LIBERDADE DE EXPRESSÃO: DIREITO AO ESQUECIMENTO E JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO

LIBERDADE DE EXPRESSÃO: DIREITO AO ESQUECIMENTO E

JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO

LIBERDADE DE EXPRESSÃO: DIREITO AO ESQUECIMENTO E

JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO

GISLENI VALEZI RAYMUNDO Mestranda em Direto pelo Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA. Atualmente é advogada pleno - PETROBRAS - Petroleo Brasileiro S/A.

RESUMO

Trata-se de breve abordagem acerca da liberdade de expressão no Estado Democrático de Direito, por meio da qual se objetiva contextualizar as formas dessa espécie de liberdade previstas no ordenamento jurídico, diante de julgamentos do STF, bem como acerca do direito ao esquecimento e o papel do Poder Judiciário nesse mesmo cenário. Diante dessa perspectiva, se insere o atual debate sobre a Justiça de Transição, o direito ao esquecimento, sendo que esse constitui contraposição às facetas daquela, na medida em que encerra a possibilidade de discussão de acontecimentos pretéritos em detrimento da vida privada.

PALAVRAS-CHAVE: Liberdade de Expressão; Direito ao Esquecimento; Justiça de Transição.

ABSTRACT

This is a brief approach to freedom of expression in the Democratic State of Law, which seeks to contextualize the forms of this kind of freedom provided for in the

legal system, in the face of FTS trials, as well as the right to forgetfulness and role of the Judiciary in this same scenario. In view of this perspective, the current debate on the Transitional Justice is inserted, the right to oblivion, in fact, is opposed to the facets of transitional justice, since it closes the possibility of discussing past events in detriment of private life.

KEYWORDS: Freedom of Expression; Right to Forgetfulness; Justice of Transition.

INTRODUÇÃO

A liberdade de expressão é consagrada como direito fundamental no Estado Democrático de Direito Brasileiro e seu exercício é assegurado pelo texto constitucional em diversos artigos. A preocupação do constituinte originário em tutelar esse direito se justifica em razão do momento histórico, pós-regime ditatorial, em que foi promulgada a Constituição de 1988 (CR/1988).

O tema adquire maior importância, ainda, pelos julgamentos do Excelso Supremo Tribunal e, nesse ponto, ganha relevo o debate sobre o direito ao esquecimento que se contrapõe ao direito à verdade e à memória, o qual se insere no âmbito da justiça de transição.

Para tratar de tema revestido de tamanha complexidade, o presente trabalho se inicia por meio da diferenciação entre a liberdade dos antigos e a liberdades dos modernos. Na sequência, será analisado, brevemente, o contexto da liberdade de expressão antes da promulgação da CR/88, bem como a pluralidade de meios de participação popular consagrados com a promulgação de citada Constituição e, revelados nos julgamentos de ações de controle concentrado de constitucionalidade e Recursos Extraordinários pela utilização de mecanismos, como as audiências públicas.

Por fim, em decorrência de todo o exposto, será problematizada a atual função do Poder Judiciário brasileiro, diante do direito ao esquecimento frente à liberdade de expressão, no contexto da Justiça de Transição.

1 RELATIVIDADE HISTÓRICA: DAS TEORIAS CONTRATUALISTAS À ATUALIDADE

As diferentes comunidades civilizadas, ao longo da história, construíram seu entendimento de liberdade. É a partir da compreensão desses tipos de liberdade que o atual conceito de liberdade de expressão no Estado Democrático de Direito Brasileiro deverá ser analisado e estudado.

Para entender melhor o tema, impossível não relembrar os ensinamentos do estudioso Constant (1985), que, em seu texto “Da Liberdade Dos Antigos Comparada À Dos Modernos”, traça a noção de liberdade dos povos antigos e dos modernos, reflexão que auxiliará no desenvolvimento do presente estudo. A liberdade para povos antigos, como gauleses e romanos, estava condicionada à própria coletividade, ou seja, não havia escolhas individuais, como opção de culto, por exemplo. Isso porque inexistia a noção de direitos individuais. Destaca Constant (1985) ao definir a liberdade da seguinte forma

Não encontreis entre eles quase nenhum dos privilégios que vemos fazer parte da liberdade entre os modernos. Todas as ações privadas estão sujeitas a severa vigilância. Nada é concedido à independência individual, nem mesmo no que se refere à religião (...) nas coisas que nos parecem mais insignificantes a autoridade do corpo social interpunha-se e restringia a vontade dos indivíduos. (CONSTANT, 1985, p. 11).

O autor prossegue, sintetizando, em uma frase, o que é a liberdade para os povos antigos de forma que o “O objetivo dos antigos era a partilha do poder social entre todos os cidadãos de uma mesma pátria. Era isso que eles denominavam liberdade”. (CONSTANT, 1985, p. 15). Em razão desse tipo de liberdade, os povos antigos lutavam pelo efetivo exercício dos direitos políticos, orgulhando-se de votar, por exemplo.

Contrapõe-se a essa supressão de liberdade dos antigos a liberdade moderna, em que há ampla esfera de atuação dos indivíduos, já que a ingerência estatal é medida excepcional, pois “É para cada um o direito de não se submeter às leis, de não poder ser preso, nem detido, nem condenado, nem maltratado de nenhuma maneira, pelo efeito da vontade arbitrária de um ou de vários indivíduos”. (CONSTANT, 1985, p. 10).

As preocupações doutrinárias e filosóficas em torno do exercício da liberdade, aliás, ultrapassam a conotação histórica estudada por Constant (1985), até mesmo porque a liberdade é fundamento de várias teorias contratualistas, que procuram explicar e justificar a existência da própria sociedade.

O que se percebe é que o exercício da liberdade ou a sua restrição são alvos de preocupação de diversos filósofos e doutrinadores e tema corriqueiro para aqueles que tentam assegurar o exercício de direitos ou reprimir os abusos dos poderes estatais.

