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Contencioso Constitucional num Estado de Direito e Democrático Contemporâneo

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Contencioso Constitucional num Estado de Direito e

Democrático Contemporâneo

Autor: Prof. Dr. Rizuane Mubarak, Reitor do ISCTAC, Docente Investigador. Email: rizuanemubarak@isctac.org

O presente artigo versa sobre o contencioso constitucional. O contencioso constitucional centra-se nas

dis-cussões sobre a constitucionalidade e inconstitucionalidades dos actos jurídicos e o real alcance dos

mes-mos. Para compreender a dimensão desse fenómeno a reflexão sobre a tipificação das

inconstitucionalida-des, os pressupostos processuais da (In) constitucionalidade, a fiscalização dos mesmos para aferir a sua

legitimidade, tornam-se relevantes para legitimar ou impugnar as sentenças e as normas jurídicas. Uma

reflexão sobre o contencioso constitucional num Estado de direito e democrático torna-se bastante

desafian-te e relevandesafian-te à luz do princípio da supremacia legislativa que compreende a constituição e emendas

consti-tucionais (alterações consticonsti-tucionais complementares), as leis ordinárias e as suas medidas provisórias, as

resoluções, decretos, portarias, entre outras.

1. Estado de Direito Democrático

1.1. Debate Conceptual contemporâneo

da constitucionalidade

A

constitucionalidade surge do mundo jurídico dos Estados de direito e democrático das civiliza-ções culturais contemporâneo. O Estado de direito é uma situação jurídica, ou um sistema institucional, no qual cada um é submetido ao respeito do direito, do simples indivíduo até a potência pública. O Estado de direito é assim ligado ao respeito da hie-rarquia das normas, da separação dos pode-res e dos Direitos fundamentais.

1.1.1. Hierarquia das normas

Num estado de Direito e Democrático há respeito da hierarquia das leis. Um Decre-to-lei não deve contrariar uma lei em todos aspectos; uma Lei complementar ou ordiná-ria não deve contraordiná-riar a Constituição.

Para Bittencourt e Clementino1 existem

normas Constitucionais, Normas Infraconstitu-cionais e normas infra-legais. Estas normas dentro de cada grupo estão estruturadas de

forma hierárquica. A hierarquia depende da origem orgânica. Uma resolução provenien-te do governo é inferior à provenienprovenien-te da Assembleia da República, Congresso ou par-lamento.

1.1.2. Separação de Poderes

O iluminista Montesquieu, na sua Teoria de Separação de Poderes, considera que esta separação se baseia na maioria dos Estados ocidentais modernos, afirma a distin-ção de três poderes (executivo, legislativo e judiciário) e suas limitações mútuas. Por exemplo, numa democracia parlamentar, o legislativo (Parlamento) limita o poder do executivo (Governo): este não está livre para agir à vontade e deve constantemente garantir o apoio do Parlamento, que é a expressão da vontade do povo. Da mesma forma, o poder judiciário permite fazer con-trapeso às certas decisões governamentais (especialmente, no Canadá, com o poder que a Carta dos Direitos e Liberdades da

Pessoa confere aos magistrados). O Estado

de Direito se opõe assim às monarquias abso-lutas de Direito divino (o rei no antigo regime

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PODERES CARACTERISTICAS EM MOÇAMBIQUE Obs. Executivo (Administr ativo)

Presidente da República como Chefe do Estado e Garante da Constituição. (Defensor da Constituição)

A função de garante da Constituição é exercida de facto pelo Ministério Público. Um ministério, apesar de todos os minis-térios (Governo) que são criados pelo Presidente da Republica serem de interesse público, aquele é um ministério (MP) consti-tucional com poder de defender a legalidade dos actos de todos os outros poderes, incluindo os do Governo, ainda, representado pelo Presidente da República.

O PR na Constituição moçambicana tem estes 2 poderes (Defensi Legis)- Garantir o respeito do Principio da Legalidade e, o poder Executivo por excelência.

ÓRGÃO CONSTITUCIO-NAL ELEITO PELO POVO O PRESIDENTE DA REPÚBLICA COMO CHEFE DO GOVERNO

O poder executivo é exercido por um Governo. O Governo é nomeado pelo Presidente da República, este é eleito por sufrágio universal, directo, igual, secreto, pessoal e periódico, para entre outras competências representar o poder executi-vo. n◦ 3 do Artigo 146 conjugado com artigo 160 CRM.

Ainda, o presidente da Republica é chefe do Estado e, nestas funções o PR é o garante da constituição Artigo 146 CRM. A Figura do Presidente da Republica não é substituída e nem é representada.

A Figura de Chefe do Estado é Substituída pelo representa da AR (Poder Legislativo) Artigo 152 CRM.

Legislativo É o verdadeiro representante do povo, n◦1 do artigo 168 CRM. Os Deputados, representantes do Povo (n◦2 do artigo 168 CRM, são eleitos por sufrágio universal, directo, igual, secreto, pessoal e periódico.

