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DIREITO CONSTITUCIONAL. Sobre a temática dos direitos fundamentais, analise as proposições a seguir:

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Academic year: 2022

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DIREITO CONSTITUCIONAL 01 – QUESTÃO:

Sobre a temática dos direitos fundamentais, analise as proposições a seguir:

I - A dimensão subjetiva dos direitos fundamentais importa na faculdade de impor uma atua- ção negativa ou positiva aos titulares do poder público.

II - A dimensão subjetiva dos referidos direitos possui a chamada “efi cácia irradiante”, de forma que infl uencia todo o ordenamento jurídico, servindo de esteio para a atuação de to- dos os órgãos estatais.

III - A dimensão objetiva dos direitos fundamentais é típica do constitucionalismo clássico.

IV - A dimensão objetiva vai além do “reverso da medalha” da dimensão subjetiva, represen- tando um “reforço de juridicidade” das normas de direitos fundamentais.

Assinale a alternativa que contém apenas proposições corretas:

a) I e IV.

b) I e II.

c) II e III.

d) I, III e IV.

e) II e IV.

- RESPOSTA: Alternativa A.

- COMENTÁRIOS:

Item I: CORRETO. Gilmar Mendes trabalha os direitos fundamentais como, a um só tempo da seguinte forma:

1. Dimensão subjetiva (direitos Subjetivos)

2. Dimensão Objetiva (elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva) Assim, segundo a dimensão subjetiva, os direitos fundamentais outorgam a seus titulares possibilidades jurídicas de impor interesses pessoais em face dos órgãos estatais obrigados.

Já a dimensão objetiva, os direitos fundamentais são considerados a base do orde- namento jurídico de um Estado Democrático de Direito, e vai além das garantias do indivíduo frente ao Estado (dimensão subjetiva) para colocar os direitos fundamentais como “norte” de

“efi cácia irradiante” que fundamenta todo o ordenamento jurídico.

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A efi cácia irradiante dos direitos fundamentais consiste na garantia de que todo di- reito pátrio seja coberto pelo manto da fundamentabilidade de um direito fundamental, ou seja, os direitos fundamentais serão usados como diretrizes na interpretação e aplicação de to- das as normas do ordenamento (haverá uma fi ltragem de todas as normas e direitos, dando-se uma interpretação conforme os direitos fundamentais nos moldes da interpretação conforme a constituição). Como a base do ordenamento, então, seriam um “vetor” a ser seguido pelos poderes públicos e particulares para interpretação e aplicação de normas constitucionais e infraconstitucionais.

Ressalta-se que a dimensão objetiva é recente no Direito Constitucional, sendo típi- ca do Constitucionalismo Social, onde as constituições democráticas-sociais se consubstanciam num sistema de valores explicitados pelos direitos fundamentais.

Item II: Trata-se, na verdade, da dimensão objetiva, pois, a efi cácia irradiante dos direitos fundamentais é compreendida como diretriz para interpretação e aplicação de normas constitucionais e infraconstitucionais.

É importante compreender que há uma distinção clara entre a dimensão subjetiva e a dimensão objetiva, conforme apontado no item anterior.

Item III:Constitucionalismo liberal ou clássico poder ser melhor compreendido atra- vés do constitucionalismo norte-americano (limitação do poder político advindo de uma cons- tituição escrita. A constituição norte-americana de 1787 caracteriza-se por ser extremamente concisa e sintética) e o constitucionalismo Frances (limitação do poder do soberano por meio de uma constituição escrita. A Constituição Francesa de 1791, ao contrário da constituição norte-a- mericana, é era prolixa ou analítica.

Item IV: CORRETO. Em razão das características acima descritas, a dimensão obje- tiva, indo além das funções subjetivas tradicionais, não é apenas o “reverso da medalha” da di- mensão subjetiva, se apresentando como verdadeiro “reforço de juridicidade” das normas de direitos fundamentais, bem como da sistemática de concretização e densifi cação dessas normas.

- GABARITO DA QUESTÃO: A.

02 – QUESTÃO

Sobre a organização do Estado e a repartição de competências, assinale a alternativa corre- ta:

a) A CF/88 foi delineada à luz de um federalismo dual, uma vez que os entes federados com- partilham competências (competências comuns e concorrentes) visando o desenvolvimento e a integração nacional.

b) A competência para editar normas gerais sobre licitações e contratos é da União; entre- tanto, na eventual omissão da União em editar normas gerais, os Estados podem exercer sua competência legislativa plena sobre essas matérias.

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c) A fi xação de horário bancário, para atendimento ao público, é da competência do Municí- pio.

d) Em se tratando de competência legislativa concorrente, caso a União não edite normas gerais sobre determinado assunto, os Estados e o Distrito Federal poderão exercer compe- tência legislativa plena, também chamada de competência suplementar supletiva.

e) Federalismo assimétrico é aquele que visa à divisão de competências e receitas de forma paritária.

