de novembro de 2016;
“Três suspeitos são presos após assalto a ônibus no centro do Rio”, R7, Rio de Janeiro, ago. 2016. Disponível em <http://noticias.r7.com/rio-de-janeiro/rj-no-ar/videos/-tres-suspeitos-sao-presos-apos-assalto-a-onibus-no-centro-do-rio-20072016> Acesso em 17 de novembro de 2016.;
“Passageiros são assaltados em plataforma de trem no Rio”. G1, Rio de Janeiro, 16 fev. 2016. Disponível em <http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2016/02/passageiros-sao-assaltados-em-plataforma-de-trem-no-rio-veja-video.html>; Acesso em 17 de novembro de 2016;
“Assaltos em ramal da Supervia assustam passageiros no Rio”. G1, Rio de Janeiro, 1 ago. 2016. Disponível em <http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2016/08/assaltos-em-ramais-da-supervia-assustam-passageiros-no-rio.html>. Acesso em 17 de novembro de 2016.
2 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ. Resp n. 435.865/RJ
Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=200200653487&t otalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea>. Acesso em: 24 nov. 2016.
Para responder a tais indagações, será necessário reconstituir a formação da responsabilidade do concessionário de transporte público, passando pelos elementos constitutivos da responsabilidade civil para que se possa tratar, posteriormente, do rompimento desta. Uma análise sobre o julgamento do Recurso Especial n. 435.865/RJ e o entendimento do doutrinadores sobre o que é uma situação capaz de romper o nexo de causalidade levará a uma definição sobre o que constitui o fortuito externo, e porque ele é capaz de isentar de responsabilidade o transportador.
Por fim, uma análise sobre as decisões proferidas pelo TJRJ após o acórdão referência do STJ será capaz de levar a uma conclusão sobre qual o entendimento do tribunal. Este entende, em conformidade com a corte superior, que a violência é um fator externo e que não deveria ser imputado como de responsabilidade daquele que presta o serviço público, ou opta por uma abordagem diferente ao decidir.
2- A IMPUTAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL AO CONCESSIONÁRIO DE TRANSPORTE PÚBLICO
Ao longo do tempo as teorias aplicáveis acerca da responsabilidade do Estado foram evoluindo, passando da ausência total de responsabilidade, para a responsabilidade com culpa, e, enfim, chegando ao estádio atual, da responsabilidade objetiva3. Sendo o transporte público de passageiros uma atribuição do Estado passível de concessão, cabe revisar como diversos diplomas legais contribuem para a consolidação sobre qual o tipo de responsabilidade que incube ao Estado e aqueles que atuam em seu nome, além da forma como essa responsabilidade pode ser elidida.
2.1- O REGRAMENTO CONSTITUCIONAL
A Constituição Federal, promulgada em 1988, apresenta a regra central a ser aplicada nos casos de responsabilização por danos provocados por atos estatais. Nela está previsto4:
“Art. 37. § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
Deste artigo se podem extrair dois elementos. O primeiro diz respeito a quais indivíduos esta regra se aplica. O texto não se limita aos integrantes da Administração Pública, determinando que pessoas jurídicas de direito privado que agem em nome do Estado prestando serviços públicos serão responsabilizadas pela mesma regra na hipótese de causarem danos a terceiros na prestação do serviço público. É, neste sentido também o posicionamento de Meirelles(2001) e Carvalho Filho(2013) e Di Pietro(2014)5.
3 ”Na metade do século XIX, a idéia que prevaleceu no mundo ocidental era a de que o Estado não tinha qualquer
responsabilidade pelos atos praticados por seus agentes.(…)
O abandono da teoria da irresponsabilidade do Estado marcou o aparecimento da doutrina da responsabilidade estatal no caso da ação culposa de seu agente.(…)” CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito
administrativo. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 550-551.
4 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.