Assembleia da Republica (AR) é atribuída o poder legislativo, n◦1 do artigo 169 CRM.

O deputado tem imunidade e irresponsabilidade nas suas opi-niões ou voto emitido, entenda-se que este, de direito, repre-sentar o povo, (artigos 174/5 CRM);

A AR compete legislar sobre as questões básicas da política externa e interna do país. Artigo 179 CRM.

ÓRGÃO CONSTITUCIO-NAL ELEITO PELO POVO pensava ter recebido seu poder de Deus e,

assim, não admitia qualquer limitação a ele. No nosso entender, no mundo contem-porâneo, um Estado de Direito, Democrático e Social, deve haver separação de quatro (4) Poderes.

O Montesquieu afirmara a existência de três (3) Poderes num estado de Direito e recomendava a devida separação pelo contesto em que se encontrava. Acabara de sair do mundo absolutista e sem muitas opções para influenciar a almejada

separa-ção de poderes com finalidade de limitar o poder político dos Estados e, garantir as liber-dades e direitos fundamentais do homem.

Hoje, na era da globalização, há muitas opções para influenciar o poder político a manter ou elevar o nível do equilíbrio dos poderes.

Para nós, sem margem de dúvidas, exis-tem quatro (4) poderes que são os seguintes, a considerar: Executivo; Legislativo; Judiciário e; Fiscal (Defensi Legis), vide o quadro abaixo (Constituição moçambicana de 2004).

Vol. 2, Nº 04, Ano II, Abril - Junho de 2015

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CONTINUAÇÃO

Judiciário Representado Pelo Tribunal Supremo (Artigo 225 CRM), O seus representantes são nomeados Pelo PR (n◦2 do Artigo 226 CRM)

O Tribunal Administrativo (Administrativo, Fiscal e aduanei-ros - n◦ 1 do Artigo 228. este tribunal é auxiliar, de facto, dos 2 poderes: Poder Judicial em matéria dos actos; Poder Fis-cal ou Defensi Legis visa controlar ou fisFis-calizar a legalidade dos actos administrativos e da aplicação das normas regu-lamentares emitidas pela administração pública. Os casos que constituem criminosos são endossados, segundo a natureza, ao Ministério Público (para a acção penal) ou os Tribunais judiciais (para o julgamento, segundo as respecti-vas competências em matéria de responsabilização jurídica e/ou criminal-n◦4 do Artigo 223 da CRM) e Conselho Consti-tucional (Artigo 241 CRM) e o Representante é nomeado pelo PR. Vide a) do Artigo 242 CRM);

Estatuto dos Juízes:

Independência, Imparcialidade, irresponsabilidade, imobili-dade (Artigo 217 CRM);

Os Tribunais não podem aplicar leis ou princípios, no exercí-cio das suas atribuições, que ofendam a Constituição (Artigo 214 CRM) e ainda no processo da articulação dos poderes na resolução de conflitos, por lei, podem ser defini-dos mecanismos institucionais (n◦ 3 do Artigo 212) CRM;

ÓRGÃO CONSTI-TUCIONAL E COM OS REPRESENTA-TES NOMEADOS Recomenda-se a Eleição pelo Povo Fiscal (Defensi Legis)

Ministério Público (Artigo 236 CRM)

O Representante (Procurador Geral, coadjuvado pelos Vices) é nomeado pelo PR (Artigo 239 CRM).

1. Representa o Estado (Defensor/Advogado) junto do Poder Judicial;

2. Defender os interesses nacionais nos termos Legais; 3. Controlar a aplicação da Legalidade;

4. Fiscalizar as detenções (privação da liberdade) dos cida-dãos;

5. Investigar e instruir processos crimes; 6. Exercer a Acção penal;

7. Defender os incapazes, ausentes e os menores.

ÓRGÃO CONSTI-TUCIONAL E COM OS REPRESENTA-TES NOMEADOS Recomenda-se a Eleição pelo Povo

2. Sobre (In) constitucionalidade

A constitucionalidade é, em termos mui-to lamui-to, o juízo (ou o seu resultado), de con-formidade (mais que de mera compatibilida-de) de uma norma com o espírito e/ ou a letra da Constituição. De espírito, em Estado de Direito tem que considerar a promoção, manutenção e garantia estadual dos Direitos Fundamentais do Homem.

Falar dos Direitos Fundamentais é falar do direito à vida, a partir do seu conceito até

a sua aplicação e manutenção. Falar da vida humana, a razão da existência das ciên-cias jurídicas (Direito) em geral e da Constitui-ção em particular, é falar, legalmente dos artigos 66º, 68º e 69º do Código Civil moçam-bicano. Falar dos artigos acima citados é falar vida humana e esta última é a razão de toda constitucionalidade do Estado de Direi-to. Assim, o legislador saudável promove a constituição que tende a proteger a vida humana.