- RESPOSTA: Alternativa D.

- COMENTÁRIOS:

Alternativa A: Quanto à repartição de competências, o federalismo pode ser:

1. Federalismo dual (clássico); ou 2. Federalismo de cooperação.

O federalismo dual caracteriza-se por uma repartição horizontal de competência entre os entes federados, e portanto, cada ente terá suas competências defi nidas de forma enumerada e específi ca.

O federalismo cooperativo, por sua vez, fruto do Estado Social e do constitucio- nalismo social, caracteriza-se pela busca de colaboração recíproca entre os entes, havendo repartição horizontal e vertical de competências (ou seja, mais de um ente terá competência sobre uma mesma matéria).

A CF/88 adota o federalismo cooperativo, no qual os entes têm competências pri- vativas enumeradas (repartição horizontal de competências), mas também compartilham com- petências (como nas hipóteses de competência comum e concorrente – repartição vertical de competências).

A alternativa A, portanto, está incorreta.

Alternativa B: A CF/88 elencou no art. 22 as matérias que são de competência priva- tiva da União, e no art. 24 listou as matérias de competência concorrente entre a União, Estados e DF.

1. À União compete as matérias de interesse geral e nacional (art. 21);

2. Aos Estados-membros compete os temas de interesse regional (art. 25, §1º);

3. Aos Municípios competem os assuntos de interesse local (inciso I, do art. 30);

4. Ao Distrito Federal compete a temática de interesse regional e local (art. 32, §1º).

• Competência Privativa:

• Competência Concorrente:

• Competência Suplementar:

• Competência residual:

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Na competência concorrente, a União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. Entre- tanto, especifi camente com relação às normas gerais sobre licitações e contratos, a CF houve por bem trazê-la no art. 22, ou seja, como matéria de competência privativa da União.

Isso acontece porque, se esta fosse matéria de competência concorrente, e inexistisse lei federal sobre essas normas gerais, os Estados poderiam exercer a competência legislativa ple- na. Entretanto, como a matéria veio disciplinada no art. 22 da CF/88, ou seja, como competência privativa da União, ainda que inexista lei federal sobre a matéria, os Estados não poderão exercer a competência legislativa plena.

A alternativa B, portanto, está incorreta.

Alternativa C: Para compreender melhor precisamos esclarecer o seguinte:

1. A Súmula 19, do STJ dispõe sobre a fi xação de horário bancário para atendimento ao público, determinando expressamente que a competência é da União, por conta do conteúdo vinculado ao sistema fi nanceiro.

2. Por outro lado, os Municípios podem legislar sobre medidas que proporcionem se- gurança, conforto e rapidez aos usuários de serviços bancários, como por exemplo, permanência e circulação dentro da instituição fi nanceira, organização de fi la e atendimento, portas eletrôni- cas, câmera de monitoramento interno etc.

3. Portanto, NÃO CONFUNDIR a Sumula 19, do STJ (horário bancário vinculado ao sis- tema fi nanceiro) e o disposto na súmula 645 do STF, no qual trata da fi xação de horário de fun- cionamento de estabelecimentos comerciais e da competência do Município, pois, nestes casos têm-se interesse local.

A alternativa C, portanto, está incorreta.

Alternativa D: Em se tratando de competência legislativa concorrente, caso a União não edite normas gerais sobre determinado assunto, os Estados e o Distrito Federal poderão exer- cer competência legislativa plena, também chamada de competência suplementar supletiva.

As competências descritas no art. 24 da CF/88 são concorrentes. Nesse caso, cabe à União editar normas gerais, e os Estados e o DF deverão suplementar essas normas gerais (de forma a complementá-las) para atender aos seus interesses regionais.

Assim, os Estados e o DF estarão exercendo a competência suplementar complemen- tar. Entretanto, pode acontecer de a União não editar as normas gerais, e nesse caso, conforme o próprio art. 24, parág. 3 da CF/88, caberá aos Estados e DF exercerem a competência legislativa plena, editando inclusive a norma geral sobre o tema que terá validade apenas no âmbito do res- pectivo Estado ou DF.

Nesse caso, a maior parte da doutrina intitula de competência suplementar supletiva.

A alternativa D, portanto, está correta.

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Alternativa E: Quanto ao equacionamento das desigualdades, o federalismo poderá ser simétrico ou assimétrico.

O federalismo simétrico visa à divisão de competências e receitas de forma pari- tária, pois há uma homogeneidade de cultura e de desenvolvimento.

O federalismo assimétrico, por sua vez, parte do pressuposto da existência de exa- cerbadas desigualdades regionais (sejam socioeconômicas, políticas, culturais ou outras), en- tre os entes e busca reverter essas desigualdades por meio do tratamento diferenciado entre as regiões.