5 “O exame deste dispositivo revela que o constituinte estabeleceu para todas as entidades estatais e seus
desmembramentos administrativos a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, independentemente da prova de culpa no cometimento da lesão. Firmou assim, o princípio da responsabilidade sem culpa pela atuação lesiva dos agentes públicos e seus delegados. Em edições anteriores, influenciados pela letra da norma constitucional, entendemos excluídas da aplicação desse princípio as pessoas físicas e as pessoas jurídicas que exerçam funções públicas delegadas, sob a forma de empresas estatais ou de empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Todavia, evoluímos no sentido de que também estas
O art. 21, XI,I ’e’, da CRFB/88 determina ser competência da União explorar diretamente, ou mediante permissão ou concessão, o serviço de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros6. O art. 30, V, CRFB/88, por sua vez, determina como competência do município prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo7.
Desta forma, como a Constituição qualifica o transporte terrestre de passageiros como um serviço público, fica determinado que os particulares que prestam este determinado tipo de serviço, mediante permissão ou concessão, sujeitam-se à responsabilização civil conforme a regra do Art 37 §6º CRFB/888.
respondem objetivamente pelos danos que seus empregados, nessa qualidade, causarem a terceiros, pois, como dissemos precedentemente (cap. VI, item I), não é justo e jurídico que a só transferiria de execução de uma obra ou de um serviço originariamente públicos particular descaracterize sua intrínseca natureza estatal e libere o executor privado das responsabilidades que teria o Poder Público se o executasse diretamente, criando maiores ônus de prova ao lesado.
(…) Para a vítima é indiferente o título pelo qual o causador direto do dano esteja vinculado à administração; o necessário é que se encontre a serviço do Poder Público,” MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo
brasileiro. 26ªEd. São Paulo: Ed. Malheiros, 2001. p. 614
”A segunda categoria constituiu inovação no mandamento constitucional - as pessoas de direito privado prestadores de serviços públicos. A intenção da constituição foi a de igualar, para fins de sujeição à teoria da responsabilidade objetiva, as pessoas de direito público e aquelas que, em princípio, abeiram ao Estado. Com efeito, se tais serviços são delegados a terceiros pelo próprio Poder Público, não seria justo nem correto que a só delegação tivesse o efeito de alijar a responsabilidade objetiva estatal e dificultar a reparação de prejuízos pelos administrados.” CARVALHO FILHO, Op. cit. p. 556.
“A regra da responsabilidade objetiva exige, segundo o Art 37 §6º, da Constituição:
1.que o ato lesivo seja praticado por agente de pessoa jurídica de direito público (que são mencionadas no Art 41 do Código Civil) ou pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público (o que inclui empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais de direito privado, cartórios extrajudiciais, bem como qualquer entidade com personalidade jurídica de direito privado, inclusive as do terceiro setor, que recebam delegação do Poder Público, a qualquer título, para a prestação de serviços públicos);
2.que entidades de direito privado prestem serviço público, o que exclui as entidades da administração indireta que executem atividade econômica de natureza privada; as que prestam serviço público respondem objetivamente, nos termos do dispositivo constitucional, quando causem dano decorrente da prestação de serviço público; mesmo as concessionárias e permissionárias de serviço público e outras entidades privadas somente responder objetivamente na medida em que os danos por elas causados sejam decorrentes da prestação do serviço público;” . DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo.27ª ed. São Paulo: Atlas, 20014. p. 722.
6 “Art. 21. Compete à União:
XII - Explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros” BRASIL. Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 24 nov. 2016.
7 ”Art. 30. Compete aos Municípios:
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o transporte coletivo, que tem caráter essencial;” BRASIL, 1988, online.
8 “Serviços de utilidade pública: são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade,
nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condisse regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos dessa modalidade os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone.” MEIRELLES,Op. cit. p.312.
Verificados os indivíduos que se sujeitam à regra de responsabilização prevista na Carta Magna, e como as concessionárias de serviço público integram essa categoria, é necessário identificar qual a espécie de responsabilização é aplicada nas situações supracitadas.
O artigo mencionado acima faz referência a dois tipos de responsabilidade: a objetiva, quando fica dispensada a comprovação de culpa ou dolo para o estabelecimento da obrigação de indenizar, e também a responsabilidade subjetiva, que exige a configuração de algum destes elementos subjetivos para que se determine a responsabilização.
