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A TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA E SUA EFETIVAÇÃO MESTRADO EM DIREITO

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(1)

DÊNIS PEIXOTO PARRON

A TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA E SUA EFETIVAÇÃO

MESTRADO EM DIREITO

(2)

DÊNIS PEIXOTO PARRON

A TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA E SUA EFETIVAÇÃO

Dissertação apresentada à banca

examinadora da Pontifícia Universidade

Católica de São Paulo, como exigência

parcial para obtenção do título de

Mestre em Direito (Direito das Relações

Sociais), sob a orientação da professora

doutora Patrícia Miranda Pizzol.

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

SÃO PAULO

(3)

Banca Examinadora

_______________________________________

_______________________________________

(4)

Dedico este trabalho a Juliana, minha amada esposa, e a Maria Clara, nossa linda filhinha, que me mostram a cada dia a importância do verdadeiro amor no caminho que busco percorrer para me tornar uma pessoa melhor.

(5)

Agradeço, sinceramente, a todos aqueles que, de alguma forma, contribuíram para a realização deste trabalho, em especial:

À professora doutora Patrícia Miranda Pizzol, minha orientadora, que soube, com dedicação e candura, mostrar-me quão instigante é o universo da tutela dos direitos coletivos.

Aos colegas e funcionários do Ministério Público do Estado de São Paulo, pelas constantes manifestações de apoio, sugestões e auxílios.

Aos meus familiares e irmãos Eliane e Tâmis, que me fornecem estrutura afetiva e moral para a realização de meus ideais.

(6)

RESUMO

O presente trabalho tem por objeto a realização de uma síntese dos estudos da doutrina jurídica a respeito da tutela dos interesses ou direitos coletivos em sentido amplo e, especialmente, dos institutos processuais aptos para conferir efetividade aos respectivos pronunciamentos judiciais. Trata-se de um trabalho compilatório, no qual foi adotada uma linha de pesquisa apoiada em doutrina, legislação e jurisprudência.

A escolha do tema foi pautada pelas importantes modificações sociais, econômicas e políticas ocorridas a partir do século XVIII e intensificadas nos últimos anos, que acarretaram as chamadas “sociedades de massa” e permitiram o afloramento de interesses ou direitos que ultrapassam a esfera do indivíduo e que, por isso, pertencem, a um só tempo, a todos e a ninguém, exigindo dos juristas uma revisitação nos tradicionais conceitos do processo civil (legitimidade, coisa julgada etc.), para remodelar e criar institutos processuais capazes de permitir a tutela jurídica desses valores, bem como para essa tutela não ser apenas formal, mas sim efetiva, já que possui força de modificação da realidade social e de concretização dos ideais do Estado Democrático de Direito (CF/88, arts. 1º e 3º).

Examinam-se, neste trabalho, as origens históricas dos interesses ou direitos coletivos em sentido amplo e a importância da doutrina italiana e da legislação norte-americana para a criação legislativa pátria. Abordam-se, ainda, as espécies desses direitos e os critérios para a sua identificação. A jurisdição civil coletiva também é objeto de análise, no que diz respeito à tutela coletiva como forma de se ampliar o acesso à justiça, à existência de um microssistema coletivo, à legitimidade, à competência, ao ônus da prova e à coisa julgada.

Em seguida, ingressa-se no estudo dos meios de efetivação e de execução da tutela jurisdicional coletiva, com abordagem sobre os aspectos gerais da função jurisdicional de execução e sobre as espécies de execução fundadas em título executivo extrajudicial e em título executivo judicial.

Nessa linha de pesquisa, são realizadas comparações entre o sistema previsto no Código de Processo Civil, originariamente concebido para a resolução de lides interindividuais, e o microssistema de tutela coletiva.

(7)

ABSTRACT

This work aims to synthesize studies of judicial doctrine regarding broadly defined collective rights, and especially procedural concepts that guarantee the effective enforcement of the corresponding judicial pronouncements. This is a compilatory work whose research is grounded in doctrine, legislation and jurisprudence.

The subject choice is concerned with important political, economical and social transformations that, taking place from the eighteenth century onwards, have recently brought about the so-called “mass societies” and have allowed the rising of collective rights and interests. Not restricted to the individual sphere, such rights and interests belong at the same time to everyone and to no one, demanding that jurists revise traditional notions of civil process (legitimacy, judged thing etc.), so as to remodel and foster procedural concepts that guarantee the juridical protection of such values. In such revisions, this protection shall not only be formally planned, but also effectively enforced, once this protection has power to change the social reality and to carry out the ideals of a Democratic State (CF/88, arts. 1º e 3º).

This work analyses the historical origins of collective interests and rights in a broad sense, comprehending the importance of the Italian doctrine and of the north-American legislation for their legal consolidation in Brazil. It approaches also the kinds of theses rights and the criteria for their identification. Collective civil jurisdiction is also taken into account in regard to collective protection as a means of enlarging the access to justice, to the existence of a collective law microcosm, to legitimacy, to competence, to burden of proof and to judged thing.

In the next section this work analyses the means of realization and execution of the collective jurisdictional protection, approaching general aspects of the jurisdictional function of execution and the kinds of execution that are grounded in judicial and extrajudicial executive title.

This work draws also a comparison between the legal system of the Civil Procedural Code, originally conceived to resolve interindividual conflicts, and the small social system of the collective protection.

(8)

SUMÁRIO

VOLUME I

INTRODUÇÃO... 15

1 O RECONHECIMENTO DOS INTERESSES COLETIVOS... 22

1.1 A origem histórica dos interesses coletivos em sentido amplo ... 22

1.2 A importância da doutrina italiana ... 32

1.3 A influência do direito norte-americano... 38

1.4 A evolução legislativa no Brasil... 48

2 OS DIREITOS COLETIVOS “LATO SENSU”... 59

2.1 O conceito e a identificação dos interesses ou direitos coletivos em sentido amplo... 59

2.1.1 Direitos ou interesses difusos ... 62

2.1.2 Direitos ou interesses coletivos em sentido estrito... 64

2.1.3 Direitos ou interesses individuais homogêneos... 69

2.1.4 Critérios para a identificação dos direitos ou interesses coletivos em sentido amplo ... 73

2.2 Ação civil pública ou ação coletiva? ... 76

3 JURISDIÇÃO CIVIL COLETIVA ... 82

3.1 A tutela coletiva como instrumento de acesso à justiça ... 82

3.2 O microssistema das ações coletivas (jurisdição civil coletiva)... 93

3.3 Legitimidade... 96

3.3.1 Natureza jurídica... 99

3.3.2 Os limites de atuação dos legitimados no processo coletivo e o compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais... 110

3.3.3 Litisconsórcio, assistência e intervenção de terceiros em processo coletivo ... 119

3.3.4 O Ministério Público e os direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos ... 124

3.3.5 Litisconsórcio entre os Ministérios Públicos estadual e federal... 135

3.3.6 Desistência da ação civil pública pelo Ministério Público ... 137

3.3.7 A legitimidade das associações ... 140

3.3.8 A legitimidade da União, Estados, Municípios, Distrito Federal, entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica... 149

3.3.9 Legitimidade passiva ... 150

3.4 Competência – conceito e critérios para a sua determinação ... 155

3.4.1 Competência para a propositura da ação de conhecimento (ou cautelar) de tutela coletiva ... 158

3.4.2 Competência da justiça federal... 162

3.4.3 Competência da capital do Estado ou do Distrito Federal em caso de dano regional ou nacional... 167

3.4.4 A prevenção pelo parágrafo único do art. 2º da Lei nº 7.347/85... 168

3.4.5 O art. 84 do CPP, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 10.628/02... 171

(9)

3.5.1 Conceito de prova... 182

3.5.2 A distribuição do ônus da prova no processo civil... 185

3.5.3 O ônus da prova como regra de julgamento ... 189

3.5.4 A inversão do ônus da prova ... 190

3.5.5 Momento de inversão do ônus da prova... 193

3.5.6 Requisitos legais para a inversão do ônus da prova ... 197

3.5.7 A aplicação da regra do art. 6º, VIII, do CDC aos processos coletivos envolvendo lides de qualquer natureza e não apenas consumeristas ... 201