Em que pese alguns autores entendam que o federalismo brasileiro é assimétrico, em razão das diferenças regionais e econômicas existentes entre os entes federados, outros autores entendem que o federalismo brasileiro é simétrico, uma vez que é marcado pela igualitária distri- buição de competências e de atribuições entre os entes que estão na mesma estrutura.

- GABARITO DA QUESTÃO: D.

03 – QUESTÃO:

Assinale a alternativa incorreta acerca da teoria da constituição:

a) A Constituição material, também chamada de real, pode ser conceituada como “o modo de ser” de uma comunidade, sociedade ou Estado, sendo uma análise de perspectiva socio- lógica.

b) O constitucionalismo formal surge com a necessidade de se tornar expresso o “modo de ser” daquela sociedade, num documento escrito, sendo evidenciado no constitucionalismo americano e francês.

c) Os grandes objetivos do constitucionalismo moderno, originado na Inglaterra (Revolução Gloriosa de 1688), são a limitação do poder com a necessária organização do Estado e a con- secução de direitos e garantias fundamentais.

d) A constituição formal é fruto do constituinte originário que a produz, inserindo matérias que considera fundamentais para a constituição de um Estado, apesar de, com o passar dos anos, se verifi car a inclusão de temas não fundamentais.

e) A constituição material, com o advento da constituição formal, não encontra guarida, sen- do atualmente rechaçada pela doutrina.

- RESPOSTA: Alternativa E.

- COMENTÁRIOS:

A Constituição Material pode ser defi nida, segundo Bernardo Gonçalves, como o

“modo de ser” de uma comunidade, sociedade ou Estado. Sendo uma perspectiva eminentemen- te sociológica, pode-se concluir que todos os países possuíam em todos os momentos da história

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Constituições reais e efetivas. Referidas constituições fazem a junção da identidade, da organiza- ção social e especialização e os valores subjacentes naquele meio social.

No entanto, na medida em que apenas demonstram a reprodução social de diferentes sociedades constituídas, no decorrer dos séculos, com suas peculiaridades e fatores de poder, não deixam de ser apenas um conceito sociológico, não servindo de base para uma “construção”

de novas comunidades.

Neste contexto, apesar de a chamada “constituição formal” surgir apenas com o cons- titucionalismo francês e americano, não se ignora a contribuição dada pelo Constitucionalismo britânico, consolidado no século XVII com a Revolução Gloriosa de 1688, onde se passou a ter uma constituição material como efetivamente jurídica, nos moldes modernos (constitucionalis- mo moderno). A partir do constitucionalismo inglês, a constituição material passou a ser enten- dida como o conjunto de normas juridicamente instituidoras de uma comunidade (tipicamente constitutivas do Estado e da Sociedade).

O constitucionalismo moderno inglês trouxe o chamado “conceito ocidental de Cons- tituição”, tendo como objetivos principais: a) a limitação do poder, com a necessária organização e estruturação do Estado; b) o reconhecimento de direitos e garantias fundamentais. Assim, con- clui-se que os temas centrais do constitucionalismo se relacionam com a fundação e legitimação do poder político (em contraponto a um poder absoluto) e a constitucionalização das liberdades individuais.

Já no século XVIII, advém um constitucionalismo fundado nas revoluções norte-ame- ricanas e francesas, o qual informa uma constituição como pacto fundador de um novo Estado, surgindo a era das constituições formalizadas em um documento escrito. A constituição passa a ser entendida como a “ordenação sistemática e racional da comunidade política plasmada em um documento escrito, no qual se fi xam os limites do poder político e declaram-se os direitos e liberdades fundamentais.

A constituição deixa de ser apenas “o modo de ser” da comunidade para se tornar “o ato constitutivo” fundante de uma nova comunidade. Esse modelo ideal de constituição iluminis- ta, no entanto, não abandona a constituição material. Isso porque, à medida em que abarca em seu documento escrito as matérias que entende fundamentais, incorpora as matérias constituti- vas do Estado e da Sociedade, ou seja, a Constituição Material. Ou seja, a constituição material acaba sendo abarcada pela constituição formal produzida pelo movimento constitucionalista de então.

Ressalta-se que, com o passar do tempo, houve um inchaço da constituição formal para incluir assuntos não fundamentais, em razão de sua elaboração envolver jogos de poder e grupos de interesse. Assim, surgem normas formalmente constitucionais, mas não materialmen- te constitucionais. Por exemplo, o art. 242, §2, CF88, sobre o Colégio Pedro II.

Por fi m, observa-se que, posteriormente, no famoso julgamento norte-americano Marbury x Madison, a constituição formal foi dotada de supralegalidade, ao se perceber que a formalidade tipicamente constitucional somente é observada quando a constituição é dotada de supremacia em relação a todo o restante do ordenamento, lembrando que o processo de modi-

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fi cação da constituição somente se daria pelos meios nela previstos, sendo mais rigorosos que o procedimento comum.