No entanto, a norma só exige expressamente comprovação de culpa ou dolo na ação de regresso contra o agente público causador do dano. Desta forma é possível compreender que às pessoas jurídicas de direito interno e de direito privado prestadoras de serviço público se aplica, por exclusão, a regra da responsabilização objetiva, portanto, dispensando o preenchimento do elemento subjetivo, conforme o entendimento de Di Pietro (2014)9.
Logo, uma vez verificado que, pela regra constitucional, a responsabilização das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, caso das concessionárias de transporte público, é objetiva, faz-se necessária a análise da legislação infraconstitucional, a fim de identificar quais são os elementos formadores desta responsabilidade e quais são as possibilidades de excluí-la.
2.2- A LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL
A principal regra sobre responsabilização dos concessionários de serviços públicos presente na legislação federal é parte da Lei 8987/95, que disciplina, no plano federal, o regime de concessão e permissão dos serviços públicos. O art. 25 deste diploma normativo determina10: “Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização
exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa
responsabilidade.”
9 “Entende-se que, a partir da Constituição de 1946, ficou consagrada a teoria da responsabilidade objetiva do
Estado; parte-se da idéia de que, se o dispositivo só exige culpa ou dolo para o direito de regresso contra o funcionário, é porque não quis fazer a mesma exigência para as pessoas jurídicas. No mesmo dispositivo constitucional estão compreendidas duas regras: a da responsabilidade objetiva do Estado e a da
responsabilidade subjetiva do agente público” DI PIETRO, Op. cit. p. 722.
10 BRASIL, Lei nº8985 de 13 de fevereiro 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação
de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm>. Acesso em 24 nov. 2016
Como se vê, este dispositivo é insuficiente para a aplicação da responsabilidade objetiva, pois não trata sobre nenhum elemento necessário à configuração da responsabilidade do concessionário de serviço público, se limitando a determinar que existe obrigação da concessionária pelos prejuízos causados, inclusive a usuários e terceiros.
Desta forma, faz-se necessário recorrer ao Código Civil de 2002 a fim de se obter todos os elementos necessários para configuração da responsabilidade de indenizar das pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços de titularidade do Estado.
O Título IX do Código Civil trata sobre a responsabilidade civil, e, o seu Art 927 parágrafo único apresenta a regra da responsabilidade objetiva11:
“Art. 927 Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
Apesar de a Constituição já trazer a determinação que os concessionários de transporte público respondem por meio da responsabilidade objetiva, é pertinente a aplicação do Art 927, já que este estabelece uma ponte entre a norma constitucional e os elementos presentes no código civil.
Cabe também ressalvar o estabelecido no Art 22 do Código de Defesa do Consumidor, outra fonte de responsabilidade, ao estabelecer que todos os prestadores de serviços públicos respondem em conformidade com esta codificação, que também estabelece a responsabilidade objetiva nas relações consumeristas12.
Desta forma, resta analisar o Código Civil, a fim de se extrair os pressupostos formadores da responsabilidade civil, e também os elementos capazes de excluí-la, para desta forma tratar sobre como a violência urbana, e com esta pode se encaixar com um elemento capaz de excluir a responsabilidade do prestador de serviços públicos.
11 BRASIL, Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em 24 nov. 2016.
12 “Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra
forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.” BRASIL. Lei nº8.078 de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm> Acesso em 24 nov. 2016.
2.3- OS PRESSUPOSTOS FORMADORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL São três os elementos formadores da responsabilidade civil objetiva, na regra do Art 927 do Código Civil. Eles são (I) o ato comissivo ou omissivo, (II) o nexo causal e (III) o dano.
Em se tratando de responsabilidade objetiva, com já mencionado, o elemento da culpa deixa de ser um requisito. Portanto, qualquer ato praticado pela Administração Pública, ou por entes privados que atuem em seu nome, caso provoque um dano, e, seja identificada a relação direta e imediata entre esses dois elementos, terá configurada a obrigação de indenizar. Assim dito, são esses os elementos que passam a ser analisados a seguir.