Segundo Miranda (2013:22s), pode

falar-Vol. 2, Nº 04, Ano II, Abril - Junho de 2015

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se em ilegalidade em sentido amplíssimo -contraposição a mérito - para traduzir a con-formidade do poder com o Direito a que deve obediência. (…) Inconstitucionalidade e ilegalidade são ambas violações de nor-mas jurídicas por actos de poder. Verificam-se Verificam-sempre que o poder infringe a constitui-ção, a lei ou qualquer outro preceito que ele próprio edite e a que necessariamente fica adstrito. Não divergem de natureza, diver-gem pela qualidade dos preceitos ofendidos, ali formalmente constitucionais, aqui contidos em lei ordenaria ou nesta fundada.

Ainda, para Miranda (2013:23), A distin-ção radica na norma que disciplina o acto de que se trate, fixando-lhe pressupostos, ele-mentos, requisitos (de qualificação, validade e regularidade). Se for a constituição, o acto será inconstitucional em caso de desconfor-midade; se tais requisitos não se encontrarem na lei, já a sua falta torná-lo-á meramente ilegal. Para que tal aconteça, há que se ter em conta a hierarquia e a lex posterior. A hie-rarquia, uma norma inferior não pode contra-riar a norma hierarquicamente superior na mesma matéria. Enquanto no caso da lex

posterior, as normas com o mesmo nível e

discrepantes, ao em vez de revogar ou der-rogar, pela funcionalidade normativa devem ter-se por inválidas, ineficazes ou irregulares.

Desta feita, são inconstitucionais as nor-mas que infrinjam o disposto na constituição ou os princípios neles consagrados. De notar que, desde já, que a inconstitucionalidade é apenas normativa (não política, contratual, testamentária, etc.) e tanto versa sobre as normas como sobre os princípios. Segundo Miranda (2013:34) Existem as seguintes Inconstitucionalidades por acção, por Omis-são (negativa, a que resulta da inércia ou do silencio de qualquer órgão do poder, o qual deixa de praticar em certo tempo o acto exi-gido pela constituição), Total, Parcial, Hori-zontal ou quantitativo (quando há partes ver-balmente separadas) verbal ou Qualitativa (Quando o preceito legal pode ser dividido em segmentos ideais relevantes para efeito de fiscalização).

3. Tipologia da (In)

constitucionalida-de

A tipologia da inconstitucionalidade é estruturada tendo em conta aspectos como a componente material, formal, orgânica, acção, omissão, entre outros.

1. Material: desacordo, desconformi-dade entre a substância (o conteúdo, o programa, a estatuição) da norma e a constituição. Exemplo se o MINED declara que não aceita inscrever alunos do sexo feminino proveniente de Pemba, com indumentária muçulmana seria declarada inconstitucional (material) por violar o prin-cípio da igualdade, expressamente con-sagrado na constituição moçambicana. E se fosse um acto administrativo, de um órgão interno do ISCTAC seria declarada ilegal ou anti-constitucional.

2. Formal: pode haver desconformida-de entre a forma da norma e aquela que estaria obrigada pela constituição. Exem-plo: um órgão produz um acto normativo sob forma que não corresponde ao seu conteúdo necessário: como quando se apresenta como lei, uma resolução ou quando produziu uma “Lei comum” quan-do seria exigida “lei orgânica

3. Orgânica: Tertium genus ou vício pelo qual um órgão edita uma norma que não está na sua competência. Exemplo: O Governo aprovar a lei rectificativa do orçamento.

4. Por Acção: Desconformidade entre uma norma realmente existente, ainda que possa encontrar-se a caminho da total eficácia, e a constituição.

5. Por Omissão: significa um juízo de reprovação ao legislador por não ter edi-tado norma que se consideraria necessá-ria e até imprescindível para a tutela de determinadas relações jurídicas ou para a concretização de certos valores, princí-pios, fins, ou objectivos constitucionais. Da Cunha (2008: 464) refere que este tipo de inconstitucionalidade ou inconstitucionali-dade por omissão quando o Órgão de Poder deixa de exercer a sua

competên-Vol. 2, Nº 04, Ano II, Abril - Junho de 2015

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cia constitucional por uma má interpreta-ção, negligencia técnico - cientifica no âmbito jurídico, excesso de zelo (se faço

por livre arbítrio também posso deixar de fazer). Exemplo: As competências da

Assembleia da Republica Estão estrutura-das da seguinte forma:

Segundo a Constituição da Republica de Moçambique, nº 2 do Artigo 179, é da exclusiva competência da Assembleia da República:

a) Aprovar as leis constitucionais; b) deliberar sobre a divisão territorial; h) ratificar a nomeação do Presidente do Tribunal Supremo, do Presidente do Conselho Consti-tucional, do Presidente do Tribunal Adminis-trativo e do Vice-Presidente do Tribunal Supremo; s) ratificar os decretos-lei. (…).