- GABARITO DA QUESTÃO: E.

04 - QUESTÃO

Acerca do Conceito e Classifi cação das Constituições, assinale a alternativa incorreta:

a) A constituição simbólica, segundo Marcelo Neves, tem lugar no debate entre norma e rea- lidade constitucional, revelando um aspecto negativo, consistente no défi cit de concretiza- ção jurídico-normativa.

b) O constitucionalismo transnacional, ou transconstitucionalismo, consiste na possibilida- de de criação de apenas uma constituição para vários países.

c) O transconstitucionalismo consiste no entrelaçamento de ordens jurídicas diversas (de mesma espécie ou de espécies diferentes) em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional.

d) A Constituição Dirigente, segundo Gomes Canotilho, amplia os espaços nos quais o Poder Público passa a interferir de modo ativo na sociedade, fornecendo prestações exigidas pelas demandas sociais.

e) A Constituição fi xa ou silenciosa é aquela que só pode ser modifi cada pelo mesmo poder que a criou, ou seja, pelo poder constituinte originário.

- RESPOSTA: Alternativa B.

- COMENTÁRIOS:

Alternativa A: Inicialmente, cumpre esclarecer o que signifi ca legislação simbólica.

Dotada de alto grau de inefi cácia jurídica e de falta de vigência social, a legislação simbólica é aquela em que há uma hipertrofi a da função político-simbólica em detrimento da força normati- vo-jurídica. Marcelo Neves elenca uma tipologia de legislações simbólicas:

1) fórmula de compromisso dilatório: a legislação surge em circunstâncias políticas nas quais as partes envolvidas aprovam uma lei que sabidamente não resolveria o confl ito. Com isso, protela-se a resolução do problema;

2) confi rmação dos valores sociais de um grupo: um grupo quer deixar claro que seus valores são mais relevantes que os valores de um outro grupo;

3) legislação-álibi: o Estado age para acalmar (em situações, por exemplo, de como- ção pública), buscando demonstrar a sua capacidade de solucionar os problemas so- ciais. Entretanto, essa legislação não tem signifi cado prático relevante.

A Constituição simbólica, portanto, tem lugar no debate entre norma e realidade constitucional. A Constituição simbólica revela um aspecto negativo, que consiste no défi cit de concretização jurídico-normativa. O risco é que esta constituição crie um simulacro da realidade, servindo para encobrir problemas sociais.

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A alternativa A, portanto, está correta, e não deve ser assinalada.

Alternativa B: Transconstitucionalismo consiste no entrelaçamento de ordens ju- rídicas diversas (estatais, transnacionais, internacionais e até mesmo supranacionais) em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Confi gura transconstitucionalismo, portanto, o fato de ordens jurídicas diferenciadas enfrentarem concomitantemente as mesmas questões de natureza constitucional. O transconstitucionalismo pode ocorrer entre ordens jurídicas de mes- ma espécie ou de espécies diferentes, ou mesmo entre uma pluralidade de ordens jurídicas que podem estar envolvidas simultaneamente na solução de um caso.

São exemplos do transconstitucionalismo: a colisão existente entre o art. 7 da Con- venção Americana de Direitos Humanos e o art. 5, LXVII da CF/88 (a convenção proíbe a prisão do depositário infi el e a CF/88 permite a prisão civil do mesmo); e a recepção ou não da Lei da Anistia.

O STF decidiu, em 29.04.2010, que a Lei da Anistia é compatível com a CF/88 e a anistia por ela concedida foi ampla e geral, alcançando os crimes de qualquer natureza praticados pelos agentes de repressão no período compreendido entre 02.09.1961 e 15.08.1979. Acontece que, em 14.12.2010, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil, a Corte Interamericana de Direitos Hu- manos afi rmou que a interpretação da Lei da Anistia exarada pelo Brasil não pode continuar a ser um obstáculo para a investigação dos fatos e punição dos responsáveis por torturas realizadas durante o regime militar. A CIDH analisou a compatibilidade da Lei da Anistia com as obrigações internacionais assumidas pelo Brasil, à luz da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. A Corte concluiu que as disposições da Lei de Anistia (recepcionada pelo STF) que impedem a in- vestigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana e carecem de efeitos jurídicos. Portanto, a mesma não pode ser óbice para a investiga- ção dos fatos do caso em questão. Resta-nos aguardar a resolução da questão com a prevalência do posicionamento do STF ou da CIDH.