Sobre o tipo de ato ensejador da responsabilidade civil do Estado, este pode ser jurídico ou antijurídico, omissivo ou comissivo, desde que seja resultado da atuação de algum agente em nome do estado, e que cause lesão, seja esta específica e anormal, no entendimento de Di Pietro (2014)e Carvalho Filho (2013)13.
Portanto, para se determinar a responsabilidade do concessionário de serviços públicos, é necessária a existência de um ato praticado pelo particular, na prestação do serviço público. Independentemente de ser ele lícito ou ilícito, é preciso que cause dano anormal e específico, ou seja, aquele que excede o aceitável. Assim, este ato é ensejador de responsabilidade, independente da licitude ou ilicitude do mesmo.
Passando-se para a análise do nexo de causalidade, este é tratado pelo Art 403 do CC/2002, que possui a seguinte redação14:
“Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.” (grifo nosso)
13 “Segundo alguns doutrinadores, o Estado só responde objetivamente se o dano decorrer de ato antijurídico, o
que deve ser entendido, para esse fim, como ato ilícito, pois é evidente que a ilicitude ou ilicitude do ato é irrelevante para fins de responsabilidade objetiva; caso contrario, danos decorrentes de obra pública, por exemplo, ainda que licitamente realizada, não seriam indenizados pelo Estado. Somente se pode aceitar como pressuposto da responsabilidade objetiva a prática de ato antijurídico se este, mesmo sendo lícito, for entendido como ato causador de dano anormal e específico a determinadas pessoas, rompendo o princípio da igualdade de todos perante os encargos sociais. Por outras palavras, ato antijurídico, para fins de responsabilidade objetiva do Estado, é o ato lícito e ilícito que cause dano anormal e específico.” DI PIETRO. Op. cit. p. 723.
”Para configurar-se esse tipo de responsabilidade, bastam três pressupostos. O primeiro deles é a ocorrência do
fato administrativo, assim considerado como qualquer forma de conduta, comitiva ou omissiva, legítima ou
ilegítima, singular ou coletiva, atribuída ao Poder Público. Ainda que o agente estatal atue fora de suas funções, mas a pretexto de exercê-las, o fato é tido como administrativo, no mínimo pela má escolha do agente (culpa in
eligendo) ou pela má fiscalização de sua conduta (culpa in vigilando).” CARVALHO FILHO. Op. cit. p.560.
Apesar de o referido artigo também tratar dos danos indenizáveis, num primeiro momento, é relevante tratar da teoria aplicável sobre o nexo de causalidade. Nossa codificação adotou a teoria do dano direto e imediato.
Assim, ao eleger dentre todas as teorias sobre o nexo de causalidade, nossa legislação optou pela teoria da causa direta e imediata, ao tornar explícito que, somente os danos que decorram inequivocamente de ato do Estado são indenizáveis. É preciso demonstrar que o dano surge unicamente e exclusivamente da ação do Estado ou daquele que atua em seu nome. É uma relação de necessidade. Sem a existência da ação do Estado, ou daquele que atua em seu nome, o dano não haveria se concretizado. É nesse sentido o entendimento de Cruz (2005), Justen Filho (2014), Carvalho Filho (2013)e Cahali (2007)15.
Portanto, o dano precisa ser uma consequência necessária do ato praticado pelo concessionário para que este seja responsabilizado. Sem a realização daquela determinada conduta pelo transportador, não teria sido produzido aquele resultado indesejado ao usuário do serviço. Desta forma, danos causados por ato que não possa ser imputado ao particular que atua em nome do Estado não ensejam a responsabilização do mesmo.