3.5.8 A inversão do ônus econômico-financeiro da prova ... 202

3.6 Coisa Julgada... 207

3.6.1 Conceito – coisa julgada formal e coisa julgada material ... 208

3.6.2 A coisa julgada pelo art. 103 do CDC ... 213

3.6.3 O art. 16 da Lei nº 7.347/85... 219

4 MEIOS DE EFETIVAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA ... 229

4.1 A busca pela tutela efetiva das obrigações ... 229

4.2 Liminares ... 240

4.2.1 Tutela antecipada nas ações coletivas ... 242

4.2.2 Cautelares ... 257

4.2.3 Liminares – tutelas antecipadas e cautelares – contra a Fazenda Pública ... 260

4.3 As modalidades de execução (efetivação, cumprimento) conforme a carga eficacial das decisões... 268

4.4 As espécies de execução conforme a natureza das obrigações ... 278

4.5 A tutela específica ... 290

4.5.1 Resultado prático equivalente ao do adimplemento ... 298

4.5.2 Conversão em perdas e danos... 304

4.5.3 Multa... 307

4.5.4 Medidas de Apoio... 314

5 TEORIA GERAL DA EXECUÇÃO COLETIVA... 319

5.1 Considerações iniciais ... 319

5.2 Conceito de execução ... 323

5.3 Autonomia do processo de execução... 329

5.4 Princípios do processo de execução ... 336

5.4.1 Princípios do processo coletivo ... 338

5.4.2 Princípio nulla executio sine titulo ... 344

5.4.3 Princípio da realidade da execução ou da patrimonialidade ... 346

5.4.4 Princípio do resultado ou da máxima utilidade da execução ... 348

5.4.5 Princípio do menor sacrifício ou onerosidade do devedor ... 350

5.4.6 Princípio da disponibilidade da execução ... 351

5.5 Pressupostos da execução... 354

5.5.1 Inadimplemento do devedor ... 356

5.5.2 Título executivo... 358

(10)

5.5.5 Sentença coletiva – peculiaridades ... 382

5.5.6 Compromisso de ajustamento – algumas considerações... 390

5.5.7 Transporte in utilibus... 392

VOLUME II 5.6 Competência ... 398

5.6.1 Competência para a propositura de ação de liquidação e de execução – individual ou coletiva – da tutela coletiva ... 402

5.6.1.1 Foro competente para as ações de liquidação e de execução coletivas promovidas por um dos legitimados, referentes a direitos ou interesses difusos e coletivos stricto sensu... 405

5.6.1.2 Foro competente para as ações de liquidação e de execução coletivas promovidas por um dos legitimados, referentes a direitos ou interesses individuais homogêneos, com base no art. 100 do CDC ... 406

5.6.1.3 Foro competente para as ações de liquidação e de execução individuais promovidas pelas vítimas ou seus sucessores, referentes à sentença sobre direitos difusos e coletivos em sentido estrito (transporte in utilibus) ... 407

5.6.1.4 Foro competente para as ações de liquidação e de execução individuais promovidas pelas vítimas ou seus sucessores, referentes à sentença sobre direitos individuais homogêneos ... 410

5.6.1.5 Foro competente para as ações de liquidação e de execução individuais promovidas pelos legitimados, de forma coletiva, representando as vítimas ou seus sucessores ... 412

5.7 Legitimidade... 414

5.7.1 Legitimidade para a propositura de ação de liquidação e de execução (e efetivação) – individual ou coletiva – da tutela coletiva ... 419

5.7.1.1 A legitimidade coletiva para a ação de liquidação e ação de execução nos interesses difusos e coletivos stricto sensu ... 420

5.7.1.2 A legitimidade individual para a ação de liquidação e ação de execução nos interesses difusos e coletivos stricto sensu, por força do transporte in utilibus ... 421

5.7.1.3 A legitimidade individual para a ação de liquidação e ação de execução nos interesses individuais homogêneos, por meio de ações individuais ou de ação coletiva proposta por um dos legitimados, como representante processual... 422

5.7.1.4 A legitimidade coletiva para a ação de liquidação e ação de execução nos interesses individuais homogêneos (CDC, art. 100) ... 426

5.7.1.5 Quadro sinóptico da legitimidade para a ação de liquidação e ação de execução no microssistema de tutela coletiva ... 427

5.8 O art. 100 do Código de Defesa do Consumidor... 428

5.9 O art. 15 da LACP ... 439

5.10 Responsabilidade patrimonial ... 442

5.10.1 Do sucessor a título singular, tratando-se de execução de sentença proferida em ação fundada em direito real (CPC, art. 591, I)... 446

(11)

5.10.4 Do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação

respondem pela dívida (CPC, art. 592, IV) ... 452

5.10.5 Alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução ... 453

5.11 Liquidação ... 463

5.11.1 Conceito... 466

5.11.2 Natureza jurídica... 468

5.11.3 Provimento judicial que julga a liquidação: decisão interlocutória ou sentença?472 5.11.4 Liquidação zero ... 476

5.11.5 Liquidação de sentença pendente de recurso com efeito suspensivo ... 477

5.11.6 Legitimidade... 478

5.11.7 Modalidades de liquidação ... 479

5.11.7.1 “Liquidação” por cálculo... 480

5.11.7.2 Liquidação por arbitramento ... 487

5.11.7.3 Liquidação por artigos ... 488

5.11.8 Algumas peculiaridades da liquidação no microssistema de tutela coletiva ... 490

5.12 Execução provisória e definitiva ... 496

5.12.1 Execução provisória e execução definitiva no âmbito da tutela coletiva ... 505

5.13 Suspensão do processo de execução... 511

5.14 Extinção da execução ... 514

6 ESPÉCIES DE EXECUÇÃO ... 516

6.1 Considerações genéricas... 516

6.2 O cumprimento das obrigações que tenham por objeto prestação de entregar coisa certa ou incerta – execução por desapossamento ... 517

6.2.1 A ação de execução das obrigações de entregar coisa certa ou incerta com base em título executivo extrajudicial ... 521

6.2.1.1 Execução para a entrega de coisa certa ... 521

6.2.1.2 Execução para a entrega de coisa incerta ... 525

6.2.2 A efetivação das obrigações de entregar coisa determinadas em decisões interlocutórias, sentenças ou acórdãos ... 526

6.3 O cumprimento das obrigações que tenham por objeto prestação de fazer ou não fazer – execução por transformação ... 529

6.3.1 A ação de execução das obrigações de fazer ou não fazer com base em título executivo extrajudicial... 536

6.3.1.1 Execução das obrigações de fazer ou não fazer, fungíveis ou infungíveis – a multa como medida executiva comum ... 536

6.3.1.2 Execução das obrigações de fazer de caráter infungível ... 537

6.3.1.3 Execução das obrigações de fazer de caráter fungível ... 540

6.3.1.4 Execução de obrigações de não fazer ... 542

6.3.2 A efetivação das obrigações de fazer ou não fazer determinadas em decisões interlocutórias, sentenças ou acórdãos ... 543

(12)

6.5.1 Aspectos gerais da execução de tutela de interesses difusos e coletivos em sentido

estrito ... 551

6.5.2 Aspectos gerais da execução da tutela de interesses individuais homogêneos ... 554

6.5.3 Execução por quantia certa contra devedor solvente fundada em título executivo extrajudicial ... 558

6.5.3.1 Momento da proposição ... 559

a) Petição inicial ... 559

b) Citação... 560

6.5.3.2 Momento da instrução ... 563

a) Nomeação de bens à penhora ... 563

b) Penhora... 565

b.1) Conceito ... 566

b.2) Natureza jurídica ... 567

b.3) Efeitos da penhora... 569

b.4) Objeto da penhora ... 576

b.5) Intimação da penhora ... 578

b.6) Modificações da penhora ... 580

c) Avaliação... 583

d) Arrematação ... 586

d.1) Conceito ... 587

d.2) Natureza jurídica ... 588

d.3) Generalidades da arrematação... 591

6.5.3.3 Momento da entrega do produto (pagamento) ... 596

a) Pagamento pela entrega do dinheiro ... 596

b) Pagamento pela adjudicação ... 597

c) Pagamento pelo usufruto de imóvel ou empresa... 600

6.5.4 O cumprimento das obrigações de pagar quantia em decisões interlocutórias, sentenças ou acórdãos... 602

6.6 Algumas questões que podem surgir na execução de título judicial ou extrajudicial que reconheça obrigação voltada à tutela dos interesses difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos ... 620