Essa é, inclusive, uma questão central do transconstitucionalismo: QUAL ORDEM JU- RÍDICA DEVE PREVALECER? Segundo Marcelo Neves, não é possível uma imposição unilateral, de- vendo existir um “diálogo constitucional”. Isso mostra a necessidade de que ordens jurídicas di- versas, com pontos de partida diversos, dialoguem sobre questões constitucionais comuns, que afetam ao mesmo tempo ambas as ordens. Portanto, a proposta não é da primazia de uma ordem ou jurisdição sobre a outra, mas sim a construção de uma racionalidade transversal, que permite um diálogo construtivo entre as ordens jurídicas.

OBS.: NÃO CONFUNDIR COM CONSTITUCIONALISMO TRANSNACIONAL, que consiste na possibilidade de criação de apenas uma Constituição para vários países; se aproxima do que acontece na União Europeia, que tem normas em comum, mas não chega a ser uma Constituição comum a todos os países que a integram.

A alternativa B, portanto, está incorreta, e deve ser assinalada.

Alternativa C: Como explicado no item anterior, o transconstitucionalismo consiste no entrelaçamento de ordens jurídicas diversas (estatais, transnacionais, internacionais e até mesmo supranacionais) em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional, podendo ocorrer entre ordens jurídicas de mesma espécie ou de espécies diferentes.

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A alternativa C, portanto, está correta, e não deve ser assinalada.

Alternativa D: A Constituição dirigente tem viés de futuro. É uma Constituição típica de Estado Social e de seu pano de fundo paradigmático, pois nesse momento iniciou-se uma dis- cussão no sentido de que a Constituição também deveria passar por uma reestruturação, passan- do a assumir uma função dirigente, ampliando consideravelmente os espaços nos quais o Poder Público passava a interferir de modo ativo na sociedade, fornecendo prestações exigidas pelas demandas sociais que clamavam por justiça social. Constituições dirigentes são planifi cadoras e visam a predefi nir uma pauta de vida para a sociedade e estabelecer uma ordem concreta de valores para o Estado e para a Sociedade. Ou seja, estabelecem metas, programas de ação e ob- jetivos para serem cumpridos pelo Estado e também pela sociedade. São marcadas por normas programáticas.

A alternativa D, portanto, está correta, e não deve ser assinalada.

Alternativa E: De fato, a Constituição fi xa ou silenciosa é aquela que só pode ser mo- difi cada pelo mesmo poder que a criou, ou seja, pelo poder constituinte originário. É assim deno- minada porque não prevê procedimento especial para sua modifi cação.

- GABARITO DA QUESTÃO: B.

05 – QUESTÃO:

Assinale a proposição incorreta acerca do princípio republicano:

a) Fixa o sistema de governo, estabelecendo a relação entre governantes e governados, sen- do cláusula pétrea prevista no texto da Constituição Federal.

b) O povo possui poder soberano, sendo titular do poder político, exercido direta ou indire- tamente.

c) Tem por base a igualdade formal entre as pessoas, de modo que o poder político será exer- cido eletivamente, por mandato representativo (eletividade) e temporário (temporarieda- de).

d) Os governantes são responsabilizados por seus atos, com sanções políticas, penais ou ci- vis, cabendo, então, a prestação de contas das suas condutas (responsabilidade).

e) Opõe-se ao regime monárquico, caracterizado pela vitaliciedade, hereditariedade e irres- ponsabilidade do governante.

- RESPOSTA: Alternativa A.

- COMENTÁRIOS:

Alternativa A: INCORRETA. O princípio republicano é responsável por fi xar a FORMA DE GOVERNO, estabelecendo a relação entre governantes e governados, de forma a se opor ao modelo monárquico. Ademais, a alternativa também está errada uma vez que, conforme o art. 34, VII, “a”, da CF, o princípio republicano autoriza a intervenção federal nos Estados, sendo, então,

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um princípio constitucional sensível. Porém, não é previsto expressamente no texto constitucio- nal como cláusula pétrea (art. 60, § 4º, da CF). Neste contexto, não se olvida que a doutrina vem entendendo que se trata de cláusula pétrea implícita, uma vez que a temporariedade do mandato se relaciona intimamente com o “voto direto, secreto, universal e periódico”, previsto como cláu- sula pétrea no art. 60, § 4º, II, da CF.

Atenção! Um macete para lembrar sobre as escolhas fundamentais de um Estado:

• FOrma de GOverno = REPÚBLICA → FOGO na REPÚBLICA.

• SIstema de GOverno = PRESIDENCIALISMO → SIGO o PRESIDENTE.

• Forma de Estado = FEDERAÇÃO.

Alternativa B: CORRETA. No princípio republicano, a res publica se caracteriza pelo fato do povo, em todo ou em parte, possuir o poder soberano. Nesta forma de governo, o povo é o titular do poder político, exercendo este direta ou indiretamente por meio de representantes.

