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As relações familiares e sucessórias extracomunitárias
no Direito Internacional Privado da União Europeia
Dissertação de Mestrado em Ciências Jus-Civilísticas
apresentada à esta Faculdade de Direito
para obtenção do grau de Mestre.
Aluno: Guilherme Cerqueira de Melo Martins Paixao
Orientadora: Prof.ª Doutora Helena Maria Machado Barbosa da Mota
Agradecimentos e Dedicatória
Meus agradecimentos especiais vão para minha família:
À minha mãe, Ana (só você e Deus sabem tudo que eu passei).
Ao meu pai, pela inspiração em cursar Direito.
Minhas avós Solange, meus avôs Colombo e Ricardo (in memorian).
Irmãs Fefê e Lilica, tias, primos e demais familiares que acreditaram em mim:
Amo vocês! Você também Júlia!
Às amizades que cultivei nesta jornada:
Obrigado pela companhia nos bons e maus momentos.
Doutora Helena Mota, muito obrigado por todo o conhecimento, disponibilidade,
critério e sinceridade, desde o primeiro momento da orientação.
Resumo:
As relações familiares e sucessórias extracomunitárias, que possuem elementos de
conexão com Estados terceiros, são uma realidade com prospecções de aumento no âmbito
social e jurídico da União Europeia. Com o artigo 81º do Tratado de Funcionamento da União
Europeia (Tratado de Lisboa), de 2007, foi reafirmada sua competência legislativa em matéria
civil com incidência transfronteiriça, o que fortaleceu o ramo do Direito Internacional Privado
europeu. Em matéria de relações familiares e sucessórias, determinados regulamentos
representam as mais recentes medidas para integração e harmonização de regras de conflitos de
leis e juridicções, muitas vezes se sobrepondo às dos Estados-membros. Este trabalho busca
apresentar possíveis dificuldades, na perspectiva das normas e doutrinas de Direito
internacional privado, internas europeias, confrontando-as com os fenômenos migratórios
ocorridos durante o desenvolvimento das novas normas. Mesmo reconhecendo a pertinência
das mudanças, é preciso ter em conta que elas não estão imunes a críticas, reformas e avanços.
Nesse novo cenário, o Poder Judiciário europeu e interno, advogados e partes, deverão
adaptar-se às inovações, para concretizar os direitos fundamentais envolvidos nestas relações.
Palavras-chave: Direito Internacional Privado, Direito da União Europeia, Relações familiares
e sucessórias, conflitos de leis e jurisdições, elementos de conexão extracomunitários.
Abstract:
Extracomunitary family and succession relations, which present connections with Third
states, are a reality with prospects of growth in the social and judicial environment of the
European Union. After the Treaty on the Functioning of the European Union, or Treaty of
Lisbon, in 2007, the 81º article reaffirmed its jurisdiction to regulate cooperation in civil matters
with cross-border implications, which increased he relevance of European Private International
Law. In the subject of family and succession relations, a few regulations are the newest
measures to integrate and harmonize different applicable law and jurisdiction rules, frequently
overlapping the Member-states legislation. This essay aims at the problem of the
extracomunitary family and succession relations in the perspective of the current legislation and
specialized authors, confronting it with recent social issues that grew past the development of
these new rules. Although this new system represents some necessary changes, it is important
to consider that these regulations are not immune to criticism, improvements and reforms. In
this new scenario, national and European Courts, lawyers and citizens will have to adapt to the
innovations, and guarantee the fundamental rights involved in family and successions cases.
Keywords: Private International Law, European Union Law, Family and Succession
Relationships, Conflict of Laws and Jurisdictions, Extracomunitary Connecting Factors
Índice
I – Introdução: ... 7
II – Origens e fundamentos do Direito Internacional Privado da União Europeia ... 13
1 - A União Europeia como instituição supranacional: ... 13
2 - Concepções e fronteiras do Direito Internacional Privado: ... 15
3 - Desenvolvimento do Direito Internacional Privado da União Europeia: ... 18
III – Estados-terceiros e cidadãos extracomunitários: conceitos e distinções. ... 21
1 - Fluxos migratórios e Estados-terceiros: ... 21
2 - Refugiados e estrangeiros extracomunitários: ... 24
IV – As relações familiares e sucessórias extracomunitárias na União Europeia: ... 29
1 - Relações Familiares e Sucessórias Extracomunitárias: ... 29
2 - Princípios norteadores das regras de conflitos: ... 33
3 - Breve análise dos regulamentos pós-Tratado de Lisboa: ... 41
4 - Reconhecimento de decisões ... 49
V – Principais obstáculos e repercussões práticas: ... 50
1 - A união estável no Brasil: ... 52
2 - O divórcio no Marrocos: ... 55
V – Conclusões ... 58
7
I – Introdução:
O mundo é atualmente formado por cerca de 200 países, cada um com realidades sociais
e políticas distintas. Porém, sempre foram constantes as relações jurídicas que ultrapassam as
fronteiras das nações
1, o que levou ao conceito de sociedade internacional
2, representado pelo
conjunto de relações públicas e privadas transfronteiriças.
O Direito Internacional Privado, interno ou europeu, trata de relações privadas
3, e a
seguir nos concentraremos no gênero das relações familiares e sucessórias internacionais, com
caráter extracomunitário (com elemento de conexão com Estado-terceiro). Trata-se de um novo
grau de internacionalidade
4decorrente do desenvolvimento da União Europeia, com
repercussões para os Estados e partes envolvidas.
Para compreender o status quo das relações familiares e sucessórias extracomunitárias
no Direito Internacional Privado da União Europeia é necessário analisar os conceitos
amplíssimos que compõem o título. E por representar o sistema onde serão analisadas as
relações familiares e sucessórias extracomunitárias, se inicia pelo Direito Internacional Privado
da União Europeia, apresentando as origens da União Europeia e sua posição no cenário
internacional, para compreender as razões e legitimidade deste ramo do Direito.
Em 1952, os países da BENELUX (fundada em 1944 por Bélgica, Países Baixos e
Luxemburgo), juntaram-se à França, Itália e República Federal da Alemanha (Alemanha
Ocidental), para criar a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço. Outras organizações
internacionais também se formariam no pós-guerra, mas foi a partir desta, com fins de
1 AAs sociedades civis organizadas em Estados, bem ao invés de constituírem compartimentos estanques, são
estreitamente solidárias e interdependentes, e constantemente se estabelecem entre os seus membros as mais variadas modalidades de intercâmbio, quer no campo econômico, quer no cultural, quer nas esferas dos actos atinentes à instituição da família.” CORREIA, António Ferrer. Lições de direito internacional privado, vol. I. Coimbra, Ed. Almedina, 2000, p. 12.
2 AAnteriormente se falava na Asociedade universal dos indivíduos”. Brocher e Pillet criaram a fórmula da
Asociedade internacional” divulgada na França por Batiffol.” DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado:
Parte Geral. 11ª edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2014, p. 30.
3AO Direito internacional Privado refere-se às relações jurídicas de direito privado com conexão internacional.
Todo direito que regula relações privadas é direito privado, não obstante este direito, como o Direito Internacional Privado, delimitar o âmbito da aplicação das diferentes ordens jurídicas de direito privado, tratando-se de relações jurídicas com conexão internacional. KROPHOLLER, Jan. Internationales Privatrecht, 1994 apud RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática. 17ª edição, Saraiva. São Paulo, 2015, p30.