Aqui, este órgão, segundo a) tem a competência de aprovar todas as matérias que dizem respeito as leis constitucionais. Isto quer dizer que, em nenhum momento, a Assembleia, como órgão, é permitida a reprovar, a deliberar ou algo parecido. O deputado, nesta atribuição prevista na alí-nea a) do artigo 179 deve negociar qualquer emenda, alteração ou rectificação do pro-jecto no período anterior a submissão ao ple-nário. Contrariar esta competência ou melhor dizendo, se o Deputado, de forma isolada, delibera, reprova, ratifica ou arquiva o projecto a si submetido comete a inconsti-tucionalidade por Omissão. As figuras delibe-rar, reprovar ou ratificar não está prevista nestas exclusivas matérias que possam pro-duzir leis constitucionais.

Neste âmbito, o Deputado da Assem-bleia da República deve ser obrigado, atra-vés do regimento do órgão (AR) a aprovar os projectos previstos nas alíneas a), b), d) e m), no nº2 do Artigo 179 da CRM.

Na atribuição prevista na alínea c), do mesmo nº e Artigo, o Deputado pode apro-var, reproapro-var, ou ainda recomendar a rectifi-cação, alteração ou algo similar antes da submissão ao plenário da Assembleia da Republica.

Na atribuição da alínea h), o Deputado, representante do povo em matéria legislati-va, tem a competência de ratificar a

nomeação dos titulares a si apresentados e não é admitido a aprovar, reprovar ou arqui-var.

Na atribuição da alínea s), do nº2 do artigo 179 da CRM, o Deputado tem a com-petência de ratificar os decretos-lei, mas é dado a possibilidade do Deputado, em con-junto de um número mínimo de Deputados (quinze Deputados), se recusar em ratificar, segundo o nº4 do Artigo 181 da CRM, quan-do achar que há conflito de interesses no em que o governo pretende legislar.

Ora, a AR tem a capacidade legal de pode expurgar ou confirmar todos os projec-tos de aprovação obrigatória. Voltemos a citar as alíneas a), b), d), e) e m) do Artigo 179 CRM. Se os Deputados acharem que, por distracção ou por força da lei deixaram passar um projecto de lei que fere a consti-tuição, os Deputados, 1/3 dos Deputados, o presidente da Assembleia da República, segundo b) nº2 do Artigo 245 da CRM.

Ratificar os decretos-lei (vide na s) do Artigo 179 da CRM, a recusa da ratificação implica a revogação (número 4 do Artigo 181 da CRM), nesta situação Assembleia da Republica pode ficar no silêncio ou omitir a sua posição mas, no primeiro caso de apro-vação, a Assembleia da República somente tem uma saída (Aprovar todos os projectos de lei que sigam os processos ou princípios (Princípio de pedido, princípio de instrução, o princípio da congruência ou da adequação, princípio da individualização, o princípio do controlo material), estes a serem tratados ao longo deste trabalho. Outro exemplo contrá-rio: a g) do artigo 159 da CRM, o Presidente da Republica, somente tem o dever de nomear o presidente do Tribunal Supremo, presidente do Conselho Constitucional, Presi-dente do Tribunal Administrativo, e o Vice-presidente do Tribunal Supremo. Assim o che-fe do Estado é obrigado a nomear e não pode delegar esta competência. O facto de ter a competência positiva não significa que tenha o poder de não nomear (competência Negativa) ou estender ao nível de exoneração pelo facto de ter sido ele a nomeá-lo. Esta última seria inconstitu-cionalidade por acção.

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Ao nível político, é decorrente do império da lei: Os próprios corpos legislativos (Deputados ou Congressistas) podem manifestar-se sobre a constitucionalidade das leis. A Constituição francesa de 1958 prevé Conseil Constitutionnel, a que nos interessa é o controlo de constitucionalidade das leis, que funciona da seguinte maneira: quando um texto legislativo ou um tratado internacional já está elaborado, antes que ele seja promulgado pelo Presidente da República, o Primeiro Ministro ou o Presidente de uma ou outra Câmara do Parlamento tem a opção de enviar o texto legislativo ou o Tratado ao Conselho, para que este se manifeste sobre a sua adequação com a constituição.

A reforma constitucional de 2008, o Conselho Constitucional da França além de fazer o controlo constitucional abstrato e preventivo e passou a actuar como uma típica Justiça constitucional, com a competência de realizar um controlo constitucional concreto e a posteriori. Neste sentido, a constituição francesa da V República de 4 de outubro de 1958, até hoje em vigor confia o controlo de constitucionalidade, sempre de maneira preventiva ao Conseil Constitutionnel

(Cappelletti, 1984:95)

Ao nível Jurisdicional, no caso americano (judicial review), o controlo difuso de constitucionalidade surgiu verdadeiramente no julgamento do caso Marbury versus Madison (1803), em que se reconheceu ao juiz ou tribunal o poder de declarar a inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal, decidindo o caso concreto poderá, incidentalmente, declarar, por maioria absoluta de seus membros, a inconstitucionalidade de uma lei ou acto normativo do Poder Público. A partir disso, poderá oficiar o Senado Federal, para que este, nos termos do art. 52, X, da Constituição, através da espécie normativa resolução, suspensa a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal.