Em outros incisos, do mesmo art. 5º, fica ainda mais evidente que o poder constituinte originário assegura o direito ao exercício da liberdade, desde que se resguardem outros direitos fundamentais. Ainda, essa limitação ao exercício de manifestação era prevista, em especial, na Lei n. 5.250 de 09 de fevereiro de 1967, conhecida como Lei de Imprensa, que não foi recepcionada pela Constituição da República, conforme decidiu o Excelso Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento da ADPF n. 130. Em tal ponto, talvez, resida um dos maiores problemas da liberdade de manifestação: qual o limite para seu exercício.

A preocupação com o tema é recorrente e sempre objeto de análise judicial, diante de aparente colisão de direitos fundamentais, como direito à manifestação e à vida privada, assunto que será abordado adiante quando do estudo do direito ao esquecimento.

Esses são alguns aspectos introdutórios e que contextualizam a liberdade de manifestação. Embora, em princípio, pareça que a discussão se limita ao estudo da liberdade de manifestação dos meios de comunicação, é certo que, atualmente, no texto constitucional, existem diversos mecanismos que garantem o exercício de

manifestação. É essa pluralidade de meios, à disposição de todos os brasileiros, que se passa a analisar.

2 LIBERDADE DE EXPRESSÃO/MANIFESTAÇÃO: PLURALIDADE DE MEIOS À DISPOSIÇÃO DE TODOS OS BRASILEIROS

Ao se estudar o tema “liberdade de manifestação”, logo vem à mente a necessidade de que se assegure uma imprensa livre e neutra, para coibir e evitar quaisquer tipos de censura. A legislação brasileira, em suas diversas áreas, contempla amplo espaço para o exercício de manifestação de expressão popular, campo fértil para o exercício da democracia. A prática vem demonstrando que as audiências públicas são espaços de debates necessários para o intercâmbio de informações em diversos setores da sociedade, num autêntico instrumento para assegurar a liberdade de manifestação.

Não por outro motivo, o Excelso STF (Supremo Tribunal Federal) já realizou diversas audiências pública para discutir vários assuntos. A primeira discussão, com realização de audiências públicas, perante aquela Corte ocorreu na ADI 3510, por meio da qual se impugnavam dispositivos da Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005), e ocorreu no dia 20 de abril de 2007 foi a possibilidade de utilização de células tronco para fins terapêuticos1.

1

Outras discussões se sucederam no âmbito da Corte. Elas já são inúmeras, de forma que vale a pena citar algumas, como da permissão do aborto de feto anencefálico (ADPF n. 54); da possibilidade de controle judicial das políticas públicas de saúde (SL n. 47, SL n. 64, STA n. 36, STA n. 185, STA n. 211, STA n. 278, SS n. 2.361, SS n. 2.944, SS n. 3.345, SS n. 3.355); da inconstitucionalidade da importação de pneus usados (ADPF 101); das ações afirmativas (ADPF n. 176 e RE n. 597.285); das políticas de ação afirmativa de acesso ao ensino superior (ADPF n. 186 e RE n. 597.285); da Lei Seca - Proibição da venda de bebidas alcoólicas nas proximidades de rodovias (ADI n. 4.103); da Proibição do uso de amianto (ADI n. 3.937); das Pesquisas com células-tronco embrionárias (ADI n. 3.510); do Novo marco regulatório para a TV por assinatura no Brasil (ADI n. 4.679, ADI n. 4.756 e ADI n. 4.747); do Campo eletromagnético de linhas de transmissão de energia (RE 627.189); das Queimadas em Canaviais (RE 586.224); do Regime Prisional (RE 641.320); do Financiamento de Campanhas Eleitorais (ADI 4.650), das Biografias Não Autorizadas (ADI n. 4.815); Programa “Mais Médicos” (ADI n. 5.037 e ADI n. 5.035); Alterações no marco regulatório da gestão coletiva de direitos autorais no Brasil (ADI 5.062 e ADI 5.065); Internação hospitalar com diferença de classe no SUS (ADI 581.488); Ensino Religioso em Escolas Públicas (ADI n. 4.439 e Uso de Depósito Judicial (ADI

Embora diversos sejam os meios garantidos pela Constituição de 1988 para o exercício de liberdade de manifestação popular, a efetiva participação dos populares nas audiências públicas ainda é ínfima diante das reais necessidades sociais.

Daí o porquê de a evolução dos meios de participação popular ser contínua, já que consolidação da democracia é caracterizada por um processo evolutivo. Nunca é demais lembrar, também, que para Kelsen apud Ferraz Jr (2003), onde há direito, há coação, por meio da centralização de sistemas. É o que ocorre nos meios de manifestação que conferem liberdade de manifestação: centralização de coação.

O jurista Wolkmer (2001), ao escrever sobre a temática do pluralismo jurídico, visualiza que essas formas de participação popular são fontes alternativas e legítimas, aptas a agregar à ideia de pluralismo jurídico. O doutrinador ensina que

Cabe perceber, no processo de transformação rumo a outro paradigma, a ampliação dos espaços sócio-políticos de participação democrática e controle popular na produção plural do Direito. Para tanto, será necessário, primeiramente, desenvolver procedimentos, acordos, arranjos, agências e instâncias de participação direta e controle comunitário, consubstancializados através da fragmentação e multiplicidade de „sistemas de conselhos‟ ou „comitês comunitários‟ espalhados pelas três esferas da vida cotidiana contemporânea: poder local ou municipal, estadual ou regional e federal. Certamente que é no interregno do poder local e no domínio do „sistema de conselhos municipais populares‟ que se encontra o núcleo mais autêntico e legítimo para que os movimentos sociais e outras associações voluntárias reivindiquem, lutem e criem novos direitos (...). De toda essa gama de procedimentos informais e não institucionalizados de produzir direitos, legitimados pela entrada em cena de novos sujeitos coletivos de juridicidade, serão destacados o pluralismo das „convenções coletivas‟ no âmbito das relações de capital e de trabalho e os „acordos‟ e „arranjos‟ setoriais que agregam interesses no contexto específico das relações civis coletivas. (WOLKMER, 2001, p. 315).