4 AUna antinomia que se potencia em el ámbito europeo, donde la progresiva construcción de una ciudadanía
europea está suponiendo un nuevo elemento de exclusión, al diseñar un estatuto privilegiado de los extranjeros comunitarios frente aquellos que no lo son.” BENITEZ. Octavio Salazar. ADe la ciudadanía excluyente a la igualdad en las diferencias.” Inmigración y derechos de los extranjeros. Servicio de Publicaciones de Universidad de Córdoba. 2005. p. 28.
8
integração econômica, que se criou a Comunidade Econômica Europeia, onde” inspirados por
esse ideal de um futuro pacífico e partilhado, os membros fundadores da UE encetaram um
percurso único e ambicioso de integração europeia. Comprometeram-se a resolver os seus
conflitos sentados a uma mesa e não nos campos de batalha. Substituíram o recurso à força
armada pela força da lei. Abriram o caminho para a adesão de outros países, reunificando a
Europa e tornando-a mais forte.”
5Com a entrada de diversos Estados-membros, a promulgação de tratados que ampliavam
e esclareciam os princípios e objetivos dessa entidade internacional em desenvolvimento, e a
delegação de competências legislativas em diversas áreas, chegou-se à atual União Europeia, a
qual desde 1992, com o Tratado de Maastricht, já possuía caráter supranacional e personalidade
jurídica independente, e veio a adquirir competência legislativa em matéria civil para tomar
medidas de harmonização, integração normativa e cooperação judiciária internacional, com o
Tratado de Amesterdão, em 1997.
Em 2007 teve estes poderes reafirmados e estendidos através
do Tratado de Lisboa. Posteriormente, em 2010, foram definidos os objetivos a concretizar
através desta perspectiva mais ambiciosa de ordenamento comunitário
6, que em matérias
obrigacionais, processuais e de mercado interno já ocorria há décadas.
Quando iniciado o processo de harmonização e integração no âmbito das relações
familiares e sucessórias, houve grande dificuldade de conciliação entre os Estados-membros,
pela importância cultural desta área, e pelas diferenças em cada direito interno
7. O que se
refletiu na necessidade de processo legislativo especial, com previsão de instrumento de
cooperação reforçada, apenas entre os Estados signatários e conforme artigo 81º, nº 3 do
Tratado de Funcionamento da União Europeia.
8Ou seja, dentro do processo de integração
5UNIÃO EUROPEIA. Livro Branco sobre o Futuro da Europa. COM (2017) 2025. Bruxelas, 2017, p6.
6UNIÃO EUROPEIA. Programa de Estocolmo – Uma Europa aberta e segura que sirva e proteja os cidadãos
[Jornal Oficial C 115 de 4.5.2010]. Bruxelas, 2010, pp. 2ss. AA entrada em vigor do Tratado de Lisboa permite que a União demonstre mais ambição na resposta às preocupações e aspirações quotidianas dos cidadãos europeus(...). 7ASe há domínios onde esta distinção praticamente não tem interesse, porque o conteúdo ou os efeitos da situação jurídica são desde logo modelados pelos respectivos factos constitutivos ( e é o que se passa no domínio do Direito das Obrigações), noutros domínios (como são o domínio do Direito de Família e dos Direitos Reais), o conteúdo do direito ou situação jurídica é total ou prevalentemente fixado pela lei tendo em conta, não os factos constitutivos, mas certo princípios fundamentais que o informam o regime básico das pessoas e dos bens.” MACHADO, João Baptista. Lições de Direito Internacional Privado. 3ª Edição, Coimbra, Ed. Almedina, 2009, p. 13.
8AComo conciliar sistemas conflituais de ordenamentos jurídicos que são hostis ou muito favoráveis ao divórcio,
que conhecem ou desconhecem regimes de bens, que consagram quotas generosas de direitos sucessórios legais com aqueles que defendem a plena liberdade de testar, sabendo que os elementos de conexão há muito que deixaram de ser neutrais e que reflectem, amiúde, políticas legislativas substantivas?” MOTA, Helena.O presente e o futuro das relações familiares e sucessórias internacionais no Direito da União Europeia. Um ponto da situação. Revista Electrônica de Direito - 2013 – p.1-26.
9
comunitária
9, quanto às relações familiares e sucessórias é mais recente a conformação desta
nova perspectiva de Direito, distinta, mas relacionada ao Direito Comunitário e o Direito
Internacional Privado originado nos Estados-membros.
Trata-se do Direito Internacional Privado da União Europeia, que na área das relações
familiares e sucessórias, a partir do Tratado de Lisboa em 2007, teve grandes avanços
representados por Regulamentos que agregam normas de cooperação judiciária e regras de
conflitos de leis e jurisdições comuns aos Estados-membros, e trazem outras disposições
materiais pertinentes.
Á complexa perspectiva comunitária, soma-se a dificuldade de integrar no mesmo
sistema jurídico cerca de 20 milhões de imigrantes e refugiados de diferentes países e culturas
10,
que representam 5% da população da União Europeia
11. Em relação a estes, o Direito da União
Europeia se apresentará como um bloco
12, com grande repercussão para as partes, na medida
da importância do Direito de Família e Sucessões.
Neste sentido, este capítulo apresenta estes conceitos pouco abordados pelo legislador
europeu. Nos regulamentos sobre relações familiares e sucessórias internacionais, não há nada
além de poucas remissões aos Estados-terceiros. Questões como migração, cidadãos e relações
extracomunitárias não constam nos textos legislativos nem mesmo nos considerandos que
justificam as posições tomadas, apesar de haver competência comunitária nesta matéria, desde
o Tratado de Amesterdão, de 1997
13, e o tema ser tratado fortemente no Programa de Estocolmo.
9Neste ponto deve-se destacar a atuação das cortes superioras, internas e comunitárias, e do Parlamento Europeu,
conforme: AEm primeiro lugar, o reforço do papel do Parlamento Europeu, enquanto co-legislador na maior parte dos domínios, e uma maior participação dos parlamentos nacionais responsabilizará mais a UE pelas suas acções no interesse dos cidadãos e reforçará a legitimidade democrática da União. AUNIÃO EUROPEIA. Programa de
Estocolmo – Uma Europa aberta e segura que sirva e proteja os cidadãos [Jornal Oficial C 115 de 4.5.2010].
Bruxelas, 2010, p. 3.
10AApesar da modernização das instituições jurídicas tradicionais desses países, motivada e muitas vezes forçada
pelo intercâmbio cultural com os países colonizadores, muitas instituições jurídicas dos países colonizados, em particular no domínio do direito da família, puderam resistir até aos dias de hoje. MERCIER, Pierre. Conflits de
Civilisations et Droit International Privé- Polygamie et Répudiation, Libraire Droz, Genève, 1972, p. 3. apud GIL,
Ana Rita, Do reconhecimento de efeitos jurídicos a casamentos poligâmicos. Working Papers da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, n. º1, 2008, pp. 1-46.
11Cfe. União Europeia: Nearly two-thirds of the foreigners living in the EU Member States are citizens of countries
outside the EU-27. in Eurostat – statistics in focus 31/2012. e Foreign citizens living in the EU Member States. in
Eurostat - News Release 230/2015.
12AÉ que a construção jurídica comunitária, ao erigir-se como um bloco face a países terceiros, fará surgir novas
relações de direito privado plurilocalizadas, relações cuja heterogeneidade decorrerá da circunstância de se ligarem ao sistema jurídico comunitário considerado como um todo, e uma ordem jurídica que lhe seja exterior, e uma situação típica do objeto do Direito Internacional Privado estará então perante nós.” RAMOS, Rui Moura. Estudos
de Direito Internacional Privado da União Europeia. Coimbra Imprensa da Universidade de Coimbra, Coimbra,
2016, p14.