15 “Questionou-se, a princípio, se havia diferença de significado entre os termos ‘direto’ e ‘imediato’. Para a
subteoria da necessidade, a expressão ‘direto e imediato’ deve ser interpretada, em conjunto, como ‘necessário’. Segundo esta escola, ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, este só responde pelos danos que são consequência não necessárias, de mera ocasião. Excluem-se, pois, os danos ulteriores, oriundos de novas causas, sempre que estas não sejam efeito imediato e direto do inadimplemento da obrigação. Assim, embora muitos sejam os fatores que contribuem para a produção do danos; nem por isso se deve chamar de causa todos eles, mas tão-só os que se ligam ao dano em uma relação de necessariedade, a romper o equilíbrio existente entre as outras condições.” CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Página 100.
“Deve existir uma relação de causalidade necessária e suficiente entre a ação e omissão estatal e o resultado danoso. Aplicam-se aqui as considerações acima, no sentido de ser insatisfatória a pretensãoode estabelecer, de modo puro e simples, uma relação de causalidade física ou natural entre ação e omissão estatal e o resultado danoso.” JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2014. p. 1331.
”O último pressuposto é o nexo causal (ou relação de causalidade) entre o fato administrativo e o dano. Significa dizer que ao lesado cabe apenas demonstrar que o prejuízo sofrido se originou da conduta estatal, sem qualquer consideração sobre o dolo e a culpa. Se o dano decorre de fato que, de modo algum, pode ser imputado à Administração, não se poderá imputar responsabilidade civil a esta; inexistindo o fato administrativo, não haverá, por consequência, o nexo causal.” CARVALHO FILHO. Op. cit. p. 560.
“Assim, o prejuízo de que se queixa o particular tem que ser consequência da atividade ou omissão administrativa: ‘A responsabilidade da Administração Pública, desvinculada de qualquer fator subjetivo, pode, por isso, ser afirmada independente da demonstração de culpa - mas está sempre submetida, como é óbvio, à demonstração de que foi o serviço público que causou o dano sofrido pelo autor’, pois ‘não está o estado obrigado a indenizar se inexistira vínculo entre a omissão ou a falha e o dano causado’.” CAHALI, Youssef Said . Responsabilidade
O último requisito para ensejar a responsabilidade civil objetiva da concessionária de serviço público é o dano.
O Código Civil disciplina os danos indenizáveis entre os Art 402 e Art 40316. Neles está disciplinado que tanto os lucros cessantes quanto o prejuízo emergente são indenizáveis. No entanto, em virtude do avanço doutrinário e jurisprudencial é necessário referir-se também ao dano moral, que, apesar de não deixar um resultado físico, também é indenizável. Este, por sinal, é um avanço, estabelecido no Art 186 da mesma codificação e também é o posicionamento de diversos doutrinadores, dentre eles, Cavalieri Filho (2007), Carvalho Filho (2013) e Justen Filho (2014)17-18.
Assim, pode-se concluir que o dano indenizável na responsabilidade civil é tanto o dano de natureza material, decorrente de uma diminuição patrimonial da vítima, quanto um dano não material, que, portanto, não teria natureza indenizatória, mas sim compensatória.
16 ”Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem,
além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.” BRASIL, 2002, online.
17 ”Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” BRASIL, 2002. Online.
18 “O segundo pressuposto é o dano. Já vimos que não há o que se falar em responsabilidade civil sem que a
condita haja provocado um dano. Não importa a natureza do dano: tanto é indenizável o dano patrimonial como o dano moral. Logicamente, se o lesado não prova que a conduta estatal lhe causou prejuízo, nenhuma reparação terá a postular.” CARVALHO FILHO. Op. cit. p. 560.
“Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas não há responsabilidade civil. Indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito. […] Quando ainda não se admitia o ressarcimento do dano moral, conceituava-se o dano como conceituava-sendo a efetiva diminuição do patrimônio da vítima. Hoje, todavia, esconceituava-se conceito tornou-conceituava-se insuficiente em face do novo posicionamento da doutrina e da jurisprudência em relação ao dano moral e, ainda, em razão da sua natureza não patrimonial. Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição um bem jurídico, qualquer que seja sua natureza, quer se trate de de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral,” CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de
responsabilidade civil. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 71.