Alternativa C: CORRETA. Um dos elementos da república é a igualdade formal entre as pessoas, pois não há tratamento estamental na sociedade, e a legislação não permite discrimi- nações, devendo todos receber o mesmo tratamento. Segundo Bernardo Gonçalves, os demais elementos caracterizadores da republica são: 1) forma de governo que se opõe ao modelo monár- quico, sendo o povo o titular do poder político; 2)eleição dos detentores do poder político para mandato temporário; 3)responsabilidade política do chefe de governo e/ou do Estado, cabendo a prestação de suas contas.

Alternativa D: CORRETA. Justifi cativa na alternativa C.

Alternativa E: CORRETA. O princípio republicano se opõe à monarquia. Esta forma de governo é marcada pela vitaliciedade, hereditariedade e irresponsabilidade do governante.

Ao contrário, a república se caracteriza pela temporariedade, eletividade e responsabilidade dos governantes.

- GABARITO DA QUESTÃO: A.

06 – QUESTÃO

Acerca do Controle de Constitucionalidade:

I – A sentença de inconstitucionalidade sem efeito ablativo reconhece a inconstitucionali- dade da norma, porém não a retira do ordenamento jurídico, com a justifi cativa de que sua ausência geraria mais danos do que a presença da lei inconstitucional.

II – As sentenças de apelo ou apelativas são aquelas em que há uma declaração de constitu- cionalidade de norma “ainda” constitucional ou inconstitucionalidade progressiva.

III – As sentenças de aviso sinalizam uma mudança na jurisprudência da Corte no futuro, mas tal mudança não surtirá efeitos para o caso sub judice.

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Assinale a alternativa correta:

a) Todos os itens estão corretos.

b) Apenas o item III está correto.

c) Apenas os itens I e II estão corretos.

d) Apenas os itens II e III estão corretos.

e) Apenas os itens I e III estão corretos.

- RESPOSTA: Alternativa A - COMENTÁRIOS:

No âmbito do Controle de Constitucionalidade, é possível que a Suprema Corte não se limite a declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei, proferindo as chamadas sentenças intermediárias. Estas, por sua vez, podem criar norma jurídica dotada de efeitos erga omnes (são as chamadas sentenças normativas) que se subdividem em sentenças aditi- vas e sentenças substitutivas.

O Ministro Gilmar Mendes prefere falar em decisões manipulativas, defi nindo-as como aquelas decisões nas quais o Tribunal modifi ca ou adita normas submetidas a sua apreciação, a fi m de que saiam do juízo constitucional com incidência normativa ou conteúdo distinto do origi- nal, mas concordante com a Constituição.

As decisões manipulativas de efeitos aditivos são aquelas nas quais a Corte declara in- constitucional certo dispositivo legal não pelo que ela expressa, mas pelo que omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência. As decisões manipulativas com efeitos substitutivos, por sua vez, são aquelas em que o juízo constitucional declara a inconstitucionalidade da parte em que a lei estabelece determinada disciplina ao invés de outra, substituindo a disciplina advinda do poder legislativo por outra, consentânea com o parâmetro constitucional.

As sentenças transitivas, por sua vez, são aquelas que buscam uma negociação com a supremacia da Constituição, relativizando-a. Isso acontece nas hipóteses em que, apesar de declarar a inconstitucionalidade da lei, a Corte busca uma maneira de evitar a retirada da lei ou ato normativo do ordenamento, ou pelo menos retardar essa imposição. Elas são divididas em:

sentenças de inconstitucionalidade sem efeito ablativo, sentenças de inconstitucionalidade com ablação diferida, sentenças de apelo ou apelativas e sentenças de aviso.

A sentença de inconstitucionalidade sem efeito ablativo reconhece a inconstitucio- nalidade da norma, porém não a retira do ordenamento jurídico, com a justifi cativa de que sua ausência geraria mais danos do que a presença da lei inconstitucional. Está presente, portanto, nos casos de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Esta espécie de decisão é geralmente aplicada nos casos de omissão parcial, em que o legislador acabou por conceber benefícios a um determinado grupo ou segmento e não a outro, lesando o princípio da igualdade.

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As sentenças de inconstitucionalidade com ablação diferida são aquelas em que o STF reconhece a modulação dos efeitos, nos termos do art. 27 da Lei 9868. Já nas sentenças de apelo ou apelativas, o órgão jurisdicional limita-se a reconhecer a constitucionalidade da norma, advertindo o legislador de que serão necessárias mudanças nas normas legisladas para que, no futuro, não advenha uma inconstitucionalidade. É um verdadeiro “apelo ao legislador”, para que o mesmo tome as providências necessárias para que a inconstitucionalidade não passe a existir, tornando-se inconstitucional a norma que, até então, é constitucional. São os casos de inconsti- tucionalidade progressiva.

As sentenças de aviso são aquelas que sinalizam uma mudança na jurisprudência da Corte no futuro, mas tal mudança não surtirá efeitos para o caso sub judice (prospective overru- ling).