No caso do Canada (judicial review), o Parlamento pode aprovar uma lei declarando expressamente que essa lei é

valida não obstante os direitos da Carta, basta utilizar-se da cláusula notwithstanding.

Assim, a justiça não está legitimada a declarar a ilegitimidade de nenhuma lei. A

cláusula pode ser utilizada tanto de maneira preventiva quanto repressiva. Quando aprova uma lei ou diante de uma sentença de inconstitucionalidade. Mas ainda assim, o Tribunal poderá recorrer à via interpretativa, mas restará ao Congresso dizer a última palavra.

4. Pressupostos Processuais da (In)

constitucionalidade

Os pressupostos processuais consistem nas condições fácticas e jurídicas que devem encontrar-se reunidas para que o Conselho Constitucional (Tribunal) se possa pronunciar sobre o fundo da causa respei-tante a um pedido de fiscalização da consti-tucionalidade. De Morais (2011: 34). Segundo Canotilho (2003:970) a enumeração subse-quente de alguns dos princípios gerais do Direito processual constitucional vai revelar a autonomia e especificidade deste ramo. (…) não há rigorosamente, um processo cional, existem sim vários processos constitu-cionais. Como princípios gerais do processo constitucional devem referir-se os seguintes:

Princípios do Pedido: o processo só se inicia sob o impulso das entidades as quais é constitucionalmente reconhecida legiti-midade processual activa. Exemplo: numero 2 do Artigo 245 da CRM.

Princípio da Instrução: independentemente do contributo das pessoas ou entidades que suscitarem a questão de inconstitu-cionalidade ou introduzirem uma acção principal do controlo, no processo dispo-sitivo as partes pertence a adopção do material que possibilita ao juiz a decisão, no processo constitucional os juízes podem ex-officio, proceder a averigua-ções tendentes a indagação material da verdade.

Princípios da Congruência ou da Adequa-ção: entre a sentença proferida pelo tribunal e as pretensões deduzidas pelas partes existe uma relação de congruên-cia que consiste fundamentalmente em

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o tribunal apreciar apenas o pedido, mas sem deixar de apreciar e resolver todo o pedido, mas sem deixar de apre-ciar e resolver todo o pedido (correlação entre pretensão e a deci-são) Este princípio por estar ligado ao Direito Processual Civil sofre algumas adaptações ao processo constitucional. Este último direito permite a fiscalização concreta e fiscalização abstracta. Princípio da Individualização: apreciar a

inconstitucionalidade apenas quanto as normas impugnadas e exclusivamente nos termos em que a questão é posta no caso concreto submetido ao julga-mento (pelo recorrente, pelo juiz a quo, pelo ministério público).

Princípio do Controlo Material: associa-se as questões de facto e de direito.

5. Tipos Processuais de Fiscalização da

(In) constitucionalidade

O debate sobre a tipificação processual de fiscalização da (in) constitucionalidade tem como primeiro critério a componente da individualização que se centra no controlo abstracto por via de acção; controlo abs-tracto prévio ou preventivo; controlo por via de acção; controlo abstracto por omissão; e no processo de verificação da contrarieda-de contrarieda-de uma norma legislativa com uma con-venção internacional.

Segundo os tipos processuais de fiscaliza-ção podem ser tendo em conta o controlo difuso, concreto e incidente. Os requisitos processuais podem ser subjectivos e objecti-vos. Os subjectivos englobam os tribunais e os sujeitos; enquanto os objectivos englobam questões de inconstitucionalidades; relevân-cia da questão da inconstitucionalidade; a inconstitucionalidade das normas; e a proce-dência da questão.

Os pressupostos subjectivos da (In) cons-titucionalidade respeitam, quer a identifica-ção dos sujeitos (Órgãos e Titulares de órgãos) a quem é atribuído o dever ou o poder funcional para requererem a aprecia-ção da constitucionalidade de uma norma

(legitimidade activa), quer à determinação do órgão a quem é cometida a competên-cia para julgar os pedidos de fiscalização que sejam formulados (competência do Conselho ou Tribunal Constitucional). Na ausência de um dos requisitos acima men-cionados o Tribunal constitucional deve recu-sar a admissão do pedido, abstendo-se de julgar a questão de constitucionalidade (De Morais, 2011: 34).