6.6.1 Concurso de credores no microssistema de tutela coletiva ... 621

6.6.2 Arrematação e adjudicação em execução coletiva ... 628

6.6.3 Usufruto forçado em execução coletiva ... 632

6.7 Remição de bens... 633

6.8 Fundo para a reconstituição dos bens lesados ... 638

6.9 Execução contra a Fazenda Pública... 643

7 A TUTELA COLETIVA EM OUTROS PAÍSES – UMA BREVE ANÁLISE LEGISLATIVA ... 659

7.1 Aspectos gerais ... 659

7.2 Itália ... 661

7.3 Portugal... 665

(13)

7.6 Argentina ... 681

7.7 Colômbia ... 684

7.8 Uruguai ... 687

8 O PROCESSO COLETIVO NO CÓDIGO MODELO DE PROCESSOS COLETIVOS PARA OS PAÍSES DA IBERO-AMÉRICA ... 689

8.1 Aspectos gerais ... 689

8.2 Art. 1º – conceito de interesses ou direitos coletivos em sentido amplo... 691

8.3 Art. 2º – requisitos genéricos para as ações coletivas (representatividade adequada e relevância social) ... 692

8.4 Art. 3º – legitimidade ativa para as ações coletivas ... 695

8.5 Arts. 4º a 8º – disposições sobre a tutela jurisdicional ... 696

8.6 Art. 9º – competência ... 698

8.7 Arts. 10 a 13 – pedido, causa de pedir, audiência preliminar e julgamento antecipado do mérito... 698

8.8 Art. 15 – custas e honorários ... 700

8.9 Art. 17 – interrupção da prescrição ... 700

8.10 Art. 18 – efeitos da apelação ... 701

8.11 Arts. 14 e 19 – liquidação e execução ... 701

8.12 Arts. 20, 21 e 22 – a defesa dos interesses ou direitos individuais homogêneos – aspectos relacionados ao processo de conhecimento ... 704

8.13 Arts. 23 a 28 – a defesa dos interesses ou direitos individuais homogêneos – aspectos relacionados ao processo de execução ... 705

8.14 Arts. 29 a 34 – conexão, litispendência e coisa julgada ... 707

8.15 Arts. 35 a 38 – a ação coletiva passiva ... 711

8.16 Arts. 39, 40 e 41 – disposições finais ... 712

8.17 Algumas considerações finais ... 712

9 O PROCESSO COLETIVO NO ANTEPROJETO DE CÓDIGO DE PROCESSOS COLETIVOS BRASILEIROS ... 714

9.1 Aspectos gerais ... 714

9.2 Arts. 1º, 2º e 3º – efetividade e objeto da tutela coletiva ... 715

9.3 Arts. 4º – causa de pedir e pedido ... 716

9.4 Arts. 5º a 8º – conexão, continência e litispendência ... 717

9.5 Art. 9º – citação ... 718

9.6 Arts. 10 e 11 – provas e motivação das decisões... 718

9.7 Art. 12 – coisa julgada... 718

9.8 Arts. 13 e 16 – efeitos do recurso e custas e honorários... 719

9.9 Arts. 14 e 15 – liquidação e execução ... 720

9.10 Arts. 18 e 19 – legitimação ativa para a ação coletiva e representatividade adequada ... 721

9.11 Arts. 20 – competência ... 726

9.12 Art. 21 – inquérito civil ... 727

(14)

9.15 Arts. 26 e 27 – ação para a tutela de direitos individuais homogêneos... 729

9.16 Arts. 27 a 30 – citação, transação e sentença... 730

9.17 Arts. 31 a 35 – liquidação e execução ... 731

9.18 Arts. 36, 37 e 38 – ação coletiva passiva... 733

9.19 Arts. 39 a 41 – mandado de segurança coletivo ... 734

9.20 Arts. 42 e 43 – ação popular e ação de improbidade administrativa ... 735

9.21 – Arts. 46 a 54 – Disposições finais ... 735

9.22 – Algumas considerações finais ... 736

CONCLUSÕES ... 739

ANEXOS ... 760

(15)

INTRODUÇÃO

A sociedade se modificou, e continua se modificando. Em tempo relativamente não distante, predominavam as relações interindividuais, as relações entre Caio e Tício. Essas relações podiam gerar situações de incerteza quanto às relações jurídicas ocorridas na vida em sociedade, ou situações em que as pessoas buscavam a modificação ou manutenção dessas relações jurídicas, ou mesmo de inadimplemento das obrigações por elas geradas.

Especificamente em relação à chamada crise do inadimplemento de direito material, não cumpridas, parcial ou integralmente, as obrigações objeto dessas relações jurídicas, uma ação de conhecimento deveria ser proposta para se obter um título reconhecendo a sua existência e aplicando a sanção prevista. Com essa ação, buscava-se a certeza quanto a uma situação de direito material, mediante a reconstrução de fatos da vida, e aplicação da sanção prevista no ordenamento jurídico, sendo formulada a regra jurídica para o caso concreto. Em algumas situações, o sistema jurídico já dotava de certeza e sanção alguns atos jurídicos realizados pelos indivíduos, desde que devidamente documentados na forma prevista em lei. Nessas hipóteses, dispensava-se a necessidade de propositura de uma ação para o acertamento do direito.

(16)

Caio e Tício continuam existindo, assim como diversos outros indivíduos que se relacionam entre si e fazem surgir relações jurídicas intersubjetivas. Caio, após ler anúncio em jornal de grande circulação, comparece a uma loja de departamentos e adquire certo produto. Tício adquire uma casa de veraneio em cidade litorânea. Outra pessoa contrata os serviços de um profissional liberal etc. Os exemplos são infindáveis e arrolá-los mostra-se totalmente despiciendo. Importante é salientar que, além dessas relações interindividuais, a evolução da sociedade ocorrida a partir do século XVIII proporcionou a ocorrência e o reconhecimento de muitas outras, de caráter metaindividual.

(17)

Então, deparamo-nos com dois quadros. De um lado, os estudiosos do Direito passaram a reconhecer a existência dessas situações, em que não apenas uma ou poucas pessoas, mas um número enorme de pessoas, muitas vezes nem sequer passíveis de identificação, é atingido, de forma positiva ou negativa, por uma só conduta, por um só comportamento. Passaram a reconhecer a existência da chamada “sociedade de massa”, em que a produção, o consumo, a troca de bens, a prestação de serviços, a informação, a comunicação etc. ocorriam em grande escala. Nessa sociedade, os conflitos são de massa, ou seja, atingem ao mesmo tempo um grande número de pessoas e possuem enorme repercussão social.

Reconhecidas essas situações, os juristas empreenderam energias para revisitar o direito processual civil e encontrar possibilidades de defesa desses “novos interesses ou direitos”, ainda que para tanto fosse preciso repensar conceitos tradicionais (legitimidade, competência, coisa julgada, entre outros) e criar institutos processuais capazes de permitir e conferir tutela jurídica aos interesses ou direitos transindividuais, ou seja, àqueles que ultrapassam a esfera do indivíduo e que, por isso, a um só tempo, a todos e a ninguém pertencem.

Mas não bastava possibilitar o acesso formal à justiça para a proteção desses bens jurídicos.

Uma outra preocupação atormentava os estudiosos, inquietude essa que se verificava não apenas no campo jurídico dos direitos individuais, mas também, e de forma potencializada, no âmbito dos direitos metaindividuais, dos direitos coletivos em sentido amplo.

(18)

tempestiva, o que reclamava, além do reconhecimento formal dos direitos, a sua efetiva realização no mundo fenomênico. O processo passou a ser visto não como mero instrumento de aplicação do direito material, mas como instrumento para a efetiva realização do direito material, com escopos jurídicos, políticos e sociais, impregnado, pois, de valores éticos.

O objetivo do presente estudo radica justamente na realização de uma síntese dos estudos produzidos pelos doutores do Direito para dotar o ordenamento jurídico de institutos aptos à tutela dos reconhecidamente novos interesses ou direitos coletivos em sentido amplo e para conferir efetividade aos pronunciamentos judiciais.