Contudo, embora a manifestação popular seja meio de exercício de liberdade de expressão, não há como negar que a discussão sobre a liberdade de expressão se acirra quando se discutem os limites impostos ao direito ao esquecimento, tema que se passa a abordar adiante.

n. 5.072). As relações de todas as audiências públicas já realizadas no âmbito do Supremo podem ser conferidas no próprio site em link destinado à sua compilação.

3 DIREITO AO ESQUECIMENTO E LIBERDADE DE IMPRENSA: UMA DAS FACETAS DA JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO

Sabe-se que, quanto à liberdade de imprensa, o texto constitucional prevê em seu art. 5º, IV e V que é livre a manifestação de pensamento, mas também é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além do direito de cobrança de indenização por dano moral, material ou à imagem. No mesmo sentido, a Convenção Americana de Direitos Humanos dispõe, em seu art. 14, 1§º que

Toda pessoa atingida por informações inexatas ou ofensivas emitidas em seu prejuízo por meio de difusão legalmente regulamentados e que se dirijam ao público em geral tem direito de fazer, pelo menos órgão de difusão, sua retificação ou resposta, nas condições que estabeleça a lei. (JAYME, 2005, p. 150).

Nesse sentido, não há como negar que o Poder Judiciário tem papel fundamental no Estado Democrático de Direito, já que poderá definir, em cada caso concreto, o que é violação à liberdade de imprensa/expressão ou violação aos direitos da personalidade. Incumbe a esse Poder, quando da análise de casos concretos, ponderar se a liberdade de imprensa foi corretamente exercida ou se houve violação aos direitos da personalidade. Isso não ocorre somente nessa área, pois é inquestionável que no constitucionalismo contemporâneo, o Poder Judiciário vem se agigantando e expandindo suas competências. Relembre-se que a representação democrática é legitimamente conferida ao Poder Legislativo. Nesse sentido, Castro (2007) esclarece que “a democracia se rege por um princípio que melhor caracterizaria como fetichismo: a representação. Entretanto, aceita como princípio, ela consolida-se por meio de eleições”. (CASTRO, 2007, p. 170).

Não por outro motivo, denomina esse novo período de “jurisdição constitucional” e relata que os sentidos das constituições devem ser atribuídos pela jurisdição constitucional

Quando se afirma que o sentido das constituições, conquanto se deva presumir objetivo, em verdade é aquele fixado pela jurisdição constitucional, o que se está a dizer é que nesses sistemas jurídicos, porque trabalham com fórmulas lapidares ou enunciados abertos e indeterminados. Porque estão situados fora e acima da tradicional repartição de poderes estatais; e, afinal, porque desfrutam de singular autoridade, os guardas da Constituição acabam constitucionalizando a sua própria concepção de justiça – rigorosamente a sua ideologia -, que outra não é senão a classe social, hegemônica, que eles integram, e representam. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 163).

Diante dessas constatações, os doutrinadores concluem que, atualmente, é a interpretação constitucional a grande protagonista do Estado Democrático de Direito, ao afirmarem que

A interpretação constitucional tornou-se o problema central do judicial review e que, nas discussões sobre a legitimidade, as controvérsias quanto à origem desse poder extraordinário cederam, lugares aos debates sobre o método – será jurídico ou político? – que a jurisdição constitucional utiliza para dizer a última palavra sobre a Constituição. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 164).

O assunto, portanto, recebe contornos específicos com o tema do direito ao esquecimento, faceta da justiça de transição, tema que já foi objeto de análise pelo Poder Judiciário, como se passa a demonstrar.

3.1 ATUAÇÃO JUDICIÁRIA: LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DIREITO AO ESQUECIMENTO

É inegável, portanto, que o Poder Judiciário, por meio da atividade hermenêutica, passou a ter papel fundamental nas questões relativas à liberdade de manifestação e imprensa, assim como em todos os casos judiciais que demandem decisões políticas. São emblemáticos dois casos decididos pelo Excelso STF

exemplificam o papel de protagonismo desse Poder na solução de conflitos que envolvam a liberdade de expressão.

O primeiro se refere ao conhecido caso da “Marcha da Maconha” (ADPF 187), por meio do qual se decidiu que o exercício da liberdade de expressão de pensamento garante a realização de referidas marchas das maconhas de caráter social e cultural, excluindo-se o caráter criminoso dos movimentos. O Excelso STF, entretanto, fixou parâmetros para o exercício da marcha vedando a incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes, prestigiando o pluralismo ideológico. Destaque-se o voto do Ministro Celso de Mello (2011), para o qual a liberdade de expressão e de reunião são as duas mais importantes liberdades públicas em que o

Supremo Tribunal Federal defronta-se, no caso, com um tema de magnitude inquestionável, que concerne ao exercício de duas das mais importantes liberdades públicas – a liberdade de expressão e a liberdade de reunião – que as declarações constitucionais de direitos e as convenções internacionais – como a Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana (Artigos XIX e XX), a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Arts. 13 e 15) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigos 19 e 21) – têm consagrado no curso de um longo processo de desenvolvimento e de afirmação histórica dos direitos fundamentais titularizados pela pessoa humana. (MELLO, 2011, STF).