6. Legitimidade Processual Activa da

(In) constitucionalidade

A legitimidade processual activa consiste no poder funcional ou no dever atribuído pela constituição ou pela lei, a um sujeito determinado, para que este requeira ao Conselho ou Tribunal Constitucional a apre-ciação preventiva da constitucionalidade de um dado acto jurídico-político em formação. Esta competência para suscitar a fiscaliza-ção de actos em formafiscaliza-ção pode ser aferida na base de 3 (três) critérios, a saber: em razão do órgão competente para exercer o controlo de mérito sobre normas que lhe são submetidas para apreciação; em função da existência de sujeitos titulares de um interesse qualificado no controlo de determinadas nor-mas; e, em razão da qualidade do órgão investido no poder de convocação de um referendo.

Em razão do órgão competente, a cons-tituição atribui aos titulares, constitucionais, o controlo de mérito sobre determinados diplo-mas Exemplo: PR, a faculdade de pondera-rem, a título prévio. Nos dois últimos casos podem ser, para além dos presidentes da República, outros órgãos, não só pelo poder mas numa obrigação constitucional para fiscalização da constitucionalidade.

Os pressupostos objectivos consistem nos requisitos formais, temporais, conteudísticos e teleológicos que condicionam o processo de fiscalização preventiva. Exigibilidade do Con-trolo: a constituição contemporânea, consa-gra, em matéria da exigibilidade da fiscaliza-ção preventiva, uma regra geral em abono do carácter facultativo desse tipo de

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lo. A pronúncia implica prazos: trinta dias para o conselho constitucional para aprecia-rem, segundo nº2 do artigo 246 da CRM; efei-tos da apreciação: interrompe o prazo da promulgação da norma. Nº 3 do art. 246 CRM; efeitos da pronúncia negativa: novo prazo da promulgação da norma; e efeitos da pronúncia positivam: o PR veta a norma e devolve-a para a Assembleia da República.

7. Processo de Fiscalização Abstracta

e Preventiva da (In) constitucionalidade

A fiscalização preventiva consiste em um processo de controlo de constitucionalidade e, subsidiariamente, da Legalidade, que inci-de sobre certas normas jurídicas antes inci-de se encontrar concluída a sua formação, poden-do de um eventual juízo da inconstitucionali-dade das mesmas, proferidas pelo tribunal competente (Conselho Constitucional de Moçambique), resultar a preclusão da res-pectiva existência jurídica (De Morais, 2011:21).

Segundo Morais (2011:599) “A fiscaliza-ção sucessiva concreta da

constitucionalida-de constitucionalida-de normas e da legalidaconstitucionalida-de constitucionalida-de leis (bem

como de regulamentos violadores dos esta-tutos) consiste num instituto de controlo da

validade de actos normativos, susceptível de ser exercido por qualquer tribunal sempre que os mesmos actos sejam aplicáveis a um caso singular de que se encontre por ele a ser julgado num processo jurisdicional comum.

Detenhamo-nos, brevemente, sobre alguns dos atributos desta concretização, tais como a difusão do controlo de constitucio-nalidade pelos tribunais, a natureza da com-petência que subjaz ao exercício do mesmo controlo e os efeitos da projecção da deci-são de inconstitucionalidade no caso con-creto.

Da noção de fiscalização concreta expressa no parágrafo precedente decorre que qualquer tribunal integrado no sistema

judiciário é um órgão de fiscalização da constitucionalidade, dado que para além de

ser competente para julgar a questão de

Direito principal, é igualmente competente para conhecer e decidir sobre a constitucio-nalidade das normas e a legalidade das leis passíveis de aplicação ao feito que por ele se encontre a ser julgado.

É designado por tribunal " a quo ", o tribu-nal que julga a questão principal e que, em primeira instância, julga igualmente uma questão de constitucionalidade ou legalida-de sobre o Direito aplicável ao mesmo pro-cesso. Já o tribunal para o qual se recorre da decisão proferida em matéria de constitucio-nalidade pelo tribunal " a quo " designa-se por tribunal " ad quem ".

A fiscalização concreta da constitucio-nalidade consiste num direito-dever de todos os tribunais. Direito porque não pode ser negada a qualquer tribunal a faculdade de desaplicar uma por ele julgada inconstitucio-nal num processo que lhe tenha sido submeti-do. Dever, porque o julgamento realizado pelo tribunal “a quo” relativamente a uma questão da inconstitucionalidade, incidente sobre o Direito aplicável”.

O controlo concentrado (o seu acórdão pode servir como fonte de direito constitucio-nal e não é extensivo para casos similares) e Abstracto (o seu acórdão pode servir como fonte de direito constitucional e é extensivo para casos similares) consistem em este poder ser realizado antes dos diplomas legais entrarem em vigor – controlo preventivo. Ao lado do controlo difuso e concreto, as Consti-tuições contemporâneas consagram o con-trolo concentrado e abstracto de normas, que tem como principal característica não mais a apreciação da inconstitucionalidade como uma questão incidental a ser supera-da para que seja possível o proferimento de uma decisão no feito submetido ao julga-mento, mas sim como objecto principal do processo (Artigo 74 da Lei n° 06/2006 de 13 de Abril).