Antes de tudo, é preciso esclarecer que se trata de um trabalho compilatório, em que buscamos pesquisar e conhecer os pensamentos de alguns dos principais autores de obras sobre a tutela coletiva dos interesses ou direitos e suas formas de efetivação, de cumprimento, de realização no mundo fático, emitindo, quando pertinente, nossa opinião a respeito, sem pretensões de formularmos novos conceitos.

Assim, iniciamos com o estudo da “Tutela Jurisdicional Coletiva”. No capítulo 1, dedicamo-nos a pesquisar as origens históricas dos interesses ou direitos metaindividuais, com análise das modificações sociais, econômicas, políticas e jurídicas ocorridas a partir do século XVIII e impulsionadas no decorrer do século XX. Procuramos, também, analisar a importância da doutrina italiana no reconhecimento desses interesses ou direitos coletivos em sentido amplo e na elaboração de propostas para a reestruturação do direito processual, de modo que este se tornasse apto a veicular a tutela desses bens. Analisamos a influência do direito norte-americano como fonte de inspiração para a criação legislativa pátria e o quadro atual do ordenamento jurídico brasileiro.

(19)

interesses ou direitos individuais homogêneos, com o alerta de que tanto a ação civil pública quanto a ação coletiva, posto que expressões de mesmo significado, são passíveis de manejo para a tutela desses bens.

No capítulo 3, preocupamo-nos em discorrer sobre os principais aspectos da chamada “Jurisdição Civil Coletiva”.

Assim, discorremos sobre a tutela coletiva como forma de ampliar o acesso à justiça e demonstrarmos que, no Brasil, pode-se falar na existência de um microssistema jurídico de tutela coletivo.

Estudamos, também, alguns institutos e conceitos do processo civil tradicional, concebido para a resolução de lides interindividuais, e procuramos demonstrar como esses conceitos foram reformulados, permitindo a concepção e criação de instrumentos jurídicos aptos à tutela coletiva. Assim, abordamos, sempre procurando salientar as peculiaridades existentes no sistema de tutela individual e no sistema de tutela coletiva, os conceitos de legitimidade, competência, ônus da prova e coisa julgada.

Realizada essa análise geral, passamos a abordar os meios de efetivação da tutela jurisdicional coletiva no mundo dos fatos.

(20)

patrimonial, caminha em não haver mais contentamento com a mera reparação pecuniária, sendo necessária, antes de tudo, a prevenção do ilícito e do dano ou, quando não possível evitá-lo, a sua reparação de forma específica e não a mera compensação em pecúnia.

No capítulo 5, ingressamos no estudo da função jurisdicional de execução. Procuramos analisar essa função, levantando os conceitos tradicionais sobre o tema, elaborados, como se sabe, para o processo voltado à composição de lides individuais e realizando, quando pertinente, algumas observações a respeito da forma de interpretar essas definições quando do seu transporte para o sistema de tutela coletiva.

Pareceu-nos importante proceder dessa forma, ou seja, realizar o estudo da atividade jurisdicional de execução conforme concebida para o processo civil individual, porque não há regramento completo e exaustivo da matéria no microssistema de tutela coletiva, de forma que se faz necessária a transposição de normas, princípios e regras daquele para este, não sem a devida adequação, mediante uma interpretação que não se olvide da relevância e dimensão dos interesses ou direitos metaindividuais, justamente porque de enorme relevo social.

Assim, nesse capítulo, abordamos os aspectos gerais da função jurisdicional de execução, o seu conceito, a sua autonomia, bastante relativizada em razão das recentes reformas legislativas, os seus princípios, os seus pressupostos, a sua competência, a legitimidade, a responsabilidade patrimonial, a liquidação, o regime de execução provisória, e as causas de suspensão e de extinção do processo.

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extrajudicial) que contivesse o reconhecimento de uma obrigação relacionada aos direitos coletivos em sentido amplo.

Nesse capítulo, tendo em vista as alterações legislativas ocorridas desde 1994, pelas Leis nº 8.952/94, 10.444/02 e, mais recentemente, 11.232/05, procuramos separar a análise das formas de efetivação ou execução das obrigações previstas em títulos executivos extrajudiciais e das previstas em títulos executivos judiciais.

No capítulo 7, nossas atenções foram direcionadas para uma análise, ainda que bastante perfunctória, das principais leis existentes em outros países que influenciaram ou sofreram influência do Direito brasileiro. Nossa intenção, nessa parte, foi apenas a de realizar uma análise geral sobre o atual estágio legislativo de alguns países e demonstrar que o Brasil encontra-se em posição de vanguarda, à frente dos demais países que integram a família do civil law.

No capítulo 8, dedicamo-nos ao estudo do processo coletivo no Código Modelo de Processos Coletivos para os Países da Ibero-América. No capítulo 9, ao estudo do Anteprojeto de Código de Processos Coletivos Brasileiros.

Por fim, apresentamos nossas conclusões a respeito das pesquisas e estudos realizados, na expectativa de que possamos, de alguma forma, contribuir para a melhor compreensão do tema.

(22)

1 O RECONHECIMENTO DOS INTERESSES COLETIVOS

1.1 A origem histórica dos interesses coletivos em sentido amplo

O primeiro aspecto a ser considerado quando se estuda a origem histórica dos interesses ou direitos coletivos em sentido amplo (interesses ou direitos transindividuais ou metaindividuais1) consiste no fato de que eles, de certo modo, sempre existiram, embora, por muito tempo, não estivessem evidenciados, deixando de merecer, então, preocupações por parte dos estudiosos.2

O homem, gregário por natureza, tem a tendência de viver em sociedade, de agrupar-se para reunir esforços na manutenção da espécie e consecução de suas finalidades, de seus objetivos, de satisfação de seus anseios e necessidades3 e, assim

1

As espécies e características dos chamados interesses ou direitos coletivos em sentido amplo serão analisadas adiante (item 2.1).

2

Rodolfo de Camargo Mancuso afirma não haver dúvidas de que os interesses difusos sempre existiram, embora tivessem passado despercebidos em razão da concepção individualista em que se fundavam os sistemas jurídicos, sendo a revolução industrial e a transformação da sociedade tradicional em sociedade de massa o campo para a revelação desses interesses, que passaram a clamar por proteção, cabendo ao Direito, enquanto ciência-meio, produzir os instrumentos necessários e hábeis para a sua viabilização (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos – Conceito e Legitimação para agir. 4 ed. São Paulo: RT, 1997. p. 75-79). Conferir também LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 36; FERRAZ, Antônio Augusto Mello de Camargo, MILARÉ, Edis e NERY JUNIOR, Nelson. A Ação Civil Pública e a tutela jurisdicional dos interesses difusos. São Paulo: Saraiva, 1984.p. 47 e ss.

3

Dalmo de Abreu Dallari leciona que existem basicamente duas correntes sobre a origem da sociedade, sobre as razões que levam o homem a viver em sociedade mesmo disso resultando, além dos benefícios, limitações até mesmo à liberdade humana. A primeira corrente, que encontra defensores como Aristóteles, Cícero, Santo Tomás de Aquino e Ranelletti, sustenta, em síntese, que o homem é um ser social por natureza, pois se associa com outros seres humanos impulsionado por uma força natural para a satisfação de suas necessidades e consecução dos fins de sua existência. Opõem-se a essa corrente os autores denominados contratualistas

(23)

vivendo, ressalta o fato de que os direitos e interesses sempre afetaram não apenas o indivíduo, mas também, em algumas situações, grupos de indivíduos ou até mesmo um número indeterminado de sujeitos.4

Márcio Flávio Mafra Leal aponta a existência de litígio judicial estruturado de forma coletiva, caracterizado pela representação de direitos pertencentes a uma “classe” ou a uma coletividade por uma ou mais pessoas e vinculação do comando da sentença e extensão da coisa julgada a terceiros que não figuraram formalmente no processo, há pelo menos oito séculos.5 O autor cita Stephen Yeazell, que, em sua obra From Medieval Group Litigation to the Modern Class Action, aponta as primeiras ações de tutela coletiva na Inglaterra medieval, por volta do século XII, em lides envolvendo comunidade de aldeões contra os senhores por problemas relativos à administração e utilização das terras dos feudos, ou em lides de fiéis disputando o pagamento de dízimos com os párocos. Recorre, também, a Edward Peters, que, em revisão crítica da obrade Stephen Yeazell, apresenta o que seria o primeiro caso de tutela coletiva, ocorrido no ano de 1179, quando os aldeões da vila de Rosnysous-Bois reivindicaram aos seus senhores, o abade e os clérigos de Santa Genoveva, em Paris, o fim da condição de servos.6

Nelson Nery Junior, seguindo as lições de Vittorio Scialoja, lembra que o termo

difuso é oriundo da doutrina romanística, diante da existência de algumas actiones populares destinadas à tutela de interesses dessa natureza (e também de natureza coletiva),

4

SHIMURA, Sérgio. O papel da associação na ação civil pública. Processo Civil Coletivo. Coord. Rodrigo Mazzei e Rita Dias Nolasco. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 142.