“A responsabilidade civil do Estado comporta, em primeiro lugar, a compensação por perdas e danos materiais. Isso significa, na maior parte dos casos, o dever de pagar o valor correspondente aos danos emergentes e aos lucros cessastes - vale dizer, aquilo que o lesado perdeu e o que razoavelmente deixou de ganhar. Mas compreende também eventual execução especifica de obrigação de fazer.
Já a responsabilidade civil por dano moral compreende usualmente (mas não apenas) o pagamento de uma importância destinada a atenuar o sofrimento moral acorrentado em virtude de atuação ilícita, com forte conotação de punição. A natureza não econômica do dano moral impede uma equiparação pecuniária precisa. A indenização visa fornecer um conforto imaterial ao indenizado - seja através da obtenção de recursos materiais, seja pela constatação de punição aplicada ao autor da ilicitude. Mas a compensação pelo dano moral pode abranger outras prestações, destinadas a reduzir os efeitos negativos sofridos pelo sujeito em seu âmbito não patrimonial.” JUSTEN FILHO. Op. cit. p. 1324.
No entanto, independentemente do tipo de lesão causada, é essencial relacionar este dano a um ato imputável ao Estado ou ao particular que em nome dele atua, a fim de que se caracterize da responsabilidade civil com base no art. 37, §6º da CRFB/88.
Desta forma, em resumo, pode-se determinar que, para que uma concessionária de serviço público possa ser responsabilizada por ato ocorrido dentro de seu coletivo, ou causado pelo mesmo, é necessário que o ato antijurídico que lhe seja imputável cause, necessariamente, de forma direta e imediata dano a um passageiro ou a terceiro, e que este dano seja significativo, anormal, de natureza material ou moral.
Assim dito, uma vez determinado como é possível imputar à concessionária prestadora do serviço de transporte público a responsabilização civil por seus atos, cabe agora tratarsobre o tema objeto deste trabalho, ou seja, as situações que são capazes de excluir a responsabilidade civil.
3- NEXO DE CAUSALIDADE: AS CAUSAS EXCLUDENTES
A legislação infraconstitucional apresenta diversas hipóteses de causas capazes de excluir a responsabilidade civil objetiva. Dentre elas estão a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a força maior. Estes dois últimos, estão previstos no Art 393 do Código Civil de 200219.
A respeito do caso fortuito e da força maior, a ausência de distinção entre os dois na codificação ensejou a criação de diversas divergências doutrinárias a respeito de suas caracterizações. Com o passar do tempo, essas divergências não foram completamente pacificadas. Desta forma, existem autores, como Carvalho Filho (2013) e Justen Filho (2014), que entendem que as duas categorias devem ser entendidas como uma só, e, que ambas, tanto a força maior quanto o caso fortuito, têm a capacidade de excluir a responsabilidade, enquanto outros autores, como Di Pietro (2014) e Cavalieri Filho (2007) entendem que são categorias diferentes, e que apenas a força maior é capaz de eximir a responsabilidade, pois esta é fruto da
19 ”Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente
ação da natureza, e, portanto, não pode ser imputada a administração, enquanto que o caso fortuito poderia ser prevenido, mas não o foi devido a falha da administração20-21.
Em virtude desta divergência, e da incerteza acerca da sua aplicação dentro da responsabilidade do concessionário de transporte, surgiu uma nova categorização, o fortuito interno e o fortuito externo. Essas duas categorias, em virtude da clara distinção criada pela doutrina, tem a capacidade de distinguir o que são situações capazes de excluir a responsabilidade, atacando o nexo causal, de situações que não possuem a mesma habilidade. Esta nova categorização, criada pela doutrina, foi adotada pelo STJ, e passou a ser replicada em julgados pelo país afora.
Tanto o fortuito interno quanto o fortuito externo são situações imprevisíveis e inevitáveis. Por imprevisíveis deve ser entendido que o homem não tem condições de determinar com antecedência suficiente quando o evento irá se concretizar.
Mesmo que esta ameaça fosse detectada a tempo, ou ainda, que se utilizasse algum artifício, buscando previnir suas consequências, os resultados produzidos seriam os mesmo. Ou seja, os danos se concretizariam da mesma forma.