- GABARITO DA QUESTÃO: A.

07 – QUESTÃO

Marque a alternativa correta:

a) O Presidente da República pode retirar de apreciação uma medida provisória já editada.

b) A rejeição da medida provisória, expressa ou tácita, opera com efeitos ex nunc.

c) A medida provisória não apreciada pelo Congresso Nacional podia, até a Emenda Consti- tucional nº 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de efi cácia de sessenta dias, manti- dos os efeitos da lei desde a primeira edição.

d) A matéria constante de medida provisória rejeitada somente poderá constituir objeto de nova medida provisória, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria abso- luta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.

e) Para a doutrina majoritária, as medidas provisórias são espécies normativas primárias, que inovam o ordenamento jurídico e vinculam condutas.

- RESPOSTA: Alternativa E - COMENTÁRIOS:

Alternativa A: O Presidente da República pode retirar de apreciação uma medida pro- visória já editada.

O STF diz claramente que o Presidente da República não pode retirar de apreciação uma medida provisória já editada e em vigor. O que o Presidente pode fazer é editar uma medida provisória ab-rogadora, ou seja, uma nova medida provisória com o objetivo de extirpar a MP que está em vigor.

Quando o Presidente edita a MP ab-rogadora, ela passa a ser analisada pelo Congres- so Nacional, fi cando a medida provisória anterior suspensa em razão do surgimento da MP ab- -rogadora.

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Se a MP ab-rogadora for aprovada, a medida provisória anterior será extirpada do or- denamento jurídico. Entretanto, se a MP ab-rogadora for rejeitada, a MP anterior, que estava sus- pensa em razão dos efeitos da MP ab-rogadora, volta a vigorar e será apreciada pelo Congresso.

A alternativa A, portanto, está incorreta.

Alternativa B: A rejeição da medida provisória, expressa ou tácita, opera com efeitos ex nunc.

Nos termos do art. 62, § 3º, da CF/88, a MP rejeitada, expressa ou tacitamente, perde a efi cácia desde a sua edição, operando efeitos ex tunc. Nesse caso, cabe ao Congresso Nacional regular, no prazo de 60 dias, por meio de decreto, as relações jurídicas ocorridas durante a vigên- cia da MP. Porém, se decorridos 60 dias sem que o Congresso Nacional tenha editado decreto legislativo, as relações jurídicas constituídas tendo como base a MP rejeitada conservar-se-ão por ela regidas.

Não confunda com os efeitos do antigo Decreto-lei, pois sua rejeição operava-se com efeitos ex nunc. Isso signifi ca que, pelo menos por um tempo, prevaleceria a vontade unilateral do Presidente da República.

A alternativa B, portanto, está incorreta.

Alternativa C: A medida provisória não apreciada pelo Congresso Nacional podia, até a Emenda Constitucional nº 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de efi cácia de sessenta dias, mantidos os efeitos da lei desde a primeira edição.

Cuidado com o teor da súmula vinculante 54:A medida provisória não apreciada pelo Congresso Nacional podia, até a Emenda Constitucional nº 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de efi cácia de trinta dias, mantidos os efeitos da lei desde a primeira edição.

Antes da EC nº 32/01, não havia nenhum dispositivo da CF/88 que tratasse acerca da possibilidade de reedição da medida provisória que estava prestes a perder sua efi cácia. Entre- tanto, mesmo não havendo previsão expressa, o STF entendeu que era possível a reedição da medida provisória, desde que isso ocorresse antes que ela perdesse a sua efi cácia. E, antes da EC nº 32/01, as MPs tinham prazo de efi cácia de 30 dias, e não de 60 dias, como é atualmente.

A alternativa C, portanto, está incorreta.

Alternativa D: A matéria constante de medida provisória rejeitada somente poderá constituir objeto de nova medida provisória, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.

Nos termos do art. 62, § 10, da CF/88, é vedada a reedição, na mesma sessão legislati- va, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua efi cácia por decurso de prazo.

NÃO CONFUNDA com o disposto no art. 67 da CF, que trata sobre projeto de lei:

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A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.

A alternativa D, portanto, está incorreta.

Alternativa E:Para a doutrina majoritária, as medidas provisórias são espécies nor- mativas primárias, que inovam o ordenamento jurídico e vinculam condutas.

Em que pese alguns doutrinadores, como José Afonso da Silva, entendam que a medi- da provisória não é uma verdadeira espécie normativa, pois inexiste processo legislativo para sua formação, uma vez que só após a edição pelo Presidente da República é que o Poder Legislativo é chamado para aprova-la, a doutrina majoritária entende que as Medidas Provisórias são sim espécies normativas primárias que, embora não sejam leis, entram no ordenamento jurídico com força de lei, inovam o ordenamento e vinculam condutas (ainda que sob condição resolutiva, qual seja, a aprovação pelo Poder Legislativo). É exatamente por ser ato normativo que é cabível ADI em relação à Medida Provisória.