5

Antonio Gidi conceitua ação coletiva como “[...] a ação proposta por um legitimado autônomo (legitimidade), em defesa de um direito coletivamente considerado (objeto), cuja imutabilidade do comando da sentença atingirá uma comunidade ou coletividade (coisa julgada)” (GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 16).

6

(24)

que tinham por titular cada um dos integrantes da comunidade, que agia em nome próprio, mas no interesse do povo.7

Todavia, essas situações somente passaram a ser efetivamente evidenciadas e percebidas com as transformações sociais, econômicas e políticas que se verificaram notadamente a partir do século XVIII e permitiram o afloramento dos chamados conflitos de massa.

A explosão da tecnologia e o conseqüente aumento sistemático da produção, iniciados principalmente após a revolução industrial do século XVIII e intensificados no decorrer do século XX pelo desenvolvimento das ciências eletrônica e digital, ocasionaram enormes transformações sócio-econômicas e acarretaram o surgimento de uma sociedade com alto grau de urbanização, marcada por relações sociais novas e diversificadas em razão da exploração do trabalho assalariado, da produção industrial e consumo em alta escala, em substituição à sociedade eminentemente comercial e agrícola.8 As sociedades de massa, com produção em massa, consumo em massa, informação e comunicação em massa etc., apresentaram profundas modificações nas relações jurídicas, que passaram a atingir não apenas o indivíduo isoladamente considerado, mas categorias ou grupos de pessoas ou mesmo um número tão significativo de pessoas cuja determinação ou identificação não se mostrava possível. Assim, a par dos direitos e interesses individuais, afloraram aqueles pertencentes a todos indistintamente, à coletividade, e que simultaneamente não pertenciam a ninguém, interesses estes que também passaram a reclamar a devida proteção.

7

NERY, Jr. Nelson. Mandado de Segurança Coletivo – Instituto que não alterou a natureza do mandado de segurança já constante das Constituições anteriores – Partidos Políticos – Legitimidade ad causam. Revista de Processo, São Paulo, ano 15, n. 57, p. 150-158 – janeiro-março 1990. Ver também FERRAZ, Antônio Augusto Mello de Camargo, MILARÉ, Edis e NERY JUNIOR, Nelson. A Ação Civil Pública e a tutela jurisdicional dos interesses difusos. São Paulo: Saraiva, 1984.p. 47 e ss.

8

(25)

Ao lado dessas modificações, houve uma outra, sem a qual não é possível caracterizar a sociedade de massa: a explosão demográfica. Antes de 1730, a curva demográfica européia tendia a aumentar gradual e lentamente, mas com grandes oscilações para cima (alta natalidade) e para baixo (pestes, secas, guerras). A partir de 1730, a população começou a aumentar exponencialmente, sem jamais ter oscilação regressiva. Em 1700, a Europa tinha 118 milhões de habitantes; no final do século, 187 milhões. O crescimento de 50% em um século foi inédito na História e inaugurou uma série de fenômenos importantes: grandes cidades (pela primeira vez, surgem várias cidades com 500 mil habitantes), impactos ambientais, mobilizações de massa (movimento de trabalhadores, movimento pelo fim do tráfico negreiro, movimento pela reforma política na Inglaterra etc.). A revolução demográfica se deve, em parte, ao avanço dos conhecimentos médicos, mas sobretudo aos aprimoramentos tecnológicos e agrícolas, que elevaram o excedente alimentício a níveis espetaculares, livrando milhões de homens dos limites antes impostos pela natureza.9

O jurista italiano Mauro Cappelletti disserta com precisão sobre o tema, do qual é um dos precursores e maiores estudiosos:

Não é necessário ser sociólogo de profissão para reconhecer que a sociedade (poderemos usar a ambiciosa palavra: civilização?) na qual vivemos é uma sociedade ou civilização de produção em massa, de troca e de consumo de massa, bem como de conflitos ou conflituosidades de massa (em matéria de trabalho, de relações entre classes sociais, entre raças, entre religiões, etc.). Daí deriva que também as situações de vida, que o Direito deve regular, são tornadas sempre mais complexas, enquanto, por sua vez, a tutela jurisdicional – a “Justiça” – será invocada não mais somente contra violações de caráter individual, mas sempre mais freqüente contra violações de caráter essencialmente coletivo, enquanto envolvem grupos, classes e coletividades. Trata-se, em outras palavras, de “violações de massa”.10

9

GODECHOT, Jacques. Revoluções (1770-1799). São Paulo: Pioneira, 1976. p. 07-09.

10

(26)

Paralelamente às evoluções social e econômica e também ofertando campo para o reconhecimento dos interesses ou direitos metaindividuais, ocorreu a evolução política, com a passagem do Estado Absolutista ao Estado Democrático-Liberal.

Leciona Dalmo de Abreu Dallari que as Revoluções Inglesa, Americana e Francesa representaram grandes movimentos político-sociais contra os ideais absolutistas, expressaram as suas idéias no Bill of Rights, de 1689, na Declaração de Independência das Treze Colônias Americanas, de 1776, e na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e, estribadas no jusnaturalismo, afirmaram os direitos naturais dos indivíduos (liberdade, propriedade, segurança etc.), nascidos livres e iguais.11

Na origem individualista do Estado Liberal, pregou-se a sua intervenção mínima na vida social. E, mais, pregou-se a não intervenção do Estado na esfera de autonomia privada e egoística do indivíduo. Nessa nova sociedade que se formava, marcada também pela ascensão política da burguesia, já detentora do poder econômico, e com forte caráter individualista-liberal, abriu-se espaço para o governo representativo, o constitucionalismo e a separação dos poderes, que implicaram o enfraquecimento do Estado e o fortalecimento da liberdade individual, bem como para a revolução industrial, com profundas alterações sócio-econômicas. Mas por outro lado, inegáveis desigualdades e injustiças sociais, mercê do absenteísmo estatal, passaram a ser verificadas em razão da opressão dos desprovidos pelos economicamente mais fortes. Conseguintemente, a partir dos séculos XIX e XX, passaram a surgir movimentos de cunho social que atribuíram ao Estado um novo papel na sociedade, com encargo de prestar serviços fundamentais a todos os indivíduos e de

11

(27)

interferir na vida social em busca de uma maior igualdade. Concebia-se, então, o Estado Social.12

Nesse o momento, os direitos fundamentais de segunda geração, destinados a conferir o atendimento básico às necessidades do indivíduo, passam a ser concebidos e reclamados.

Mais recentemente, para identificar as transformações no Estado Social, recorre-se à expressão Estado Pós-Social, no qual novos movimentos sociais são verificados, dando ensejo a atores resultantes de novas formas de agregação e participação, em substituição a partidos e sindicatos, tradicionalmente ligados a questões específicas relacionadas a programas partidários ou plataformas sindicais.13 Esses novos atores estão intimamente ligados à tutela dos direitos fundamentais de terceira geração, dos direitos de solidariedade e de fraternidade, entre os quais se encontram os interesses ou direitos metaindividuais. 14

12

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 23. ed.São Paulo: Saraiva, 2002. p. 147-151 e 275-282.

13

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judiciário: um enquadramento teórico. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. Org. José Eduardo Faria. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 30-51.