13AThe Treaty of Amsterdam gave the European Commission policy competence in the fields of migration and
10
A apresentação de estatísticas recentes demonstra a pertinência do tema
14, e um breve estudo
visa definir conceitos essenciais
15da relação extracomunitária, para exame dos elementos de
conexão.
A seguir faz-se um estudo da integração
16das relações familiares e sucessórias
extracomunitárias e seus sujeitos, com o Direito Internacional Privado da União Europeia. São
apresentados alguns princípios e tendências relevantes às relações familiares e sucessórias
extracomunitárias, nomeadamente a Primazia da Residência Habitual, Autonomia Conflitual,
Aplicação Universal, Forum Necessitatis, Reserva de Ordem Pública e Exclusão do Reenvio, e
as normas comunitárias que regulam o tema.
Destas normas, apresentadas como Regulamentos, a mais antiga desde o marco do
Tratado de Lisboa, em 2007, é o ARegulamento (CE) 04/2009 de 18 de Dezembro de 2008,
relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e à execução das decisões e à
cooperação em matéria de obrigações alimentares”, que complementa e internaliza as regras o
AProtocolo sobre a Lei Aplicável às Obrigações de alimentos, concluído na Haia, em 23 de
Novembro de 2007”. Depois foi publicado o ARegulamento (UE) 1259/2010 de 20 de
Dezembro de 2010 que cria uma cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria
de divórcio e separação judicial”, que à exceção dos demais, toca apenas a questão da lei
aplicável ao divórcio e separação internacional.
THOROGOD, David. Migration statistics in Europe – the effects of differences in concepts and definitions. In 28th CEIES Migration statistics, Office for Official Publications of the European Communities, Luxembourg, 2005, p14.
14AMigration has become an increasingly important phenomenon for European societies. Patterns of migration
flows can change greatly over time, with the size and composition of migrant populations reflecting both current and historical patterns of migration flows. Combined with the complexity and long-term nature of the migrant integration process, this can present challenges to policymakers who need good quality information on which to base decisions. It is important that the statistics should go beyond the basic demographic characteristics of migrants and present a wider range of socio-economic information on migrants and their descendants.” UNIÃO EUROPEIA.
Eurostats. Migrants in Europe: A statistical portrait of the first and second generation. Publications Office of the
European Union, Luxembourg, 2011, p. 5.
15ATrata-se de conceitos-quadro, aptos a receber uma multiplicidade de conteúdos e de extensão muito variável,
desde aquele designam uma das grandes divisões clássicas do sistema do direito privado (direitos reais, direitos de crédito), até os que referem um determinado tipo de negócio jurídico (o testamento, o casamento) ou inclusive um aspecto parcial da regulamentação de certo negócio (como por ex. a forma externa do acto testamentário).” CORREIA, Ferrer. Direito Internacional Privado. Alguns Problemas. Coimbra, Ed. Almedina, 1981, p53.
16AMuitas destas relações familiares podem coincidir nos litígios ou nas situações a da vida a dirimir e resolver:
será frequente que no momento da dissolução do casamento por morte, por exemplo, se discuta o regime de bens do casal para efeito da partilha das meações prévia à partilha hereditária, ou que na questão do divórcio também surja o problema da pensão de alimentos aos ex-cônjuges, para além da definição do regime de bens vigente durante o casamento. Assim sendo, também as questões de jurisdição em relação a cada uma destas matérias se podem colocar em simultâneo: saber, ao mesmo tempo, qual o tribunal competente para dissolver o casamento, partilhar os bens e fixar o montante dos alimentos a pagar.” MOTA, Helena. O presente e o futuro das relações
familiares e sucessórias internacionais no Direito da União Europeia. Um ponto da situação. Revista Electrônica
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Posteriormente foi promulgado o ARegulamento (UE) 650/2012 de 4 de julho de 2012,
relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e execução das decisões, e à
aceitação e execução dos atos autênticos em matéria de sucessões e à criação de um Certificado
Sucessório Europeu”, e por último foram publicados em conjunto o ARegulamento (UE)
2016/1103, do Conselho, de 24 de junho de 2016 que implementa a cooperação reforçada no
domínio da competência, da lei aplicável, do reconhecimento e da execução de decisões em
matéria de regimes matrimoniais”, e seu equivalente, o ARegulamento (UE) 2016/1104 do
Conselho, de 24 de junho de 2016, que implementa a cooperação reforçada no domínio da
competência, da lei aplicável, do reconhecimento e da execução de decisões em matéria de
efeitos patrimoniais das parcerias registadas”, que adquirem protagonismo por diversos
aspectos
17. São temas de grande relevância e complexidade, relacionados aos demais em
matéria de família e sucessões; estes apresentam um desenvolvimento coerente quanto às regras
de conflitos de leis e jurisdicções; e além disso, são também exemplos de instrumento de
cooperação reforçada, vinculando apenas Estados-membros signatários, exigindo processo
legislativo especial, conforme artigo 81, nº 3 do Tratado de Lisboa, assim como o Regulamento
(UE) 1259/2010. Pela similaridade de tema e estrutura, será apresentado uma análise em
conjunto dos Regulamentos (UE) 2016/1103 e (UE) 2016/1104, reforçando as distinções.
O objetivo deste estudo é demonstrar a profundidade das reformas legislativas do âmbito
do Direito Internacional Privado da União Europeia, e seu impacto nas relações familiares e
sucessórias que apresentem elementos de conexão com Estados terceiros.
18Neste sentido é
essencial que conceitos como Conflito de Leis, Direito Processual Civil Internacional (no
âmbito da competência e do reconhecimento), Direito dos Estrangeiros e da Nacionalidade,
além de outros específicos do Direito de Família e Sucessões sejam estudados de forma
integrada.
O que se relaciona ao segundo objetivo, que é contribuir para a sistematização desta
área, reunindo pontos de convergência e divergência, destacando dispositivos que se destinam
majoritariamente, quando não exclusivamente, às relações familiares e sucessórias
17AThese common rules fill an important gap in the area of Union private international law. They complement and
allow the full operation of other Union instruments applicable within the private international family law area, in particular those dealing with succession and divorce”. Conferência da Haia de Direito Internacional Privado. Key
features of COUNCIL REGULATION (EU) 2016/1104 of 24 June 2016. Haia, 2016, p1.
18AA assumpção pela União Europeia de competência legislativa em matéria de conflitos de leis e conflitos de
jurisdições após o Tratado de Amesterdão, e mais tarde reafirmada pelo Tratado de Lisboa, alterou de forma visível e indelével a regulação e o tratamento jurídico das relações internacionais no espaço europeu e nas relações com países terceiros. A MOTA, Helena. O presente e o futuro das relações familiares e sucessórias internacionais no
12
extracomunitárias. Apesar dos obstáculos que se colocam perante a União Europeia, as
reformas que vem sido feitas no sentido de harmonizar e integrar estas normas tem diversos
efeitos positivos. O que vem sendo feito há décadas em diversas áreas do Direito, e mesmo com
as dificuldades inerentes às mudanças de paradigma, hoje encontram-se mais sedimentadas na
legislação, doutrina e jurisprudência comunitária e dos Estados-membros.
Porém, ficam em aberto questões essenciais para a segurança jurídica e harmonia
internacional no tratamento destas relações, como incoerências nos princípios e regras de
conflitos em áreas estreitamente relacionadas; a baixa adesão de Estados aos que são
instrumentos de cooperação reforçada; limites e forma das manifestações de vontade; questões
materiais como a própria concepção de família
19, e outras qualificações institucionais; e o risco
da desestruturação do Direito Internacional Privado dos Estados-membros
20. O que justifica um
estudo específica da incidência e eficácia das disposições comunitárias, de forma a garantir os
direitos fundamentais
21presentes nas relações familiares e sucessórias extracomunitárias.