8. Ilegalidades da Normas Por

Impugnação da (In) constitucionalidade

As Ilegalidades das normas por impugna-ção podem ocorrer tendo em conta os

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seguintes tipo de Ilegalidades: por vício de procedimentos, competências e de forma; por vícios de conteúdo (dimensão objectiva); por violação de direitos e interesses protegi-dos (dimensão subjectiva da ilegalidade); e por omissão; a impugnação da norma é a matéria porventura mais propícia à conjuga-ção de propósitos entre o público e o privado com vista ao afastamento de preceitos ile-gais; os efeitos da impugnação pronunciada: nulidade dos actos ilegais; e o Interessado privado é legítimo da acção impugnatório.

Ilegalidades das normas impugnação, Segundo (De Mendonça & Antunes, 2009:19) equivale contestarem. Objecto dessa contes-tação tanto pode ser um acto jurídico priva-do, como um acto administrativo, como ain-da um acto jurisdicional. O termo impugna-ção é uma qualificaimpugna-ção genérica que se dá aos vários remédios previstos no ordenamen-to para se eliminar ou emendar um acordenamen-to jurí-dico, que se considera viciado, com finalida-de finalida-de afastar os seus efeitos.

As inconstitucionalidades de recursos devem ser remetidos obrigatoriamente param o Conselho Constitucional os acór-dãos e outras decisões com fundamento na inconstitucionalidade, nos termos seguintes: “quando se recusa a aplicação de qualquer norma com base na sua inconstitucionalida-de; quando o procurador-geral da República ou o ministério público solicite a apreciação abstracta da constitucionalidade ou da lega-lidade de qualquer norma, cuja apreciação tenha sido recusada, com a justificação de inconstitucionalidade ou ilegalidade, por decisão judicial inconceptível de recurso” (Lei n° 06/2006 de 13 de Abril).

Nas Querela nullitatis e appelatio, uma decisão judicial pode ser afectada essencial-mente por dois tipos de vícios: error in

proce-dendo (esse vício decorre de uma violação

das normas, disciplinam a actividade do juiz ou das partes) ou error in judicando (o vício radica no próprio conteúdo da decisão, rela-tivamente a conclusão a que nela se che-gou, quer quanto a reconstrução dos factos, quer quanto a individualização e a interpre-tação das normas jurídicas aplicadas. Por causa da evolução das ciências jurídicas (na

era imperial) introduziu-se a apelação (appelatio), depois surge a querela nullitatis: Exercício de direito de obter do juiz superior a anulação de uma primeira sentença viciada, e não, como apelação, a obtenção de uma nova decisão proferida por um juiz superior (Mendonça e Antunes, 2009:18).

O recurso e reclamação representam modos de impugnação fundamentais contra uma decisão que se reputa de ilegal. A recla-mação representa um pedido de revisão do problema sobre que incidiu a decisão judi-cial, revisão feita pelo mesmo órgão judicial e sobre a mesma situação em face da qual se decidiu; o recurso representa um pedido de revisão da legalidade ou ilegalidade da deci-são judicial, feita por um órgão judicial dife-rente (superior hierarquicamente) ou em face de argumentos especiais feitos valer. De acordo com uma máxima jurídica corrente:

Só contra as nulidades se reclama; contra os despachos há os recursos (Mendonça e

Antunes, 2009:29).

Os recursos são classificados segundo o objecto e a qualidade dos recorrentes. O recurso tipifica-se quanto ao objecto em recursos de decisões positivas de inconstitu-cionalidades. São os recursos de decisões que não tenham aplicado (que tenham recusado a aplicação) uma norma por moti-vo de inconstitucionalidade; e recurso de decisões negativas de inconstitucionalidade (decisões de rejeição) trata-se de recursos de decisões que aplicaram uma norma (= rejei-taram a inconstitucionalidade) não obstante a sua inconstitucionalidade ter sido arguida no processo.

Os recursos são classificados segundo o objecto e a qualidade dos recorrentes. Quanto ao objecto, os recursos tipificam-se em recursos de decisões aplicadoras de nor-mas já anteriormente julgadas inconstitucio-nais pelo Conselho Constitucional; e recurso de decisões judiciais, restritos a questões de natureza jurídico - constitucional e jurídico - internacional, que apliquem normas constan-tes de acto legislativo com fundamento na sua contrariedade com uma convenção internacional ou a apliquem em desconformi-dade com o anteriormente decidido sobre a

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questão pelo Conselho constitucional (TC). Nota-se, porem, que não é líquido tratar-se de recurso por inconstitucionalidade (Canotilho, 2003:989).