Outro julgamento do Excelso STF que ganhou notoriedade e prestigiou a liberdade de expressão foi o da hipótese das biografias não autorizadas (ADI 4815). De acordo com o Excelso STF é inexigível autorização prévia para a publicação de biografias em consonância com os arts. 20 e 21 ambos do Código Civil (cuja interpretação deve ser conforme a constituição) para assegurar a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença da pessoa biografada. Em seu voto a relatora Rocha (2015) destacou a importância da biografia ao afirmar que por meio da

Biografia não se escreve apenas a vida de uma pessoa, mas o relato de um povo, os caminhos de uma sociedade. Se o pensar, investigar, produzir e divulgar a história de um ou de várias pessoas é livre, como se poderia fazer conformar-se à Constituição o que lhe atinge a essência, qual seja, o direito de liberdade de pensar e divulgar o pensado, máxime em se

cuidando de produção intelectual decorrente de investigação sobre vida que se impõe como referência a uma sociedade? (ROCHA, 2015, STF).

O Ministro Luiz Roberto Barroso, entretanto, ressaltou que os direitos biografados serão tutelados por meio de pedidos de reparação ou de retificação quando houver utilização abusiva. Contudo, embora essa nova realidade protagonista do Excelso STF possa transparecer insegurança jurídica, pois todo o poder de decisão é conferido a um único poder instituído, por meio de um método interpretativo, Sergio Alves GOMES esclarece que em um regime democrático, como o do Brasil a

Hermenêutica e democracia são interdependentes. Onde a democracia se desenvolve, aí também se amplia o espaço da hermenêutica. Quando a democracia entra em crise, o mesmo se dá com a hermenêutica. Se a democracia é um processo de construção, também o é a hermenêutica, especialmente a hermenêutica constitucional. (GOMES, 2008, p. 296).

Nessa nova realidade de competências do Poder Judiciário, não há mais como afirmar que ao julgador incumbe apenas interpretar a norma, mas deve “indagar os pressupostos ocultos de cada norma, as razões sociais de cada prescrição, a base social que ampara a ordem jurídica, o fim a que ele se propõe para poder ter noção verdadeira do direito” (CASTRO, 2003, p. 237). Até mesmo porque, em diversas situações, a inexistência de norma é fato de forma que incumbirá ao julgador, por vezes, fazer opções de políticas públicas.

Nesse sentido, muito se tem comentado acerca doutrina de Robert ALEXY sobre a ponderação de princípios. Significa que, diante de um caso concreto mais complexo, em que não haja regras específicas para aplicabilidade, deverá o julgador valer-se da técnica de ponderação de princípios. Nessa hipótese, por exemplo, caso haja um conflito envolvendo liberdade de manifestação e direito a honra e imagem, deverá o julgador decidir o problema ponderando princípios, ou seja, se naquele caso em específico deve se sobrepor o direito à imagem ou liberdade de expressão de um telejornal, problemática que se aplica ao direito ao esquecimento conforme se abordará em seguida. Essa ponderação de princípios, que vem sendo, abertamente,

defendida por muitos doutrinadores e juristas é método de atribuição de competência para o Poder Judiciário que também é alvo de críticas.

Isso porque, esse método de ponderação de princípios não traz critérios objetivos para que o julgador possa chegar a uma decisão concreta. Significa dizer que o “caminho” para proferir uma determinada decisão é discricionário ao retomar o método de interpretação positivista

Veja-se que, e no positivismo os „casos difíceis‟ (...) eram „deixados‟ a cargo de o juiz resolver, discricionariamente (com as consequências históricas de que já falei anteriormente), na era assim denominada de pó-positivismo e naquilo que se denominou de teoria (s) da argumentação jurídica, os hard cases passaram a ser resolvidos a partir de ponderação de princípio (quando os princípios entram em conflito, devem ser ponderados, diz, por todos, Alexy). Segundo essa teoria da argumentação jurídica, os princípios devem ser hierarquizados axiologicamente. (STRECK, 2009, p. 177).

Em verdade, as reflexões de Streck (2009) sobre o tema se originam da tese de que o método subsuntivo, característico do positivismo, não conseguia resolver os chamados “casos difíceis”, razão pela qual se conferia ampla liberdade para o intérprete juiz solucionar esses tipos de conflitos. Fato que era amplamente criticado por pensadores como Kelsen e Hart.

Ocorre que, para Lênio, mesmo com a “solução” trazida pelas teorias argumentativas, de que, nos casos difíceis, incumbe ao intérprete ponderar princípios, houve uma “repristinação” da antiga “delegação positivista”, de forma que com os novos métodos hermenêuticos, caberá ao intérprete juiz, em casos difíceis (chamados de zona de penumbra para Hart e perímetro da moldura, para Kelsen), da mesma forma que ocorria no positivismo, decidir de acordo com o seu entendimento, o que implica subjetividade da decisão.

Essa problemática também é explorada por Ávila (2009, p. 09), que sustenta que o paradigma da ponderação “conduz a subjetivismo e, com isso, à eliminação ou severa redução do caráter heterolimitador do Direito”. De acordo com ele, a ponderação, se utilizada indevidamente, não

Passa de uma técnica, não jurídica, que explica tudo, mas não orienta nada. E, nessa acepção, ela não representa mais nada de que uma „caixa preta‟ legitimadora de um „decisionismo‟ e formalizadora de um „institucionismo

moral‟. Esclareça-se que defender a ponderação sem, ao mesmo tempo e de saída, apresentar os critérios intersubjetivamente controláveis para sua aplicação, é legitimar doutrinariamente a sua utilização excessiva e arbitrária, de nada valendo a constatação tardia do seu desvirtuamento2. (ÁVILA, 2009, p. 09).