Estas que sempre existiram, e sempre foram um tema desafiador. E pela complexidade
da atual construção da União Europeia, seu Direito Internacional Privado e sua relevância
global, torna-se ainda mais relevante a densificação dos conceitos específicos deste tema, seus
sujeitos, relações, e respectivas normas e regras de conflitos comunitárias.
19 Conforme MOTA, Helena: AAlargar o objecto do Direito da Família e o próprio elenco das relações jurídicas
familiares implica regular juridicamente a família. Para uns, o Direito da Família deveria estar reduzido a um mínimo, possivelmente só intervindo nos aspectos patrimoniais. Para outros, a família desempenha funções sociais relevantes e assume-se como a célula base da sociedade e instituição a defender. O Direito deveria, por isso, normatizá-la.” O problema normativo da família: breve reflexão a propósito das medidas de protecção à união de facto adotadas pela Lei n.º 135/99, de 28 de Agosto. Estudos em comemoração dos cinco anos (1995-2000) da
Faculdade de Direito da Universidade do Porto - 2001 - p. 535-562.
20AO amplo exercício da competência comunitária em matéria de direito internacional privado, tanto no domínio
da conflito de jurisdições como também no dos conflitos de leis, a que acabamos de fazer sucinta referência, corresponde certamente à realização dos princípios universalistas que desde cedo presidiram à construção da nossa disciplina e não pode deixar de facilitar o reconhecimento, no espaço da União Europeia, das situações jurídicas constituídas nos diferentes Estados-Membros. RAMOS, Rui Manuel Moura. Estudos de Direito Internacional
Privado da União Europeia. Coimbra, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016, p. 62.
21AAssim, as tradições constitucionais comuns, as próprias Constituições dos Estados-Membros , bem como os
instrumentos internacionais relativos aos Direitos do Homem, aos quais os Estados-Membros hajam aderido ou cooperado formaram um vasto conjunto normativo de revelação dos direitos fundamentais que devem ser garantidos pelo juiz comunitário, em cooperação com os tribunais nacionais.” DUARTE, Maria Luísa. O direito
da União Europeia e o direito europeu dos direitos do homem: uma defesa do “triângulo judicial europeu”.
Disponível em: <http://congreso.us.es/cidc/Ponencias/humanos/luisaDUARTE.pdf>. Acesso: 7 set. 2011. E conforme proteção da família expressa na Convenção Europeia de Direitos Humanos e Fundamentais: Artigos 6º, 8º, 10º e 14º, e Declaração Universal Direitos Humanos: artigos 12º,13º e 14º.
13
II – Origens e fundamentos do Direito Internacional Privado da União Europeia:
1 - A União Europeia como instituição supranacional:
Boa parte dos países europeus possui raízes culturais e jurídicas comuns, que remetem
ao Império Romano
22, e fortes laços intercontinentais, decorrente do período colonial. Apesar
da proximidade nas origens, isso não foi o suficiente para evitar diversos conflitos que
assolariam a Europa, e se estenderiam a todo o mundo.
23No século XX, principalmente após as Guerras Mundiais, a formação de organizações
internacionais se intensificou
24. Alemanha Ocidental, França, Itália, Bélgica, Países Baixos e
Luxemburgo, criaram em 1952 a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço. Como estas eram
as principais matérias-primas da guerra, a gestão conjunta desses recursos permitiria um
controle internacional prévio, de forma a manter a paz e promover o desenvolvimento das
nações afetadas. Mas como a guerra não envolve apenas recursos naturais e econômicos, a
superação de fronteiras políticas e socioculturais entre esses países auxiliaria neste objetivo
comum, moldado por novos ideais que se contrapunham a autodeterminação nacionalista
25.
Ainda em 1957, a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço se tornaria a Comunidade
Econômica Europeia, através do Tratado de Roma. Foram incluídos em 1973, o Reino Unido,
Irlanda e Dinamarca; em 1981 a Grécia, e em 1986, Espanha e Portugal; e com o fim da Guerra
Fria, em 1989, foi incorporada a então República Democrática Alemã (Alemanha Oriental).
Com o Tratado de Maastricht, de 1992, a livre circulação das pessoas, bens e serviços passou a
constar num dos três pilares que formavam a arquitetura institucional da União Europeia
26.
22Cfe. SAVIGNY, que nos oito volumes de Traité de Droit Roman, apud DOLINGER, Jacob. Direito Internacional
Privado: Parte Geral. 11ª edição, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2014, p. 196: ’Escreveu a obra em que se concentra no direito privado de sua época à luz de suas origens no Direito Romano.”
23”O nosso conturbado passado deu assim lugar a uma paz que se prolongou por 70 anos e a uma União alargada
que conta com 500 milhões de cidadãos a viver em liberdade, numa das economias mais prósperas do mundo. UNIÃO EUROPEIA. Livro Branco sobre o Futuro da Europa. COM (2017) 2025. Bruxelas, 2017, p6.
24 AParalelamente à toda esta ordenação de proteção dos direitos humanos na Europa, com o intuito de
reorganização econômica do continente, surgem algumas instituições como OCDE, CECA, CEE e Euratom (1957), com o objetivo de reforçar a cooperação entre os países com o intuito de aprimoramento e reforço da economia.” ROSSOWSKY, Iris Saraiva. A relação do Direito Comunitário e o Direito Internacional Regional – A adesão da União Europeia ao sistema da Convenção Europeia de Direitos Humanos. In Cadernos de Pós-Graduação em Direito/UFRGS – Volume VII – Número 1 -2012, p 1-21.
25Neste sentido: MACCORMICK, Neil. Beyond the Sovereign State. Modern Law Review, 1993, Vol. 56, pp.
1-18, e BELLAMY, Richard e CASTIGLIONE, Dario. Building the Union: The Nature of Sovereignty in the Political
Architecture of Europe. Law and Philosophy, Volume 16 – 1997 – Kluwer Academic Publishers, p421–445.
26 AA União atribui-se os seguintes objectivos: a promoção de um progresso económico e social equilibrado e
sustentável, nomeadamente mediante a criação de um espaço sem fronteiras internas, o reforço da coesão económica e social e o estabelecimento de uma União Económica e Monetária, que incluirá, a prazo, a adopção
14
Tais objetivos implicavam um caráter de supranacionalidade
27à Comunidade, já que
para alcançar esta integração social, econômica e política, os países acabavam por transferir
competências àquela. Foi também através do Tratado de Maastricht que a Comunidade
Econômica Europeia se tornou a Comunidade Europeia. E depois, através do Tratado de Lisboa,
de 2007, se tornaria a União Europeia, com caráter supranacional, expressa atribuição de
personalidade jurídica, e competência civil transfronteiriça, conforme artigo 81º, 1.
28Ou seja,
a União Europeia apresenta características institucionais que relacionam e muitas vezes
ultrapassam as fronteiras do Direito Internacional Público.
Mesmo com o avanço na integração, que demandava harmonização jurídica, e em
diversos sentidos interferiam na soberania dos países-membros
29, diversos outros países
europeus continuaram a aderir: Suécia, Finlândia e Áustria em 1995; Malta, Chipre, Polônia,
Hungria, República Checa, Eslováquia, Eslovênia, Estônia, Letônia e Lituânia; Bulgária e
Romênia em 2007; e Croácia em 2013.
Porém, ao mesmo tempo que mais países buscam entrar nos quadros, a União Europeia
vem passando por diversos adversidades
30, como o descrédito da instituição nos
Estados-membros, demonstrado pela negativa popular à uma Constituição Europeia nos Países Baixos
e França
31, e que culminou com a aprovação da saída do Reino Unido no plebiscito conhecido
como "Brexit".