Os recursos são classificados segundo o objecto e a qualidade dos recorrentes. Quanto a qualidade dos requerentes, os recursos tipificam-se em recursos de parte: designam-se RP os recursos interpostos pelas partes de acordo com as regras gerais do processo. Devem ter-se designadamente em conta as disposições do Código Processo Civil referente as partes principais ou a partes acessórias ou a terceiros directa e efectiva-mente prejudicados, alem das normas espe-cificamente incidentes sobre esta matéria e constantes legislação do TC – Conselho Constitucional (Canotilho, 2003:989).

Os recursos são classificados segundo o objecto e a qualidade dos recorrentes. Quanto a qualidade dos requerentes, os recursos tipificam-se em recursos oficiosos: são recursos interpostos pelo Ministério Publi-co quando seja parte no processo. Há que atender ao estatuto e poderes processuais tal como eles resultam da constituição e leis orgânicas do Conselho Constitucional (Canotilho, 2003:990).

Quanto ao carácter obrigatório ou facultativo, os recursos tipificam-se em recur-sos facultativos: que são os recurrecur-sos da parte e os recursos do Ministério Público; recursos obrigatórios: são os recursos interpostos pelo Ministério Público em cumprimento de expressa imposição constitucional; (i) recurso de decisões positivas de inconstitucionalida-de, em que se recusou a aplicação de nor-mas constantes de actos legislativos ou equi-parados. (ii) recursos de decisões negativas de inconstitucionalidade, aplicadoras de normas já anteriormente julgadas inconstitu-cionais pelo órgão competente (Canotilho, 2003:990)

Quanto aos actos normativos sujeitos a controlo, os recursos podem ser: recurso para o Tribunal Constitucional (equiparado ao Conselho Constitucional em Moçambique) não se circunscreve a decisões que aplicam actos normativos de valor legislativo (ou de valor equiparável); ele pode ter como

objec-to quaisquer normas, desde que elas tenham sido consideradas, pelo juiz a quo, relevantes para a causa, e desaplicadas por inconstitu-cionalidades (decisão positiva), ou aplica-das, não obstante a invocação de inconsti-tucionalidade – decisão negativa (Canotilho, 2003:992).

9. Inconstitucionalidade e Sentenças

A sentença seria o acto pelo qual o juiz decide uma causa principal ou algum inci-dente que apresente a estrutura duma cau-sa. As sentenças civis são, por conseguinte: actos processuais proferidos por Juízes no âmbito de uma causa principal ou de um incidente que apresente a estrutura de uma causa, que decidem essa causa ou esse inci-dente; decretos são decisões do juiz inaudita altera parte, em providências cautelares ou emissões de injunções (Modelo Italiano); e ordenanças são decisões dos juízes de instru-ção e de execuinstru-ção (Mendonça e Antunes, 2009:29).

Em termos de efeitos imediatos da sen-tença em actos legislativos em formação, segundo De Morais (2011:79), as consequên-cias imediatas de uma pronúncia no sentido da inconstitucionalidade consistem: em

ter-mos negativos, na proibição de

promulga-ção ou de assinatura do acto julgado inconstitucional; em termos positivos, na apo-sição de um veto vinculado por parte do Presidente da República ou do Representan-te da República, envolvendo a totalidade do Diploma que contem as normas sobre as quais recai ao juízo de inconstitucionalidade, seguindo-se a sua devolução ao órgão que o tenha aprovado.

Em casos de recursos eleitorais, cabe recurso para o Conselho Constitucional das decisões tomadas pela Comissão Nacional de Eleições em material eleitoral (Art. 116º da Lei n° 06/2006 de 13 de Abril). O recurso é interposto por requerimento apresentado na Comissão Nacional de Eleições, especifican-do os respectivos fundamentos de facto e de direito e é acompanhada de todos os elementos de prova.

No que concerne aos prazos, o prazo

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para a interposição do recurso é de três dias a contar da data do conhecimento pelo recorrente da decisão da Comissão Nacional e Eleições sobre a reclamação ou protesto apresentado (Nº2 Art. 117º da Lei n° 06/2006 de 13 de Abril). A Comissão Nacio-nal de Eleições remete o recurso devida-mente instruído ao Conselho Constitucional no prazo de 48 horas, de acordo com Nº 3 da lei citada. O Conselho Constitucional julga o recurso no prazo de cinco dias, comunicando imediatamente a sua deci-são a todos os intervenientes Artigo 118 da lei citada.

Portanto, os acórdãos do Conselho Constitucional são de cumprimento obriga-tório para todos os cidadãos, instituições e demais pessoas jurídicas, não são passíveis de recurso e prevalecem sobre todas as decisões. Em caso de incumprimento dos acórdãos do Conselho Constitucional incor-re-se no cometimento de desobediência, se crime mais grave não couber. As decisões devem ser publicadas no Boletim oficial (Boletim da República).

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Referências

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