Tal subjetividade das decisões varia de acordo com cada contexto social, como ensina Matos (2006), ao refletir sobre a doutrina de Hans KELSEN ao contribuir que

A história da Filosofia, da Ética e da ciência do direito vem demonstrando que como os valores não são unívocos. A liberdade para o cidadão grego não é a mesma liberdade que nós conhecemos. A ideia de dignidade da pessoa humana não é idêntica no Oriente e no Ocidente. Afirmar a subjetividade de um valor não é uma forma de negar-lhe relevância. O grande problema não se localiza nos valores subjetivos, que, por não estarem resguardados por normas, fazem parte daquele espaço indevassável de autonomia moral do sujeito. O problema se erradica, ao contrário, nos valores objetivos, estes sim, de observância obrigatória porque protegidos por normas jurídicas eficazes. Mas que valores merecem ser objetivados? (...). É claro que tais questões ultrapassam o âmbito estrito do positivismo kelseniano. (MATOS, 2006, p. 288).

Nesse ponto, não pode se afastar a defesa da necessária observância da separação de poderes e relembrar da teoria da separação de poderes tão conhecida de Charles MONTESQUIEU, que pregava o equilíbrio entre moderação e liberdade, como ensina MELO (2008) ao afirmar que

Montesquieu concebe liberdade como necessariamente referida à coletividade, nunca como instância capaz de definir-se unicamente desde o ponto de vista individual. Isso é assim, porque, se liberdade não é a supremacia da vontade pessoal de cada indivíduo unitariamente considerado (...) então as vontades dos outros homens também são consideradas à hora de concretizar historicamente a ideia geral de liberdade. Esse diálogo entre várias vontades individuais ocorre justamente por meio da lei (...). Ele volta à ideia de que moderação e liberdade se requerem necessariamente, daí que diga que só nos governos moderados é que há liberdade; ele agrega outro elemento ao raciocínio, qual seja o juízo de que os homens tendem a abusar do poder. (MELO, 2008, p. 235).

Dessas constatações pode-se concluir que, embora se objetivasse abandonar a aplicação exclusiva do método subsuntivo para a resolução de casos

difíceis, ainda não se cristalizou a segurança jurídica por meio do método de ponderação de princípios, já que, por vezes, esse mecanismo deságua na subjetividade e discricionariedade do intérprete juiz.

Em razão disso, Marrafon (2008) ensina que a interpretação jurídica deve ser realizada numa perspectiva bi-vetorial, no qual se entrelaçam o sentido da estrutura normativa e estrutura normativa do sentido. Para ele, o sentido da estrutura é revelado pelo “logos hermenêutico” e “propicia uma abertura de sentido dada a priori, vinculando todo o processo interpretativo, inclusive a análise lógica do ente na estrutura”. (MARRAFON, 2008, p. 187). Já a estrutura do sentido exige a “racionalidade lógica” e “corresponde à tarefa do sistema de direito e seu imperativo de adequação axiológica e teleológica, possível a partir dos princípios contemplados na ordem jurídica. Por isto, a análise sistemática estrutural é imprescindível nas práxis decisórias do direito”. (MARRAFON, 2008, p. 188). Ao final, o autor conclui que

Fica demonstrado que no processo de decisão/aplicação de uma norma ao caso concreto, o ato de dar um sentido jurídico deve ser atrelado à ideia de sistema constitucional para que arbitrariedades sejam evitadas, sem ignorar que a formação do juízo e da consciência do aplicador traz, em si, uma abertura inafastável, porque sempre dependente da racionalidade hermenêutica impregnada com a condição de “ser- no-mundo” do intérprete, formadora de sua pré-estrutura de compreensão, ou ainda da antecipação de sentido que pode ocorrer de um giro na estrutura linguística, causada pelo inconsciente. (MARRAFON, 2008, p. 188).

O que o doutrinador defende, em síntese, é que a decisão judicial será construída com base em duas premissas. Primeiro, o julgador condicionará a sua decisão ao contexto em que o caso ocorre, ou seja, sua contextualização. Nesse sentido, é claro que a interpretação conferida a um contrato por um analfabeto funcional é diferente daquela conferida por um indivíduo que seja graduado.

Depois disso, o autor sinaliza o necessário estudo de “compreender ôntico”, ou seja, o estudo das finalidades e o que significa realmente, para as partes, a celebração de determinado contrato. Nesse âmbito, por vezes, a rescisão, ou até mesmo despejo, em um contrato de locação, podem ter diferentes impactos para

uma sociedade empresária que instalou no imóvel locado seu ponto comercial e para um indivíduo que apenas loca o imóvel para fins residenciais.

As ponderações de Marrafon (2008) podem ser articuladas em um caso concreto decidido pelo Excelso. STF, em que se discutia se a simulação de masturbação e exibição de nádegas após o término da peça teatral, em reação às vaias do público caracterizaria o crime de ato obsceno ou apenas liberdade de manifestação. Embora o tema tenha sido tratado em Habeas Corpus3, remédio constitucional que apenas permite a análise da questão por meio de provas pré-constituídas, impedindo instrução probatória ampla, o Excelso STF decidiu pelo trancamento da ação penal, com empate de votos4.

Dessa forma, o voto vencedor do Min. Gilmar Mendes permite verificar o âmbito em que o suposto delito ocorreu, fora do contexto teatral. Para o julgador, não é razoável afirmar que essa conduta, após o término da peça, não tenha atingido as pessoas que se encontravam para prestigiar e assistir ao espetáculo. Contudo, o ministro ressalta que o gesto não se mostra totalmente fora do contexto teatral, tendo em vista que o enredo da peça envolvia, segundo o voto, até mesmo “simulação de masturbação”. Prossegue: “Estava-se diante de um público adulto, às duas horas da manhã, no Estado do Rio de Janeiro”.

Ainda, no âmbito do compreender ôntico, o ministro ressalta que a conduta do paciente não atingiu o pudor público. Para ele, a finalidade do gesto deve ser inserida apenas no âmbito da liberdade de expressão, mesmo que inadequada. Conclui que o enquadramento penal não é a solução mais adequada para a solução da problemática, já que a sociedade possui outros meios de resolução desse tipo de situação.