32Neste cenário, torna-se ainda mais necessário o aprofundamento dos princípios
de uma moeda única, de acordo com as disposições do presente Tratado; o desenvolvimento de uma estreita cooperação no domínio da justiça e dos assuntos internos;” UNIÃO EUROPEIA. Tratado de Maastricht. 1992: Título 1. Disposições Comuns. Artigo B
27 AA União dotar-se-á dos meios necessários para atingir os seus objectivos e realizar com êxito as suas políticas.
A UNIÃO EUROPEIA. Tratado de Maastricht. 1992: Título 1. Disposições Comuns. Artigo F, 3º
28”Artigo 81º,1: A União desenvolve uma cooperação judiciária nas matérias civis com incidência transfronteiriça,
assente no princípio do reconhecimento mútuo das decisões judiciais e extrajudiciais. Essa cooperação pode incluir a adoção de medidas de aproximação das disposições legislativas e regulamentares dos Estados-Membros.” UNIÃO EUROPEIA. Tratado de Funcionamento da União Europeia.
29 ”A comunidade Econômica Europeia, transformada em União Europeia, promoveu várias convenções sobre
Direito Internacional, destacando-se, como já visto anteriormente, a Convenção de Bruxelas de 1968, reformulada pelas convenções de Lugano e de San Sebastian sobre Competência Judiciária e Efeitos de Julgamentos Estrangeiros, substituídas pelo Regulamento nº 44 de 2001, e a Convenção sobre Lei Aplicável às Obrigações Contratuais (Roma 1980). DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: Parte Geral. 11ª edição, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2014, p. 241.
30AThe current difficulties faced by the European Union are many and varied. They include the pressures caused
by the UK’s Brexit vote, the effects of increasingly illiberal, populist and anti-constitutionalist regimes in Hungary and Poland, the lingering impacts of the financial crisis, among them austerity and challenges to the health of the Eurozone, and the continued aftermath of the migration/refugee crisis.” SHAW, Jo. EU citizenship: still a
fundamental status? European University Institute, RSCAS 2018/14.
31"The Laeken Declaration was followed up by the 2002 launch of the Convention on the Future of Europe, and
in 2003 an Inter-Governmental Conference draft treaty was approved. However, in 2005 the draft treaty was rejected by national referenda held in France and the Netherlands.” GOLDSMITH, Lillian. Does Europe Need a Constitution? Revista Crossroads nº III – 2008 – p.16-25.
15
estruturantes do sistema jurídico da União, unidade e diferenciação, e analisar Aporque, como,
o que, e a quem”
33, eles vêm se manifestando nas reformas dos regulamentos em relações
familiares e sucessórias extracomunitárias.
2 - Concepções e fronteiras do Direito Internacional Privado:
O Direito Internacional Privado, como ramo do direito, passou por um desenvolvimento
sistemático-científico permeado por divergências decorrentes de sua natureza multilateral, e
pelas soluções encontradas na cultura jurídica de cada nação
34, que vão de sua conceituação
35,
extensão
36, até as soluções conflituais em si
37.
Esta disciplina vem sendo desenvolvida desde o século XIX, com bases no Direito
Romano, e uma das obras que podem ser considerada a precursoras desse movimento, escrita
por Joseph Story em 1834, conclui seu longo título destacando os mesmos temas que ainda são
discutidos aqui: AComentários sobre o conflitos de leis, estrangeiras e internas, em relação a
Segunda Guerra Mundial. Atentados terroristas atingiram o coração de várias das nossas cidades. Estão a surgir novas potências mundiais e as antigas deparam-se com novas realidades. No ano passado, um dos nossos Estados-Membros votou a favor da saída da União.” UNIÃO EUROPEIA. Livro Branco sobre o Futuro da Europa. COM
(2017) 2025. Bruxelas, 2017, p6.
33Neste sentido: MOCCIA, Luigi. The making of European Private International Law. Why, How, What, Who. Ed
SELP. 2013, p48. AA problem that, in legal matters, and specially in private law matters, will mean, shortly speaking, the transition from the ‘territorial’ regime of national laws, towards a ‘spatial’ dimension of a supra-national, as well as trans-national law, at European level”. E também o primeiro o primeiro capítulo, Uma nova ordem jurídica. O desenvolvimento de um sistema normativo totalizante de índole estadual, da obra Unidade e
Diferenciação no Direito da União Europeia. A diferenciação como um princípio estruturante do sistema jurídico da União. FERREIRA, Maria da Graça Enes. Porto, Ed Almedina, 2017, pp47-146.
34VICENTE, Dário Moura. Liberdades comunitárias e direito internacional privado. In Cuadernos de Derecho
Transnacional, Octubre de 2009, p181. "O Direito da UE e o Direito Internacional Privado são dois ramos do Direito que durante largo período de tempo operaram em isolamento recíproco. Mais essa situação começou a alterar-se. O Direito da UE obriga, a repensar o Direito Internacional Privado e a modificar alguns dos seus esquemas tradicionais de funcionamento"
35 AHá um generalizado deleite entre os estudiosos do Direito Internacional Privado em demonstrar que a
denominação da disciplina é incorreta e ao mesmo tempo manter-se fiel a ela.” DOLINGER, Jacob. Direito
Internacional Privado: Parte Geral. 11ª edição, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2014, p. 23.
36ASão duas concepções fundamentais sobre o Direito Internacional Privado enquanto ramo do Direito. A
concepção ampla, mais divulgada, é tradicionalmente adoptada pelos autores franceses e anglo-saxônicos. A concepção restrita é defendida principalmente pela doutrina germânica. (...). As tendências recentes que se manifestam no Direito Internacional Privado mostram-se favoráveis a uma concepção ampla. Com efeito a grande maioria das codificações mais recentes inclui numa lei ou numa parte de um código dedicadas ao Direito Internacional Privado os regimes da competência internacional e do reconhecimento de sentenças estrangeiras.” PINHEIRO, Luis de Lima. Um Direito Internacional Privado para o Século XXI: Relatório. Lisboa, Ed. AAFDL, 2001, p. 18ss.
37 AHistory has shown that there are three basic solutions to conflict of laws problems: Multilateralism,
unilateralism and the substantive law approach.” BORCHERS, Patrick J. AJuenger´s First Major Conflict of Laws
Article” in International Conflict of Laws for the Third Millennium: Essays in Honor of Friedrich K. Juenger. Ed.
16
direitos contratuais e soluções, e especialmente em relação a casamentos, divórcios,
testamentos, sucessões e julgamentos.”
As posições convergem no sentido de que AO Direito Internacional Privado (DIP) é o
ramo da ciência jurídica onde se definem os princípios, se formulam os critérios, se
estabelecem as normas a que deve obedecer a pesquisa de soluções adequadas para os
problemas emergentes das relações privadas de carácter internacional.”
38E que, ao contrário
do que defendiam interesses governamentais
39na solução conflitual, hoje entende-se que o
indivíduo é o sujeito das relações de Direito Internacional Privado, e que, especialmente em
matérias de cunho pessoal, esses sejam tratados em conformidade com ordens jurídicas ao qual
se identifiquem
40.
Quanto à sua extensão, o que a concepção restrita identifica com o Direito Internacional
Privado é apenas um dos Conflitos de Leis existentes, podendo ser, por exemplo, interlocal ou
intertemporal. O que resultaria num Direito de Conflitos especificamente Internacional Privado.
Por isso, muitos autores, Aembora continuando a entender o Direito Internacional Privado
como Direito de Conflitos, tem evoluído no sentido de ampliar o âmbito da correspondente
disciplina jurídica, de forma a incluir o “Direito Processual Civil Internacional”.