Portanto, se ambas as categorias são imprevisíveis e inevitáveis, em que residem suas diferenças?
20 ”Pensamos que o melhor é agrupar a força maior e o caso fortuito como fatos imprevisíveis, também chamados
de acaso, porquê são idênticos os seus efeitos.” CARVALHO FILHO. Op. cit. Página 565.
”O caso fortuito ou força maior afasta, em todos os setores do direito, a responsabilização civil. Envolve hipóteses em que o dano é produzido por causas alheias à vontade ou ao controle de alguém, insuscetíveis de impedimento. Dito em outras palavras, a responsabilidade do Estado è afastada porque o dano não poderia ser evitado mesmo com a adoção de todas as cautelas derivadas do dever de diligência a ele imposto.” JUSTEN FILHO. Op. cit. Página 1349.
21 ”Sem maiores aprofundamentos sobre a controlaria, temos entendido, desde a primeira edição deste livro, que
força maior é acontecimento imprevisível, inevitável e estranho à vontade das partes, como uma tempestade, um terremoto, um raio. Não sendo imputável à administração, não pode incidir a responsabilidade do Estado; nação há nexo de causalidade entre o dano e o comportamento da Administração.
Já o caso fortuito - que não constitui causa excludente da responsabilidade Estado - ocorre nos casos em que o dano seja decorrente de ato humano ou de falha da administração; quando se rompe, por exemplo, uma adutora ou um cabo elétrico, causando dano a terceiros, não se pode falar em força maior, de modo a excluir a responsabilidade do Estado.” DI PIETRO. Op. cit. Página 725.
”Na verdade, dado o avanço da ciência, tornou-se possível a previsibilidade de fenômenos naturais, como furacões, terremotos, temporais etc., mas é verdade, também, que nem sempre é possível evitar a ocorreria desses fenômenos, mesmo no chamado ‘primeiro mundo’, frequentemente atingido por enchentes, tempestades de neve e furacões. Ademais, a previsibilidade capaz de afastar o fortuito é específica, relativa a determinado fato e ao momento em que ele poderia ocorrer, e não genésica, levando-se ainda em conta a ótica do agente, e não de terceiros. Em suma, é preciso saber se o agente, nas condições em que se encontrava, tinha ou não condições de prever e evitar o evento danoso. Em nosso entender, conforme colocamos no item 16.3, o que caracteriza o fortuito é a imprevisibilidade, ao passo que a inevitabilidade caracteriza a força maior.” CAVALIERI FILHO. Op. cit. p.291.
A respeito do fortuito interno, apesar de se concretizar por meio de um fato imprevisível e inevitável, este está relacionado aos riscos do negócio, e, portanto, não seria capaz de excluir a responsabilidade do concessionário, como leciona Cavalieri Filho (2007)22.
Cavalieri apresenta o exemplo do estouro de um pneu. Independentemente deste estar em boas condições ou não, o estouro do mesmo é algo que pode ocorrer quando se transporta por por vias terrestres, e, portanto, é um risco do negócio
O fortuito externo, assim como o fortuito interno, é uma situação imprevisível e inevitável. Por outro lado, o fortuito externo se diferencia na medida em que o fato ensejador da responsabilidade não pode ser considerado como risco do negócio, ao não guardar nenhuma ligação com o serviço prestado.
Assim, pode-se colocar como exemplo de situação que não é risco ligado a atividade do concessionário transportador o arremesso de pedras, por terceiros, contra composição ferroviária. Esta, inclusive, também já foi objeto de julgamento pelo STJ23.
Desta forma, em razão da diferenciação apresentada, somente o fortuito externo é capaz de excluir o nexo causal da responsabilidade civil, visto que o fortuito interno inclui a situação causadora de dano como risco do negócio, categoria que é incapaz de excluir a responsabilidade.