Diferentemente do entendimento do ministro Gilmar Mendes, o relator do processo, ministro Carlos Velloso decidiu que a conduta do paciente fora do contexto teatral, pelo menos numa análise prévia em sede de Habeas Corpus, pode

3

HC n. 83996 de relatoria do Il. Ministro Carlos Velloso.

4

O ministro Relator, Carlos Velloso e a ministra Ellen Gracie indeferiram o pedido de trancamento da ação penal enquanto os ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello o deferiram. Diante da ausência do ministro Joaquim Barbosa, o acórdão foi proferido para o fim de deferir o pedido de habeas corpus.

ter atingido o pudor das pessoas que foram assistir à peça. Caberia, portanto, ao Juizado Especial decidir sobre a ocorrência ou não do delito.

O que se nota da análise de ambos os votos, é que o método interpretativo utilizado pelos ministros é muito diverso. Enquanto o ministro Velloso não aprofunda sua análise nas circunstâncias fáticas, reputando que o Habeas Corpus não é meio adequado para definir a tipicidade da conduta, o ministro Gilmar Mendes fundamenta seu voto nos sentidos resultantes da estrutura da norma e na finalidade do ato obsceno.

Esse método interpretativo proposto por Marrafon (2008) e extraído do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes está intimamente ligado com a proposta do jurista Miguel Reale para a interpretação da norma. Como cita Gambogi (2006)

Logo, quanto mais ampla a formação do intérprete mais completo ele será. Logo, não deve o intérprete, ater-se tão somente aos aspectos normativos do fenômeno jurídico; ao contrário, deve perscrutar os seus segredos éticos e sociológicos, deve se precatar em relação às linhas mestras da Ciência, deve levar em conta, um mínimo que seja, outros ramos do saber humano que guardam conexão com o Direito, notadamente a Economia. Quanto mais profundo for seu conhecimento em qualquer direção, mais profundidade ele terá em sua interpretação. (GAMBOGI, 2006, p. 120).

Previamente à contextualização para a compreensão e interpretação da norma jurídica, Grau (2006) aponta a existência da pré-compreensão. De acordo com ele

O procedimento do intérprete do direito encontra na pré-compreensão o seu momento inicial. E pré-compreensão- representação antecipada do resultado da tarefa de interpretação- parametra o empreendimento dessa tarefa. El constitui o pressuposto decisivo da escolha do cânone hermenêutico a adotar para a interpretação. Neste momento o intérprete opera juízos de valor, seus - inexistem, como vimos, regras postas sobre a interpretação do direito. (GRAU, 2006, p. 115).

O que se percebe, portanto, é que o método de interpretação ganha relevante papel no cenário jurídico brasileiro, já que, em todo o contexto apresentado, é incumbência do Estado – juiz definir e decidir sobre as relações jurídicas. Outro julgamento que merece atenção e que se relaciona ao tema ora

estudado, ocorreu no Supremo Tribunal Federal (STF), diante apreciação do Habeas Corpus n. 824245, de relatoria do Min. Moreira Alves.

Nesse caso, o impetrante escreveu e publicou livro com ideias tidas como discriminatórias e preconceituosas em face dos judeus, conduta prevista como crime no art. 20, da Lei n. 7.716/896 e trouxe, como principal tese em sua ação liberatória, a liberdade de expressão como forma de exclusão do crime de racismo.

Veja-se que há dois direitos fundamentais em suposto confronto no presente caso, o direito à liberdade de expressão e a preservação da dignidade humana, que no caso se restringe à comunidade judaica (não discriminação). Naquele julgamento concluiu-se que os judeus não são uma raça e que, portanto, não teria se configurado o crime de racismo, razão pela qual sua conduta não é imprescritível, sendo-lhe reconhecida até mesmo a prescrição a pretensão punitiva do Estado por cálculo da pena imputada.

Não há como negar que a discriminação racial é prática veementemente combatida pelo ordenamento jurídico brasileiro e pela comunidade internacional ocidental. Dessa forma, o que se percebe é que a liberdade de manifestação não é ilimitada, sendo condicionada a postulados de justiça internacional.

É por isso que o ministro Maurício Correa, na oportunidade, discordou do ministro relator, alegando que o crime praticado pelo impetrante se configura racismo, ato que deve ser repelido mundialmente para que se preserve a pessoa humana, quanto à sua dignidade. Sobre a limitação conferida à liberdade de manifestação e pensamento o Ministro ensina que

A prerrogativa concernente à liberdade de manifestação e pensamento, por mais abrangente que deve ser seu campo de incidência, não constitui meio que possa legitimar a exteriorização de propósitos criminosos, especialmente quando as expressões de ódio racial – veiculadas com evidente superação dos limites da crítica política e de opinião histórica – transgridam, de modo inaceitável, valores tutelados pela própria ordem constitucional. (CORREA, 2004, STF).

5

A ordem foi denegada.

6 _{“Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicação social ou por publicação de qualquer}

natureza, a discriminação ou preconceito de raça, religião, etnia ou procedência nacional”. Redação conferida pela Lei n. 8.081/90.

Ao deixar inequívoco que não há direitos fundamentais absolutos, ao citar trecho de voto proferido no RTJ 173/805-810; 807.808, de relatoria do Ministro Celso de Melo (2005), prossegue nesses termos

Razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais e coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. (MELO, 2005, STF).

O Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, adiciona que o caso deverá ser analisado sob o prisma da proporcionalidade e discorda do voto exarado pelo relator. O que se percebe é que o texto constitucional confere direitos aos brasileiros e ele mesmo estabelece os limites para o exercício de ditos direitos. O exercício de ponderação entre os direitos conferidos e seus limites é de incumbência final do Poder Judiciário, órgão a quem cabe indicar quais são esses limites, diante das particularidades do caso concreto.