41Para
38ACORREIA, António Ferrer. Lições de Direito Internacional Privado, Vol. I. Ed. Coimbra, 2000, p. 10. 39 ANa governmental interest approach de Currie manifesta-se uma tendência para uma Apolitização” ou
Apublicização” do Direito Internacional Privado. Com iso quer-se significar com maior ou menor felicidade, uma identificação dos fins do Direito Internacional Privado com os fins do Estado. *(1959: 183 e ss) Kegel objecta que no Direito Internacional Privado está em causa uma Ajustiça privada” e não os interesses dos Estados. *(1964: 206 e ss). Currie ignora os interesses privados e, em especial, o Ainteresse” das pessoas na aplicação do Direito a que estão mais intimamente ligadas.” PINHEIRO, Luis de Lima. Um Direito Internacional Privado para o Século XXI:
Relatório. Lisboa, Ed. AAFDL, 2001, p 36ss.
40ACORREIA, António Ferrer. Lições de Direito Internacional Privado, Vol I. Ed. Coimbra, 2000, p. 11. 41Cfe. PINHEIRO, Luis de Lima. Um Direito Internacional Privado..., 2001, p16ss. (grifado) AEm Portugal tem
predominado uma concepção restrita do Direito Internacional Privado enquanto ramo do Direito, que o encara essencialmente como Direito de Conflitos. Machado Vilela entendia o Direito Internacional Privado como Asistema de regras de direito que regulam a determinação dos direitos dos estrangeiros, a resolução dos conflitos de leis e o reconhecimento internacional dos direitos adquiridos e dos julgamentos.”*(I, p13) Magalhães Colaço definiu o Direito Internacional Privado como Asistema de normas que em dada ordem jurídica regulam as questões privadas internacionais através da remissão para uma das ordens jurídicas locais com que as questões estão conexas, ordem jurídica que é assim declarada competente para as resolver.” *(1958, p32). Esta autora admite que na disciplina de Direito Internacional Privado se estudem acessoriamente certas matérias vizinhas, tais como as normas materiais sobre a capacidade geral de gozo de estrangeiros quanto a direitos privados, as questões do direito da nacionalidade que interessam à interpretação e aplicação das normas de conflitos, as normas de direito processual ou de direito administrativo que directamente se liam a actuação das normas de conflitos de leis e as normas que regulam a revisão de sentenças estrangeiras.A *1958, p86). Na mesma linha se inscreve Baptista Machado, para quem o Direito Internacional Privado é o Direito de Conflitos de leis no espaço. *(1998. 9 e ss) com a particularidade de este autor entender que o Direito de Conflitos não se confunde com o conjunto das regras de conflitos, antes assenta na Aregra da não-transactividade das leis” e no princípio do reconhecimento das situações constituídas no âmbito de eficácia de uma lei estrangeira*(1982. p9 e 28) Seguido por Marques dos Santos, que apesar de reconhecer que o Direito Internacional Privado não é só Direito de Conflitos,*(1998, p164), preconiza que o estudo da competência internacional deveria ser leccionado numa cadeira de Direito Processual Civil Internacional.*(1998, 168) Moura Ramos, em seu Relatório, defende a inclusão do Aconflito de jurisdições”, se bem que atribuindo maior importância
17
representantes da concepção amplíssima, se incluiriam as regras da ordem nacional e
internacional relativas à nacionalidade, e à condição dos estrangeiros
42.
O legislador comunitário segue uma tendência amplíssima, estabelecendo de regras de
conflitos de leis e jurisdições
43, definindo condições de reconhecimento, execução e
executoriedade judicial, além de trazer em outras fontes, legislativas e jurisprudenciais,
disposições materiais quanto ao nome, nacionalidade
44, condição dos estrangeiros etc.
Também merece destaque a aproximação das escolas de Direito Internacional Privado
europeias, com o direito dos Estados Unidos da América, na chamada ARevolução de Conflitos
Norte-americana”
45, decorrente da integração ocidental após a 2ª Guerra Mundial. E concluiu-
que Aas divergências com as concepções dominantes na Europa são menores do que à primeira
vista podem parecer, e dizem fundamentalmente respeito à delimitação das matérias em que
deve ser dada primazia a soluções individualizadoras. Por conseguinte, só se justifica o recurso
à justiça conflitual do caso concreto, através de conceitos designativos indeterminados, como
é o caso da “relação mais significativa” ou “relação mais estreita”, quando não for possível
realizar a justiça da conexão por meio de uma norma de conflitos com elemento de conexão
determinado.”
46Também deve-se distinguir o Direito Internacional Privado da União Europeia do
Direito Comunitário, de carácter público. Este contempla desde as atividades estatutárias e
administrativas da União Europeia, até aspectos políticos como os processos legislativos das
ao conflito de leis.*(1996. 19 e 23)
42BATTIFOL/LAGARDE, Tomo I, Traité de Droit International Privé. Ed. LGDJ. Paris, 1993, p12ss.
43 APara além do domínio do processo civil internacional, a criação de regras uniformes da União através de
Regulamentos estendeu-se igualmente ao domínio de leis;” RAMOS, Rui Manuel Moura. Estudos de Direito
Internacional Privado da União Europeia. Coimbra, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016, p62.
44AA razão principal de o regime jurídico da nacionalidade ser tratado na disciplina do direito internacional privado
está no fato de a nacionalidade refletir sobre dois temas básicos de direito internacional privado, a saber, os elementos de conexão, e a questão prévia.” RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática. 17ª edição, Saraiva. São Paulo, 2015, p49.
45PINHEIRO, Luis de Lima. Um Direito Internacional Privado para o Século XXI: Relatório. Lisboa, Ed. AAFDL,
2001, p 36ss. AO moderno debate sobre a metodologia do Direito Internacional Privado tem em grande medida sido travado em torno de concepções de alguns autores estadunidenses sobre a solução dos conflitos de leis (designadamente Cavers, Currie e Ehrenzweig). O vector metodológico fundamental destas concepções é a consideração dos de política legislativa [policies] prosseguidos por normas materiais individualizadas na resolução dos conflitos de leis. Este vector relaciona-se com outras tendências, designadamente a viragem para soluções individualizadoras, consideração dos resultados materiais e favorecimento da lex fori.”.
46 AComo escreve Hay, a divergência nas abordagens americana e europeia dos Direito de Conflitos só
marginalmente diz respeito à metodologia. Continua a derivar principalmente de diferentes percepções das finalidades e objectivos do Direito de Conflitos.” As concepções que tendem a prevalecer nos EUA mantêm o Direito de Conflitos bilateral, mas postulam a reexame de suas soluções à luz de Aconsiderações funcionais”, a sua flexibilização, e em certos casos, a introdução de orientações materiais.” PINHEIRO, Luis de Lima. Um Direito
18
disciplinas de sua competência, mas sempre com natureza pública. Já o Direito Internacional
Privado, de fonte interna ou supranacional, tem como objeto majoritariamente regular situações
privadas transnacionais de caráter contratual, familiar, sucessório etc.
Ou seja, o Direito Internacional da União Europeia tem suas fontes na extensa atividade
e competência legislativa do Direito Comunitário
47, e trata-se de uma perspectiva europeia do
Direito Internacional Privado, com abordagem e instrumentos desta disciplina, cujas fontes
apresenta normas que frequentemente se sobrepõem às dos Estados signatários, oponíveis
inclusive aos Estados terceiros.
3 - Desenvolvimento do Direito Internacional Privado da União Europeia:
Paralelamente ao processo de integração econômica, política e social, ocorre um
necessário processo de integração normativa
48, de forma a garantir os objetivos econômicos,
políticos e sociais da União Europeia.