3.1- DUAS TESES: O FORTUITO INTERNO E O FORTUITO EXTERNO
22 ”Entende-se por fortuito interno o fato imprevisível, e, por isso, inevitável, que se liga à organização da empresa,
que se relaciona com os riscos da atividade desenvolvida pelo transportador. O estouro de um pneu de ônibus, o incêndio do veículo, o mal súbito do motorista etc. são exemplos do fortuito interno, por isso que, não obstante acontecimentos imprevisíveis, estão ligados à organização do negócio explorado pelo transportador. (…)
O fortuito externo é também fato imprevisível e inevitável, mas estranho à organização do negócio. É o fato que não guarda nenhuma ligação com a empresa, como fenômenos da natureza - tempestades, enchentes etc. Duas são portanto as características do Fortuito externo: autonomia em relação aos riscos da empresa e inevitabilidade, razão pela qual alguns autores o denominam força maior.”CAVALIERI FILHO. Op. cit. p. 292.
23 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ. Resp 13.351-RJ
Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=199100155900&t otalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea>. Acesso em: 24 nov. 2016.
No item anterior foram diferenciados dois elementos, o fortuito interno e o externo. Deve-se agora contextualizá-los ao tema deste trabalho, a violência urbana, a fim de verificar se é possível ou não que esta exclua a responsabilidade da concessionária.
Como mencionado anteriormente, antes de identificar se um risco é interno ou externo ao negócio, é preciso verificar a imprevisibilidade e a inevitabilidade dos episódios. Atualmente não é possível determinar que a violência urbana é previsível. Estes atos podem ocorrer em qualquer lugar dentro de nossas cidades, e a qualquer hora do dia. Não é mais possível determinar um horário específico nem uma localidade certa em que o ato de violência se sucederá.
Ao mesmo tempo, não é função nem dever da concessionária de serviço público prevenir a ocorrência destes atos, trata-se de uma obrigação do Estado. Deve-se reforçar: a segurança pública é obrigação do Estado, é ele que possui o poder de polícia, que não pode ser delegado a uma empresa privada prestadora de serviços públicos para que esta atue em seu lugar.
Identificado que os atos de violência urbana são imprevisíveis e inevitáveis quando relacionados à prestação do serviço de transporte rodoviário de passageiros, pode-se determinar que estes configuram um fortuito. Cabe agora verificar quais argumentos são utilizados pelos grupos que defendem a aplicação de cada tese, do fortuito interno e do fortuito externo, para, assim, categorizar os episódios de violência como um risco do negócio ou não.
O grupo que defende a aplicação da tese do fortuito interno considera o assalto, os atos de violência urbana, um risco da atividade transportadora. Para eles, a violência está tão disseminada nos centros urbanos que deveria ser tratada como um risco do negócio, eportanto, incapaz de excluir sua responsabilidade24.
24 “Por certo, o fortuito externo exonera o transportador de qualquer responsabilidade, vez que a sua ocorrência
não é pertinente ao serviço prestado pela concessionária. Contudo, a ação de meliantes armados em coletivo urbano, se revela recorrente em nossa Cidade, não podendo mais ser considerada como fortuito externo à atividade. A prática do ato lesivo impõe que as empresas de transporte atuem cotidianamente com firmeza para impedir eventos como o ora em análise.(…)
Assim, não pode se aceitar que se trata de fato de terceiro, excludente de responsabilidade civil da transportadora. A impunidade nos assaltos a ônibus, cada vez mais comuns na Baixada Fluminense, é fato notório e, portanto, previsível, o que só vem a reforçar a falha no dever de prestação de serviço seguro, e a necessidade de responsabilização civil da Apelada, que deve ressarcir à Apelante os danos suportados.”Apelacão cível No 0043644-30.2007.8.19.0038, Relatora: Des. Gilda Maria Dias Carrapatoso. 12/02/2012. Oitava Câmara CívelTJRJ “Conclui-se, portanto, que, conforme já praticado em outros países, as empresas de ônibus são obrigadas a adotar medidas de proteção aos passageiros, como a utilização de detectores de metal, instalação de câmeras de vídeo, alarmes e segurança no interior dos veículos, para impedir que aconteçam eventos danosos, como o ora analisado.