14

Bem sintetiza a esse respeito Ada Pellegrini Grinover: “Aos direitos clássicos de primeira geração, representados pelas tradicionais liberdades negativas, próprias do Estado liberal, com o correspondente dever de abstenção por parte do Poder Público; aos direitos de segunda geração, de caráter econômico-social, compostos por liberdades positivas, com o correlato dever do Estado a uma obrigação de dare, facere ou

(28)

Podemos apontar como exemplos desses interesses ou direitos o direito a um meio ambiente saudável, de respirar ar puro, ao patrimônio histórico e cultural, à saúde e à segurança social, à não veiculação de propaganda abusiva ou enganosa, ao não comportamento discriminatório, seja de natureza social, religiosa ou racial, e ofensivo contra mulheres, negros, índios, crianças, adolescentes, pessoas portadoras de deficiência, consumidores, entre outros.15

E o direito processual teve de se adaptar a essas modificações dos sistemas políticos, sociais e econômicos então vigentes, encarando a sociedade de massa decorrente da produção em série, da ampliação de atividades empresarias, industriais, comerciais etc. O processo, enquanto instrumento formal para a viabilização dos direitos, passou a receber novo enfoque, para que prestasse a assegurar de forma real os novos direitos coletivos em sentido amplo, objetos de conflitos plurissubjetivos.16

Para se explicar a evolução histórica do processo coletivo, impõe-se lembrar, ainda que de forma sintética, a evolução do direito processual.

Até se atingir a tendência do processo visto como instrumento para a realização do direito material, três fases distintas de desenvolvimento do direito processual foram percorridas.

Em um primeiro momento, na chamada fase do sincretismo jurídico, verificava-se uma confusão entre os planos substancial e processual do ordenamento jurídico, ou seja, a

gerações, já aponta novas exigências referentes a pesquisas biológicas que poderiam ser chamadas de direitos de quarta geração (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 25).

15

Márcio Flávio Mafra Leal afirma que os direitos difusos, formalmente constitucionalizados ou não, são produtos, em síntese, de movimentos sociais que emergiram na virada da década de 50 para 60, representados por mulheres e negros norte-americanos e, em menor escala política, na época, por ambientalistas e consumeristas (LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações Coletivas: História, Teoria e Prática. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 98).

16

(29)

ação era vista como o próprio direito subjetivo material e não se tinha consciência da relação jurídica processual dotada de autonomia em face da relação jurídica substancial, inadequação essa que somente começou a ser conscientemente percebida em meados do século XIX, quando se chegou à idéia de autonomia da ação e dos institutos processuais com relação ao direito material.17

Surgiu a consciência da autonomia da relação jurídica processual em face da relação de direito material. Formou-se a idéia do direito processual enquanto ciência, com objeto e metodologia próprios, sem preocupações com o resultado prático do processo.18

Em seguida, não mais havendo necessidade de investigações em torno da natureza da ação, se voltada contra o particular ou contra o Estado, se concreta ou abstrata, a doutrina passou a almejar a construção de um sistema processual capaz de produzir resultados efetivos, práticos e justos, chegando-se ao terceiro momento metodológico do direito processual, marcado pela instrumentalidade, com estudos, já a partir de meados do século XX, voltados ao alargamento do acesso à justiça e à busca pela efetividade. O processo passou a ser visto não apenas como instrumento formal de aplicação do direito abstrato a um caso concreto, mas, nos termos dos ensinamentos de Dinamarco, como instrumento ético, pautado por valores escolhidos, a serviço da jurisdição e seus escopos jurídicos, sociais e políticos, com a consciência da necessidade de estar vinculado à

17

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 17-26. Conferir também CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 245-261. GRINOVER, Ada Pellegrini. As Garantias Constitucionais do Processo nas Ações Coletivas. Revista de Processo, ano 11, nº 43, p. 19-30, julho-setembro 1986.

18

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realidade sócio-jurídica a que se destina, sendo verdadeiramente um instrumento a serviço da efetiva realização dos direitos substanciais.19

Foi justamente nesta terceira fase de desenvolvimento metodológico que floresceram os estudos sobre o modo de encarar os principais institutos do processo, que, aliás, para atender às necessidades de um Estado Social, aproximou-se novamente do direito substancial e transformou-se de simples instrumento para a tutela de direitos individuais em instrumento também para a proteção dos direitos massificados, possibilitando o acesso à justiça para a defesa desses interesses e uma tutela jurisdicional efetiva e adequada à realidade social, econômica e política.20

O processo civil, tradicionalmente concebido para a resolução de litígios individuais, reclamou nova releitura, principalmente em seus institutos fundamentais (ação, exceção, processo e jurisdição), a fim de que se prestasse também como instrumento para a composição de litígios coletivos. É pelo processo, enquanto instrumento, que se faz atuar o

19

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 17-26. Conferir também CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 245-261. GRINOVER, Ada Pellegrini. As Garantias Constitucionais do Processo nas Ações Coletivas. Revista de Processo, ano 11, nº 43, p. 19-30, julho-setembro 1986.

20

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direito material violado ou ameaçado de lesão e para a efetividade dos direitos de terceira geração mister se mostrou uma renovação em seus conceitos e institutos.21

Um dos pontos sobre os quais se debruçaram os estudiosos foi justamente o referente à legitimidade para agir. O esquema tradicional, individualista e fundado na divisão direito público e privado, no qual a iniciativa processual estava concentrada nas mãos do (afirmado) titular do direito deduzido em juízo, mostrou-se “impotente diante de direitos que pertencem, ao mesmo tempo, a todos e a ninguém”.22 Também foram objetos de estudos a coisa julgada, tradicionalmente limitada às partes, sem beneficiar ou prejudicar terceiros (CPC, art. 472), para que se verificasse erga omnes, com temperamentos em razão da procedência ou não da demanda (secundum eventum litis) e a possibilidade de sua não ocorrência quando a demanda fosse julgada improcedente por insuficiência de provas (non liquet), os poderes do juiz, o contraditório, a função do Ministério Público etc.

21

Assim escreveu Ada Pellegrini Grinover: “Mas não bastava reconhecer os direitos de solidariedade. Era preciso que o sistema jurídico os tutelasse adequadamente, assegurando sua efetiva fruição. Da declaração dos novos direitos era necessário passar à sua tutela efetiva, a fim de se assegurarem concretamente as novas conquistas da cidadania. E como cabe ao direito processual atuar praticamente os direitos ameaçados ou violados, a renovação fez-se sobretudo no plano do processo. De um modelo processual individualista a um modelo social, de esquemas abstratos a esquemas concretos, do plano estático ao plano dinâmico, o processo transformou-se de individual em coletivo, ora inspirando-se no sistema das class actions da common law, ora estruturando novas técnicas, mais aderentes à realidade social e política subjacente” (GRINOVER, Ada Pellegrini. Significado social, político e jurídico da tutela dos interesses difusos. Revista de Processo, São Paulo, ano 25, n. 97, p. 09-15, janeiro-março 2000). A mesma autora exarou: “A nível processual, a tutela dos interesses difusos significa uma profunda alteração dos conceitos clássicos de ação, jurisdição e processo, pela introdução do dado político, não considerado nos esquemas tradicionais e individualistas; e indica a necessidade de se adaptarem as velhas técnicas do processo às novas necessidades sociais. Institutos como a legitimação e o interesse para agir, a representação e a substituição processual, o contraditório, os limites subjetivos e objetivos da coisa julgada, os poderes do juiz e a função do MP foram estruturados para um modelo concebido e realizado para solucionar fundamentalmente conflitos individuais ou, quando muito, conflitos entre Estado e indivíduo. Mas não se adaptam, em sua configuração clássica, à solução de conflitos entre coletividades” (GRINOVER, Ada Pellegrini. A Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos. Revista de Processo, São Paulo, ano IV, nº 14-15, p. 25-44, abril-setembro 1979).

22

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O direito processual mostrou-se, pois, sensível às modificações implementadas nas ordens social, econômica, jurídica e política pós-revoluções Francesa e Industrial e, afastando a conservadora e equivocada concepção de ser ideologicamente neutro23, albergou a defesa dos conscientemente novos interesses ou direitos metaindividuais.

1.2 A importância da doutrina italiana

Neste tópico, buscaremos realizar uma síntese dos estudos da doutrina italiana que floresceram em meados do século passado, notadamente nas décadas de 1960 e 1970, e que foram de fundamental relevância no reconhecimento e configuração dos chamados direitos ou interesses metaindividuais, conclusões que acarretaram forte influência nos estudos dos juristas brasileiros, que, cientes da necessidade de se debruçarem em estudo comparado sobre o direito e experiência alienígenas, ali buscaram inspirações para a construção de variada legislação tendente à tutela dos direitos daquela natureza.