49O marco deste processo de integração normativo, deu-se com Tratado de Amesterdão,
de 1999
50, que introduziu no Tratado de Maastricht, de 1991, atribuição expressa de
competência para tomar medidas de cooperação judiciária em matéria civil com incidência
transfronteiriça. Nomeadamente, compatibilizando as normas aplicáveis nos Estados-membros
em matérias de conflitos de leis e jurisdições. Era o artigo 73-M, que correspondia ao 65º no
Tratado de Maastricht, e seria reafirmado no artigo 81º do Tratado de Lisboa, de 2007.
Porém, antes destas reformas, com o Tratado de Roma, de 1957, já se tomavam medidas
com caráter internacional-privatístico ainda que no âmbito processual dos conflitos de
47RAMOS, Rui Manuel Moura. Estudos de Direito Internacional..., 2016, p12.
48"Deve-se salientar, no entanto, que a europeização da DIP não afetou da mesma forma a todos os membros da
União Europeia. Assim, a Dinamarca ficou para fora, a seu pedido, do Título IV TCE, ao contrário do Reino Unido e da Irlanda, que exerceu a cláusula de opt-in, permitindo que eles sejam incorporados em todos os instrumentos europeus desenvolvidos”. BLANCO-MORALES, Pilar. Direito Internacional Privado. Portugal. Revista Jurismat – 2014 - pp. 33-59.
49"Enquanto que, historicamente, a construção europeia se desenvolveu em torno de objectivos económicos, dá-se
agora ênfase às responsabilidades políticas da União, tanto internamente como em relação ao resto do mundo." UNIÃO EUROPEIA. Tratado de Amesterdão: o que mudou na Europa? Luxemburgo. 1999, p5. Disponível em http://ftp.infoeuropa.eurocid.pt/database/000000001-000001000/000000517.pdf , acessado em 27/05/2019.
50 AHá muito que se fala em comunitarização do direito internacional privado e do direito processual privado,
contudo o processo de criação de um verdadeiro direito europeu internacional, foi (é) feito por etapas, no qual o marco decisivo para a evolução foi a revisão operada, nos Tratados, pelo Tratado de Amesterdão.” RIBEIRO, Geraldo Rocha. A europeização do direito internacional privado e direito processual internacional: algumas notas sobre o problema da interpretação do âmbito objectivo dos regulamentos comunitários. Revista Julgar nº23 – 2014 – Editora Coimbra – p.265-292.
19
jurisdições, mas com alcance exclusivamente econômico, iniciando a formação do mercado
interno. Neste sentido, cabe destacar a Convenção de Bruxelas, de 1968, sobre a competência
judiciária e a execução de decisões em matéria civil e comercial, estendida a estados-terceiros
posteriormente através da Convenção de Lugano, de 1988. AIsto porque as liberdades
fundamentais comunitárias — liberdade de circulação de pessoas, mercadorias, serviços e
capitais, analisadas pelo prisma do princípio da não discriminação — pressupõem, na sua
génese, uma situação de carácter internacional ou plurilocalizado, intervindo assim de forma
indirecta: comunitarização indirecta.”
51O alcance destas e outras convenções anteriores ao marco de competência comunitária
no Tratado de Amesterdão, tinha como objetivo exclusivo a realização do bom funcionamento
do mercado comum europeu
52. Abordagem esta que retira centralidade e autonomia ao
desenvolvimento de uma concepção própria do Direito Internacional Privado no plano
comunitário, justificando a constatação de seu Acarácter fragmentário”
53. Esse caráter
apresenta-se no imediatismo das normas, que surgem conforme se apresentam os problemas, e
muitas vezes carecem de sistematização.
E mesmo que os tratados e regulamentos criados a partir do fortalecimento institucional
da União Europeia tenham permitido a criação de instrumentos de uniformização conflitual, "à
custa da passagem, da sede estadual para a sede comunitária, da competência normativa nesta
área, neutralizando-se assim em grande medida o poder do legislador nacional” e surgindo o
direito internacional privado, no espaço da União”
54, no campo das relações familiares e
sucessórias internacionais, que tanto se interrelacionam, esta forma de abordagem pode gerar
efeitos mais graves.
Este fenômeno de neutralização de poderes do legislador nacional, somado à
51RIBEIRO, Geraldo Rocha. A europeização do direito internacional privado e direito processual internacional:
algumas notas sobre o problema da interpretação do âmbito objectivo dos regulamentos comunitários. Revista
Julgar nº23 – 2014 – p.265-292.
52 AMesmo o interesse recente de União Europeia para questões matrimoniais e responsabilidade parental
demonstra a ausência de estancamento dos campos disciplinares: é o funcionamento eficiente do mercado interior que exige a tutela de vida familiar do Ahomo economicus”. WATT, Horatia Muir - Les modelès familiaux à l’épreuve de la mondialisation. Mundialización y familia. Caravaca, A.C y Iriarte, J.L. Angel. Colex, Madrid. 2001, p.1
53AO que significa que a atenção dada pelo legislador comunitário ao domínio do direito internacional privado nem
sempre se faz próprio sensu, ocorrendo antes como reflexo de tomadas de posição que resultam ao e ao cabo de opções que relevam do plano do direito material (que no entanto se pretendem impor às relações plurilocalizadas, ou, pelo menos, às que apresentem um nexo de determinado tipo com o ordenamento da União).” RAMOS, Rui Manuel Moura. Estudos de Direito Internacional Privado da União Europeia. Coimbra, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016, p38.
20
substituição de regras internas por comunitárias, é conhecida como a Europeização do Direito
Internacional Privado dos Estados-membros. Que pode ser controversa quanto a seus avanços
e objetivos, mas é uma realidade em andamento, alterando o tratamento jurídico de relações
privadas transfronteiriças europeias e com Estados terceiros. Porém, "se em matéria de
contratos ou a insolvência esta unificação das regras de conflitos é indiscutivelmente vantajosa,
criando harmonia jurídica internacional e desnecessidade de recurso ao reenvio, favorecendo
a segurança jurídica, respeitando as expectativas das partes e estimulando o tráfico jurídico,
já nas relações familiares para as quais, desde logo, a criação de direito material uniforme é
apenas uma miragem e no das quais surgem com maior frequência conflitos inter-regionais, a
unificação da lei aplicável pareceu sempre difícil e inatingível."
55Por mais inatingível que seja a tarefa de unificação, e que assim continue, de forma a
respeitar a diversidade das nações e populações europeias, é importante lembrar que hoje a
União Europeia não é só como um espaço econômico, mas também um espaço de direitos. E
proteger os direitos e garantias dos indivíduos que nela residam é o objetivo primordial.
O novo paradigma de ordem jurídica europeia trazido pelo Tratado de Lisboa exige
soluções coerentes aos novos objetivos da União Europeia. Neste sentido, muitas vezes os
objetivos clássicos do Direito Internacional Privado
56(que muitas vezes se alinham aos
objetivos econômicos da União Europeia), e seus métodos indiretos são insuficientes para a
garantia de direitos fundamentais que possam ser desrespeitados devido a interpretações
restritivas dos princípios e regras de conflitos do Direito Internacional Privado da União
Europeia, especialmente nas relações familiares e sucessórias extracomunitárias.
55MOTA, Helena. O presente e o futuro das relações familiares e sucessórias internacionais no Direito da União
Europeia. Um ponto da situação. Revista Electrônica de Direito - 2013 – p.1-26.