É por isso que o método utilizado pelo intérprete para conferir validade à solução do caso não pode ser extremo, como ensina Maccormick (2006), mas deve contemplar argumentos de coerência e coesão. Para ele, é insustentável adotar-se o ultra racionalismo de Dworkin, para o qual todas as divergências jurídicas são especulativas, e nem o total irracionalismo sustentado por Alf Ross, para quem o debate é apenas uma expressão de emoções. Ainda sobre o método argumentativo, Mendonça (2007) esclarece que

O processo argumentativo não constitui um jogo de „soma-zero, onde um lado ganha por ser o detentor da verdade e o outro perde. Em realidade, o „jogo‟ argumentativo é dinâmico, instável; não existindo o argumento „correto‟ e sim o argumento „predominante‟. Sequer existe o argumento „incorreto‟, mas apenas uma fundamentação deficiente. Na realidade, nada impede que uma tese se torne dominante, a partir de uma argumentação revigorada, capaz de suplantar alguma outra anteriormente hegemônica. (MENDONÇA, 2007, p. 99).

Portanto, o que se percebe é que as funções das esferas de poder têm se modificado com o transcorrer das décadas. Embora o texto constitucional assegure

amplos mecanismos de liberdade de expressão, também impõe limites a esses direitos, que, em última instância, deverão ser avaliados pelo Poder Judiciário. O debate sobre o direito ao esquecimento se insere nesse contexto.

A justiça de transição é o campo adequado para tratar do direito ao esquecimento. Ela consiste em investigação que almeja estudar como as sociedades tratam sobre os abusos de direitos cometidos no passado, oriundos de ditaduras, guerras internas ou massacres em massa, dentre outros.

Resulta de tal estudo a possibilidade de reparação às vítimas, com a finalidade de aprimorar as instituições, a fim de que se possa reconhecer sobre as violações à direitos existentes no passado. Como o próprio nome já indica, trata-se de um período temporal transicional (temporário, portanto) e que visa a alcançar uma estabilidade social, por meio de reconhecimento de direitos oriundos de violações graves ocorridas em tempos passados. Genericamente, a justiça de transição possui algumas facetas indissociáveis, como a alteração das instituições democráticas, reparação, busca da verdade e da memória, com a finalidade de restabelecer a igualdade perante a Lei.

A Lei de anistia insere-se nesse âmbito, na medida em que sua validade e sua eficácia impedem que se alcance a verdade ou a memória, tampouco que se contribua para a alteração das instituições ou a igualdade para que todos os vitimados possam ser reparados ou indenizados em decorrência de diversas violações de direitos ocorridas no Brasil durante o período da ditadura militar.

Embora muito já se tenha debatido sobre a Lei de Anistia (inclusive no âmbito do STF, que reconheceu sua validade, embora a Comissão Interamericana de Direitos Humanos tenha decidido de forma diversa, pela invalidade das Leis de Anistia diante da busca da verdade, como no caso da Guerrilha do Araguaia que culminou recomendação da qual decorreu a criação da Comissão Nacional da Verdade em 2012), para além do seu âmbito de incidência está a análise do direito ao esquecimento, pois o objetivo das Leis de Anistia é justamente a política do esquecimento em contraponto a memória, a verdade e a liberdade de expressão.

Sobre o assunto KOZICKI e LORENZETTO (2015, p. 16) apontam que a anistia é “instrumento oficial do esquecimento”.

Com origem nas condenações criminais, o direito ao esquecimento (the right to be let alone no direito norte-americano) visa a preservação da dignidade da pessoa humana para que o nome do indivíduo não seja atrelado a fatos passados, o que tutelaria, igualmente, sua família. Em 2014, por meio da Diretiva 95/46, o Tribunal de Tribunal Europeu regulamentou que os provedores de internet poderiam remover dados constantes em seu acervo. Posteriormente, revogada referida diretiva, foi editado o Regulamento Geral sobre Proteção de Dados 2016/679, do Parlamento Europeu, ao disciplinar que a diferença de tratamento pode prejudicar a livre circulação de pessoas no âmbito da União Europeia. No Brasil, o Enunciado 531, da VI Jornada de Direito Civil, dispõe sobre o assunto que “A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”.

Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ) já teve a oportunidade de decidir, ao julgar dois Recursos Especiais (REsp 1.334.097/RJ e REsp 1.335.153/RJ), o primeiro envolvia um dos autores da conhecida chacina da Candelária e o segundo tratava de pretensão família de Aída Curi, estuprada e morta em 1958.

O objetivo de ambos os recursos era a obtenção de indenização oriunda da utilização indevida dos casos em programa de televisão, o que foi logrado êxito, na medida em que se decidiu – na oportunidade – que não é possível eternizar a informação. Nesse ponto, o preceito da dignidade da pessoa humana prevaleceu sobre a liberdade de expressão inerente à imprensa. Por isso, há diversos outros processos que questionam, ademais, a possibilidade de retirada de informações de site de buscas da internet, com o escopo de que o direito ao esquecimento seja observado.

No âmbito de repercussão geral, o STF o assunto aguarda julgamento do já citado caso Aída Curi (RE 1010606), com ocorrência, até mesmo, de audiência pública para esclarecimento do debate que inclui a liberdade de expressão e direito

à privacidade. O direito ao esquecimento, com efeito, constitui contraposição às facetas da justiça de transição, na medida em que cerra a possibilidade de discussão de acontecimentos pretéritos em detrimento da vida privada. Obviamente, a justiça de transição é movimento muito mais amplo e que visa a superar violação à direitos oriundos de um sistema político temporário, contudo, não se pode desprezar que o direito ao esquecimento se apresenta como debate que tende a descontruir a liberdade de expressão a qual, aos poucos, foi reconstruída com o advento da Constituição da República em 1988, conforme tudo o quanto já se expôs anteriormente.