A comparação dos direitos, nas palavras de René David, prática tão antiga quanto a própria ciência do direito, mostra-se de extrema utilidade nas investigações históricas e filosóficas sobre o direito, no estabelecimento de um melhor regime nas relações de direito internacional e no conhecimento e aperfeiçoamento do direito nacional. O direito comparado é ferramenta importante para o legislador no aperfeiçoamento de novas leis aptas a modificarem, de forma mais ou menos intensa, a realidade da sociedade, já que fornece experiências acontecidas em países outros e fomenta a atividade legiferante e a renovação da própria ciência do direito.24

23

Segundo Dinamarco, um dos grandes serviços prestados pelos processualistas modernos foi a afirmação do comprometimento axiológico das instituições processuais (DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 40-41).

24

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Ada Pellegrini Grinover logo reconheceu a importância dos estudos da doutrina italiana no delineamento dos chamados direitos metaindividuais e escreveu que:

O estudo dos interesses coletivos ou difusos surgiu e floresceu na Itália nos anos 70. Denti, Cappelletti, Proto Pisani, Vigoriti, Trocker anteciparam o Congresso de Pavia de 1974, que discutiu seus aspectos fundamentais, destacando com precisão as características que os distinguem: indeterminados pela titularidade, indivisíveis com relação ao objeto, colocados a meio caminho entre os interesses públicos e os privados, próprios de uma sociedade de massa e resultado de conflitos de massa, carregados de relevância política e capazes de transformar conceitos jurídicos estratificados, como a responsabilidade civil pelos danos causados no lugar da responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos, como a legitimação, a coisa julgada, os poderes e a responsabilidade do juiz e do Ministério Público, o próprio sentido da jurisdição, da ação, do processo.25

Evento de indiscutível importância no reconhecimento e configuração dos direitos e interesses coletivos em sentido amplo e na necessidade de sua tutela jurisdicional foi, pois, o promovido pela Facoltà di Giurisprudenza dell´Università di Pavia e pela Associazione Nazionale “Italia Nostra”,em Pavia, nos dias 11 e 12 de junho de 1974, sobre o tema Le azioni a tutela di interessi collettivi, do qual participaram importantes juristas italianos, tais como Vittorio Denti, Massimo Severo Giannini, Stefano Rodotà, Franco Bricola, Mauro Cappelletti, Giorgio Costantino, Andrea Proto Pisani, Alessandro Pizzorusso, Federico Carpi e Michele Taruffo.

Em estudo a respeito das ações coletivas no direito comparado e nacional, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes salienta que a contribuição italiana para a configuração dos interesses coletivos em sentido amplo deriva menos do seu aporte legislativo e jurisprudencial do que do brilhantismo de seus juristas.

De todo modo, aponta uma decisão proferida pelo Conselho de Estado, em 09 de março de 1973, como fator que impulsionou e incentivou o debate a respeito do tema e a

25

(34)

realização do evento acima mencionado, em 1974, bem como o realizado em Salermo, em 1975.26

Vittorio Denti, em seu Relazione Introduttiva, ressalta a importância da decisão acima referida, na qual a Associazione “Italia Nostra”,uma das promotoras da convenção de Pavia, “[...] è riuscita a far breccia nel munito bastione della giurisprudenza del Consiglio di Stato, vendendosi riconosciuta la legittimazione ad agire per la tutela di interesse ambientali, con una decisione destinata sicuramente a costituire una etappa fondamentale nella evoluzione della tutela degli interessi legitimi”.27

Essa decisão do Conselho de Estado, segundo Vittorio Denti, causou surpresa, porque contrariou o entendimento que então predominava e reconheceu a legitimidade da

Associazione “Italia Nostra” para impugnar uma licença administrativa de construção de uma estrada, abrindo uma notável perspectiva de análise dos interesses objetos dessa tutela.28

É de se ressaltar, então, as contribuições apresentadas pela doutrina italiana, importantes notadamente porque produzidas em época em que os conceitos relativos ao tema interesses ou direitos coletivos e difusos nem sequer estavam concebidos e definidos. Aliás, nem sequer havia definição precisa e uniforme a respeito do que seriam interesses difusos e interesses coletivos, expressões muitas vezes usadas como sinônimas.29 Como

26

CASTRO MENDES, Aluisio Gonçalves de. Ações Coletivas no Direito Comparado e Nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 98-100. O congresso de Salermo resultou na obra La tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato, con particolare riguardo alla protezione dell’ambiente e dei consumatori, III congresso nazionale dell’Associazione Italiana di Diritto Comparato, Università degli Studi di Salerno, 22-25 maggio 1975.

27

DENTI, Vittorio. Relazione Introduttiva. Le Azioni a Tutela di Interesse Collettivi. (Atti del Convegno di Studio, Pavia, 11-12 giugno 1974). Padova: Cedam, 1976, p. 03.

28

DENTI, Vittorio. Relazione Introduttiva. Le Azioni a Tutela di Interesse Collettivi. (Atti del Convegno di Studio, Pavia, 11-12 giugno 1974). Padova: Cedam, 1976, p. 03.

29

(35)

dito acima, essas contribuições influenciaram e inspiraram os estudos dos juristas brasileiros.

Mauro Cappelletti exerceu papel fundamental na convenção mencionada.

Destacou, em sua intervenção, logo de início, a insuficiência da tradicional dicotomia entre direito público e direito privado ante a complexa realidade da atual sociedade de massa, em que se verificam violações a direitos e interesses pertencentes não apenas a um indivíduo, mas sim a um grupo, categoria ou classe de pessoas, e que não podem ser adequadamente protegidos pelo indivíduo, fazendo surgir um novo tipo de

società intermedie.

Un punto preliminare che mi sembra emergere chiaramente dalle prime relazioni e interventi, ha portato (o, meglio, riportato) alla luce la chiara insufficienza della tradizionale dicotomia pubblico-privato. É una dicotomia superata, superata dalla realtà (anche se, purtroppo, non ancora superata da tutta la dottrina e la giurisprudenza italiane). La realtà nella quale viviamo è quella di una società di produzione di massa, di consumo di massa, di scambi di massa, di turismo di massa, di conflitti o conflittualità di massa (in matéria di lavoro, di rapporti fra razze, religioni, ecc.), per cui anche le violazioni contro le quali la “giustizia” è intensa a dare protezione, sono evidentemente non soltanto violazioni di carattere individuale ma spesso anche di carattere collettivo, che coinvolgono e colpiscono categoria, classi, collettività, sono insomma “violazioni di massa”.30

Mostrou, ainda, que os instrumentos processuais clássicos voltados para a resolução de lides individuais precisavam se adequar a essa nova realidade (“É qui che i vecchi strumenti di rappresentanza nel processo del vecchio tipo di interessi, nettamente

spesso utilizzando fra l’uma e l’altra categoria uma semplice disgiuntiva, a significare la piena equivalenza fra i due aggettivi” (CARRATA, Antonio. Profili Processuali della Tutela degli Interessi Collettivi e Diffusi.

La Tutela Giurisdizionale degli Interessi colletttivi e diffusi, a cura di Lucio Lanfranchi. Torino, G. Giappichelli Editores. p. 84).