56AGarantir o reconhecimento e a estabilidade das situações da vida internacional, através da unidade da respectiva
valoração por parte dos sistemas jurídicos interessados, a fim de que as expectativas concebidas pelas partes e por terceiros não resultem frustradas. Tal certamente é a intenção primordial do direito internacional privado.A CORREIA, António Ferrer. O novo Direito Internacional Privado português: Alguns princípios gerais. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra - Vol XLVII. Coimbra, 1972, p. 9.
21
III – Estados-terceiros e cidadãos extracomunitários: conceitos e distinções:
1 - Fluxos migratórios e Estados-terceiros:
O trânsito de indivíduos e comunidades entre territórios é um fato indissociável ao
desenvolvimento das civilizações
57Mesmo com os conhecimentos que permitiram a
sedentarização e formação das sociedades, fenômenos naturais como secas, inundações e
invernos rigorosos; e fenômenos sociais como crises econômicas, conflitos e epidemias faziam
com que, por vezes populações inteiras, fossem obrigadas a confiar seu futuro num novo
território, através da migração
58. Infelizmente, por milênios, a maioria das sociedades não
reconheceu direitos aos estrangeiros, com limitada exceção no Império Romano.
59E “não
tendo os estrangeiros participação na vida jurídica, os direitos locais jamais entravam em
choque com outros sistemas.”
60Foi a partir do processo de globalização e do desenvolvimento
dos direitos humanos que o respeito pelos cidadãos e ordenamentos estrangeiros se tornou
sinônimo de desenvolvimento civilizatório.
Nos últimos séculos ocorreram fortes fluxos migratórios da Europa para outros
continentes, gerando reflexos que ainda impactam a sociedade internacional
61. Mais
recentemente, “a livre circulação de bens, capitais, serviços e pessoas no espaço europeu
aliada ao fluxo imigratório da segunda metade do sec. XX oriundo de Estados terceiros fez
crescer de forma impressiva o número de relações conjugais internacionais, fruto da
celebração de casamento ou pela mera vivência em união de facto sujeita, ou não, a registo.”
6257ADa noção de civilização fazem parte elementos ideológicos, materiais, bem como níveis de evolução ou de
estabilização. Para mais desenvolvimentos, v. PIERRE MERCIER, Conflits de Civilisations et Droit International
Privé- Polygamie et Répudiation, Libraire Droz, Genève, 1972, p. 3.
58AThe word migration can mean anything from moving to another municipality or parish to lifelong emigration
to another country or part of the world. In this paper as in this conference, migration means either emigration or immigration, which is the same as moving to another country and living there longer than temporarily” THOROGOD, David. Migration statistics in Europe – the effects of differences in concepts and definitions. IN. 28th CEIES Seminar, Luxembourg: Office for Official Publications of the European Communities, 2005, p126.
59AO Direito Romano limitava sua aplicação ás relações dos cidadãos romanos, coexistindo com o direito material
especial o jus gentium, aplicável aos estrangeiros. Esta inaplicabilidade do direito comum aos estrangeiros foi, aliás, comum entre outros povos da antiguidade.” RIBEIRO, Manuel de Almeida. Introdução Direito Internacional Privado. Coimbre, Ed Almedina, 2000, p. 21.
60ADOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: Parte Geral. 11ª edição, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2014,
p. 180.
61Sobre esta repercussão nos fluxos migratórios atuais: APeople do not simply decide as individuals to move to
another country to maximize their life chances. Most migration is based on existing economic and social links, connected with colonialism, international trade and investment or previous migratory movements” CASTLES, Stephen, Ethnicity and Globalization. SAGE Publications, London, 2000. p79.
62MOTA, Helena. Os efeitos patrimoniais do casamento e das uniões de facto registadas no Direito Internacional
22
Portanto, no século XXI, além dos reflexos nas relações familiares e sucessórias,
decorrentes desse aumento nas relações conjugais internacionais, a partir da livre circulação de
cidadãos europeus e extracomunitários no território da União Europeia na segunda metade do
século XX, ainda existem as atuais ondas de migração originárias de Estados-terceiros,
formadas por imigrantes e refugiados.
Estatísticas de 2012 mostram que 4,1% dos residentes na União Europeia são cidadãos
de Estados terceiros, aproximadamente 20,5 milhões de pessoas. Dados mais específicos,
também de 2012, com enfoque no local de nascimento, e não na cidadania (que pode ser dupla
63,
ou adquirida), mostram que 32,4 milhões de residentes na UE são nascidos em Estados terceiros,
totalizando 6,4% da população.
64. Dados mais recentes, de 2014
65, mostram que neste intervalo
os números se mantiveram estáveis, com uma pequena diminuição para 19,2 milhões de
cidadãos de estados-terceiros, mas há forte perspectiva de aumento, considerando as crises
econômicas e políticas em diversos países da América Latina, África e Ásia.
Porém, enquanto ainda se pode afirmar uma estabilidade em relação aos imigrantes, o
oposto acontece entre os refugiados. A última crise de refugiados ocorreu após o fim da União
Soviética, em 1992, quando 672 mil refugiados buscaram asilo na UE-15
66Em 2001,
reduziu-se para 424 mil pedidos de asilo na UE-27, chegando a cerca de 200 mil até 2006. Em 2013,
Revista Electrônica de Direito - 2017 - p.1-33
63 Apesar de ter relação com os fluxos migratórios, por se tratar de um tema muito específico do Direito da
Nacionalidade, não será abordada a perspectiva da extracomunitariedade quanto aos duplos nacionais. Sobre as tendências na área: AIn the meantime, individuals should be as free to affiliate with states as they are with other nonpathological membership entities. The essay concludes with some indirect evidence from practice that dual citizenship is gaining traction as a right.” SPIRO, Peter J. Dual citizenship as human right. International Journal of Constitutional Law, Volume 8, Issue 1, 1 January 2010, Pages 111–130. Oxford Academic.
64Dentre estes, os mais numerosos são os turcos (2,3 milhões), marroquinos (1,8 milhões), albaneses (1,1 milhões)
e chineses (700 mil). UNIÂO EUROPEIA. Nearly two-thirds of the foreigners living in the EU Member States are
citizens of countries outside the EU-27. Eurostat – statistics in focus 31/2012. Acesso em 10/03/2018, disponível
em:
http://ec.europa.eu/eurostat/documents/2995521/7921609/3-16032017-BP-EN.pdf/e5fa98bb-5d9d-4297-9168-07c67d1c9e1
65 UNIÃO EUROPEIA. Foreign citizens living in the EU Member States. Eurostats News Release 230/2015.
Acessado em 10/03/2018, disponível em http://ec.europa.eu/eurostat/documents/2995521/7113991/3-18122015-BP-EN.pdf/d682df12-8a77-46a5-aaa9-58a00a8ee73e
66AHaving peaked in 1992 (672 thousand applications in the EU-15 ) when the EU Member States received many
asylum applicants from former Yugoslavia and again in 2001 (424 thousand applications in the EU-27 ), the number of asylum applications within the EU-27 fell to just below 200 thousand by 2006. Focusing just on applications from citizens of non-member countries, there was a gradual increase in the number of asylum applications within the EU-27 and later the EU-28 through to 2012, after which the number of asylum seekers rose at a more rapid pace, with 431 thousand applications in 2013, 627 thousand in 2014 and around 1.3 million in both 2015 and 2016. As such, the number of asylum applications within the EU-28 in 2015 and 2016 was approximately double the number recorded within the EU-15 during the previous relative peak of 1992.” UNIÃO EUROPEIA. Eurostats: Asylum Statistics 12/01/2018. Acesso em 15/06/2018, disponível em http://ec.europa.eu/eurostat/ documents/3433488/5584984/KS-SF-12-031-EN.PDF/be48f08f-41c1-4748-a8a5-5d92ebe848f2