Daí que se questiona: como calar ou emudecer uma sociedade que já foi amordaçada durante décadas mediante a utilização de suposto direito ao esquecimento. Prevaleceriam, nesse sentido, direitos individuais em face a sobre direitos, como é o caso da liberdade de expressão, ou haveria sintonia com as garantias e os direitos previstos no início do texto constitucional para o fim de proporcionar a existência de uma sociedade plural e aberta ao debate.

Assim conforme entendimento de Marrafon (2008) já se decidiu no âmbito das biografias não autorizadas, pelo STF, a liberdade de expressão deve prevalecer, na medida em que há memória e verdade que têm direito de serem reconhecidas por toda a sociedade e que permeiam até mesmo seu âmbito cultural e folclórico, mediante interpretação de acordo com a compreensão do ôntico. A dosagem de abusos, por outro lado, deve ser realizada em cada caso e que poderá culminar em reparação frente à violação dos direitos da personalidade.

Não há como diagnosticar quanto tempo é suficiente para que surja o direito ao esquecimento (dez anos, cinquenta anos?), o que será objeto desse direito (matéria jornalística ou qualquer postagem em redes sociais?), o que é a preservação da intimidade ou a liberdade de expressão. Mais: o que é direito à verdade, a memória e a história de uma sociedade diante da obrigação de determinar que se apaguem dos anais acontecimentos que fizeram parte de um momento político ou social. É por isso que uma fórmula genérica, como consta do Enunciado da Justiça Federal já citado, não pode materializar a Lei de Anistia a

conta gotas, tampouco minar a finalidade idealizada pela Justiça de Transição por meio do assinalado direito ao esquecimento. Trata-se de verdadeira negação à história da sociedade, que fica impedida de refletir sobre o seu passado ou até mesmo de revê-lo de forma alternativa, desconstruindo sua própria cultura.

Nesse sentido, pode-se pensar se os familiares de Hitler possuem direito ao esquecimento em relação à sua liderança política e a todos os atos, por ele, ordenados no passado. Notoriamente: é a história que se apaga e que se enterra, limitando a evolução social e impedindo a reconstrução saudável de novas gerações.

O impacto de tal filosofia na Justiça de Transição transcende fronteiras e impede a estabilidade social entre regimes de governo e de poder, pois apenas permite a existência de uma realidade contemporânea, cuja liberdade de expressão é medida pela suposta privacidade de agentes que compuseram e modificaram a história em um mundo único, virtual e, atualmente, sem fronteiras.

CONCLUSÃO

O exercício das liberdades individuais, em geral, é fruto das forças travadas entre o poder político estatal e a esfera individual de atuação dos cidadãos. Isso fica bem claro quando se estuda e se identifica, dentre as diferentes civilizações antigas, as esferas públicas ou privadas. Na Grécia antiga, por exemplo, o espaço público era amplo e não se confundia com o espaço privado, daí porque a participação política naquela sociedade era intensa e não se chocava com os direitos individuais.

A delimitação dessas esferas de atuação públicas e privadas é decisiva para garantir a estabilidade de um determinado Estado. Não por outro motivo, Estados que confundem as liberdades individuais com as liberdades públicas tendem a serem instáveis como Estados teocráticos.

Nesse sentido, o Estado Democrático de Direito brasileiro, no texto constitucional, delimita quais são as esferas pública e privada, assegurando o

exercício de direitos e garantias fundamentais individuais e coletivos (art. 5°), mas limitando a atuação individual em algumas esferas de poder públicas, como é o caso da exploração de atividade econômica em determinados setores (art. 177, também do texto constitucional).

Com a liberdade de expressão não é diferente, enquanto direito assegurado pelo texto constitucional, essa liberdade não pode ser censurada. Ao contrário disso, o texto constitucional traz elementos que propiciam aos populares participar e se expressar de maneiras diversas, contemplando, dentre outros, a participação em audiências públicas. Essas, em especial são campo fértil de manifestação popular e asseguram a participação de qualquer indivíduo na tomada de decisões de temas importantes, como de aborto de fetos anencéfalos.

Contudo, a liberdade de manifestação tem sido inegavelmente controlada pelo Poder Judiciário, quando esse órgão é provocado para dirimir conflitos nessa seara. Com o julgamento da ADPF n, 130, no qual se decidiu que a Lei de Imprensa não foi recepcionada pelo texto constitucional é inquestionável que as funções do Poder Judiciário se ampliaram, já que incumbe a esse Poder proferir a última palavra, diante de supostos conflitos de princípios constitucionais entre liberdade de expressão e direito à intimidade.

Essa realidade não abala frontalmente o regime democrático, que se constitui em um processo evolutivo que visa a assegurar liberdades individuais e coletivas, como é o caso do direito ao esquecimento, cujos limites ou fundamentos não estão claros no ordenamento jurídico.

Fato é que o direito ao esquecimento se opõe ao direito à memória e a verdade, que são componentes da Justiça de Transição, a qual tem o objeto de estabilizar as relações sociais em decorrência de períodos políticos com ampla crise humanitária, como é exemplo do regime pós-ditatorial brasileiro.

Com efeito, a fórmula genérica do direito ao esquecimento não se amolda com a fase transicional que busca a recompor danos oriundos de período pretérito de diversos abusos de direito, razão pela qual o controle do exercício das liberdades individuais, incumbe, caso a caso, a todos os intérpretes do direito, em atenção ao

sobre direito da liberdade de expressão, que não pode ser restringido em detrimento da esfera privada quando inexistente abuso ou violação de direito.

Afinal, todo cidadão brasileiro tem direito de saber do passado de sua nação, de seus heróis a seus algozes. Assim, caso prevalecesse a tese do direito ao esquecimento faleceria, por exemplo, a cultural e o folclore nordestinos diante do extermínio da memória das histórias de Lampião e Maria Bonita e o movimento do Cangaço.

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