30

(36)

divisi ‘a taglio di coltello’, in privati o pubblici, si rivelano sempre piú insufficienti”) e identificou quatro problemas que dificultavam o acesso à justiça para a tutela dos interesses coletivos:

a) o problema do conceito tradicional e individualista da legitimidade para agir, já que, em regra, não se admite o uso do processo a quem não seja titular (ou que se afirme como titular) da relação deduzida em juízo, o qual precisa ser superado em razão do caráter metaindividual dos novos interesses e direitos, sendo necessária a elaboração de um novo conceito de legitimação fundado em uma relação ideológica entre a parte que representará a coletividade (parte ideológica ou ideological plaintiff) e a relação deduzida em juízo;

b) o problema do direito de defesa e do contraditório dos membros da coletividade não presentes em juízo, que deve ser transposto por meio do conceito de representante adequado do indivíduo ou entidade que defende em juízo o interesse coletivo;

c) o problema da extensão da coisa julgada às partes ausentes, o qual deve ser resolvido também com base no conceito de representatividade adequada, espraiando os efeitos da sentença, seja ela favorável ou desfavorável, a todos que são adequadamente representados, posicionando-se, pois, de forma contrária a Vittorio Denti, defensor da adoção da técnica secundum eventum litis;

d) o problema da insuficiência de provimentos repressivos e ressarcitórios em pecúnia para a efetiva tutela dos interesses metaindividuais, havendo necessidade de provimentos inibitórios e mandamentais, de caráter preventivo e com sanções fortes, até de natureza penal, para o caso de inobservância.31

31

(37)

Também não há como se deixar de mencionar os estudos de Vincenzo Vigoriti, que resultaram na publicação da obra denominada Interessi collettivi e processo: la legitimazione ad agire,em 1979. O autor procurou definir interesse coletivo e o diferenciar de interesse difuso, tendo aquele como interesses diretos, com harmonia de vontades e iniciativa, para a persecução do escopo comum, e este caracterizado por um estado mais fluido de agregação de interesses individuais. Também apontou para a insuficiência dos tradicionais critérios de legitimidade quando se cuida de tutela coletiva e procurou atribuí-la a todos os tituatribuí-lares de interesses que estivessem confluindo para o coletivo (como o caso do art. 2.377 do Código Civil italiano, no qual associados podem pleitear a impugnação de uma deliberação da assembléia), ou a alguns legitimados titulares de interesses coletivamente reunidos (v.g., sindicatos, cf. art. 28 do Estatuto dos Trabalhadores), ou a órgãos públicos (dentre os quais, excluiu o Ministério Público, por entender que a atuação do Estado deve ser reservada para casos indispensáveis e por não possuir o parquet, segundo experiência prática de sua atuação no processo civil, disposição para o exercício dessas novas funções).32

Os doutrinadores italianos bem souberam apreender as modificações sociais e econômicas que se intensificaram com a formação das complexas sociedades de massa e empreenderam energia para a concepção de inovações jurídicas que se mostrassem aptas à tutela dos “novos” direitos na justiça civil.

Logo visualizaram que os institutos jurídicos tradicionalmente concebidos e desenhados para a resolução de litígios entre Caio e Tício mostravam-se obsoletos ou ineficazes quando empregados para a proteção dos direitos florescidos nas sociedades caracterizadas pela produção, troca e consumo de bens em larga escala.

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Não menos atentos a essa modificação sócio-econômica e à efervescente produção jurídico-intelectual, juristas brasileiros, como Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Waldemar Mariz de Oliveira, Nelson Nery Junior, Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Édis Milaré, José Carlos Barbosa Moreira e outros, importaram os ensinamentos estrangeiros, promoveram longos estudos e debates a respeito e arquitetaram um sistema jurídico de tutela coletiva que restou incorporado ao direito positivo pátrio, dotando-o de equipamentos jurídicos aptos à tutela de toda e qualquer espécie de interesse ou direito metaindividual.33

1.3 A influência do direito norte-americano

Cientes da importância do estudo comparado dos sistemas jurídicos de diversos países, a doutrina e o legislador brasileiros buscaram inspiração também no direito norte-americano para a configuração de um modelo apto à defesa dos direitos transindividuais, notadamente no que tange à categoria dos direitos individuais homogêneos.

As class actions previstas na Federal Rules of Civil Procedure nº 23, de 1966, foram, indubitavelmente, a maior inspiração para a criação e previsão legal da ação vocacionada à proteção dos direitos individuais homogêneos.34

33

A respeito, conferir GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Das origens ao futuro da Lei de Ação Civil Pública: o desafio de garantir acesso à justiça com efetividade. A Ação Civil Pública após 20 anos: efetividade e desafios. Coord. Édis Milaré. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 17-32.

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Mas se pode dizer, sem exagero, que não apenas o legislador consumerista encontrou inspiração para inovar o sistema jurídico com a ação de classe brasileira para a defesa dos direitos individuais homogêneos35, como também o legislador pátrio de 1985 apoiou-se na experiência do direito norte-americano para editar a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e criar mecanismos processuais para a defesa de interesses difusos e coletivos em sentido estrito, caracterizados pela indivisibilidade de seu objeto.36

É justamente o que se extrai da justificativa que acompanhou o Projeto de Lei nº 3.034, de 1984 (denominado projeto Flávio Bierrenbach), resultante dos trabalhos realizados por Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, que, embora não tenha sido convertido em lei, serviu de base para a elaboração do anteprojeto de lei elaborado por integrantes do Ministério Público do Estado de São Paulo, que, por sua vez, serviu de base ao Projeto de Lei do Executivo (que recebeu o nº 4.984/85, na Câmara dos Deputados e o nº 20/85, no Senado Federal), convertido na Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985:

Buscaram-se na experiência estrangeira alguns parâmetros para a legitimação das associações às ações cíveis: assim se fez com o conceito de “representatividade adequada” das “class actions” do direito norte-americano, atribuindo uma certa dose de discricionariedade ao juiz (Federal Rules of Civil Procedure de 1966, nº 23), mas fixando na

35

Não se desconhece que a primeira previsão de uma ação de classe no direito brasileiro ocorreu na Lei nº 7.913, de 7 de dezembro de 1989, que dispõe sobre a ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários e prevê em seu art. 1º que, sem prejuízo da ação de indenização do prejudicado, o Ministério Público, de ofício ou por solicitação da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, adotará as medidas judiciais necessárias para evitar prejuízos ou obter ressarcimento de danos causados aos titulares de valores mobiliários e aos investidores do mercado. Todavia, foi a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, quem consagrou a possibilidade de defesa em juízo de todo e qualquer interesse ou direito individual homogêneo e o definiu como aqueles de origem comum marcados pelo traço da homogeneidade (cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do Anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 793). Sérgio Shimura aponta a Lei nº 6.024/74 (arts. 45 e 46), que trata de intervenção e liquidação extrajudicial de instituições financeiras, como o primeiro diploma legal a trazer uma espécie de ação civil coletiva de responsabilidade por danos individuais (SHIMURA, Sérgio. Tutela Coletiva e sua efetividade. São Paulo: Método, 2006. p. 31).

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disciplina legislativa as condições para avaliá-las. Desse modo, acompanhando o modelo francês da Lei Royer, de 27-12-1973, a seriedade das associações é medida por sua existência jurídica há pelo menos seis meses e por seus objetivos institucionais (arts. 45 e 46 da Lei Royer, c/c Decreto de 17-5-1974), estendendo-se, ainda, a legitimação às pessoas jurídicas de direito público e a suas emanações. Mas foi na lei brasileira da ação popular (Lei nº 4.717, de 29-6-1965) que se buscou inspiração para uma série de controles contra os riscos decorrentes de abusos [...]”37

Na exposição de motivos do Projeto de Lei do Executivo também se encontra o reconhecimento da influência do direito norte-americano na criação da ação civil pública (ou ação coletiva):

[...] o anteprojeto tomou em consideração a experiência do direito norte-americano, que na Regra nº 23 da “Federal Rules of Civil Procedure”, conferiu legitimação às associações com representatividade para defenderem, em juízo, os interesses difusos. As “class actions” têm dado excelentes resultados nos Estados Unidos, motivo pelo qual se entendeu deva ser aplicada a experiência no Brasil.38

Buscaremos, então, abordar, ainda que de forma bastante sucinta e sem maiores pretensões, o acervo norte-americano destinado à tutela dos direitos coletivos em sentido amplo para, após, centrarmos a atenção nas class actions for damages, fonte maior da origem da nossa ação de classe, i.e.,da ação destinada à defesa dos interesses ou direitos individuais homogêneos, ressaltando as semelhanças e as diferenças entre o sistema alienígena e o pátrio.

A origem da tutela coletiva no sistema de direito denominado Common Law39 é apontada pela maioria dos autores no Bill of Peace do século XVII. Este era uma

37

Justificação do Projeto de Lei nº 3.034, de 1984 (do Sr. Flávio Bierrenbach), MILARÉ, Edis (Coord.).

Ação Civil Pública – Lei 7.347/85 – Reminiscências e Reflexões após dez anos de aplicação. São Paulo: RT, 1995. p. 469.

38

Exposição de Motivos nº 0047, de 4 de fevereiro de 1985, do Ministério da Justiça, in MILARÉ, Edis (Coord.), Ação Civil Pública – Lei 7.347/85 – Reminiscências e Reflexões após dez anos de aplicação. São Paulo: RT, 1995. p. 487.

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Referências

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