A alternativa E, portanto, está correta.

- GABARITO DA QUESTÃO: E.

08 – QUESTÃO:

Segundo o art. 85 da CF/88, são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repú- blica que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

a) A existência da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

b) O livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Po- deres constitucionais das unidades da Federação.

c) O exercício dos direitos políticos, individuais e sociais.

d) A segurança externa do País.

e) O cumprimento das leis e das decisões judiciais.

- RESPOSTA: Alternativa E.

- COMENTÁRIOS:

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Re- pública que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

I - a existência da União;

II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Mi- nistério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Fede- ração;

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III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;

IV - a segurança interna do País;

V - a probidade na administração;

VI - a lei orçamentária;

VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais.

Parágrafo único. Esses crimes serão defi nidos em lei especial, que es- tabelecerá as normas de processo e julgamento.

Sobre o tema, não esquecer a Súmula Vinculante 46: “A defi nição dos crimes de res- ponsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União.”

- GABARITO DA QUESTÃO: E.

09 – QUESTÃO:

Em relação a quebra do sigilo bancário, assinale a proposição incorreta:

a) Pode ocorrer por ordem judicial ou das Comissões Parlamentares de Inquérito.

b) O Ministério Público pode requisitar diretamente a quebra do sigilo quando envolver erá- rio público.

c) Autoridades fi scais tributárias podem requisitar diretamente das instituições fi nanceiras informações bancárias dos contribuintes, não caracterizando quebra de sigilo, segundo o STF.

d) O TCU pode requisitar diretamente informações bancárias.

e) O Ministério Público pode solicitar dados sobre movimentações fi nanceiras ao COAF sem autorização judicial.

- RESPOSTA: Alternativa D.

- COMENTÁRIOS:

Alternativa A: CORRETA. O sigilo bancário realmente poderá ser quebrado tanto por ordem judicial quanto pelas CPI’s, inclusive aquelas criadas nas Assembleias Legislativas Esta- duais, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal. Vejamos.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer na- tureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à se- gurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações te- legráfi cas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fi ns de investigação criminal ou instrução processual penal;

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Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanen- tes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previs- tas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

§ 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previs- tos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamen- te, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apu- ração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

EMENTA: AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. QUE- BRA DE SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS DETERMINADA POR COMIS- SÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO DE ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA.

RECUSA DE SEU CUMPRIMENTO PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL.

LEI COMPLEMENTAR 105/2001. Potencial confl ito federativo (cf. ACO 730-QO). Federação. Inteligência. Observância obrigatória, pelos estados-membros, de aspectos fundamentais decorrentes do prin- cípio da separação de poderes previsto na Constituição federal de 1988. Função fi scalizadora exercida pelo Poder Legislativo. Mecanis- mo essencial do sistema de checks-and-counterchecks adotado pela Constituição federal de 1988. Vedação da utilização desse mecanis- mo de controle pelos órgãos legislativos dos estados-membros. Im- possibilidade. Violação do equilíbrio federativo e da separação de Poderes. Poderes de CPI estadual: ainda que seja omissa a Lei Com- plementar 105/2001, podem essas comissões estaduais requerer que- bra de sigilo de dados bancários, com base no art. 58, § 3º, da Cons- tituição. Mandado de segurança conhecido e parcialmente provido.

(ACO 730, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julga- do em 22/09/2004, DJ 11-11-2005 PP-00005 EMENT VOL-02213-01 PP- 00020)

Alternativa B: CORRETA. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Ministério Público poderá requisitar a quebra de sigilo bancário de contas de órgãos públicos.

Vejamos a notícia veiculada no Informativo 879, de setembro de 2017:

A Segunda Turma, em conclusão, negou provimento a recurso ordiná- rio em “habeas corpus” em que se pretendia trancar ação penal ins- taurada para apurar crimes de desvio de verbas públicas, lavagem de dinheiro e fraudes em licitações. Argumentou-se que as provas seriam ilícitas, pois teriam sido colhidas por meio de quebra de sigilo bancário solicitada por ofício encaminhado pelo Ministério Público (MP), sem autorização judicial, a gerente de instituição fi nanceira. O Tribunal de origem entendeu que as contas públicas, por força dos princípios da publicidade e da moralidade [CF, art. 37 (1)], não têm, em geral, direito

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à intimidade e à privacidade. Por conseguinte, não são abrangidas pelo sigilo bancário. A defesa alegou que não estaria em discussão a publi- cidade inerente às contas públicas, conforme consignado no acórdão recorrido, mas sim a violação ao direito fundamental à intimidade da pessoa humana. Sustentou que a ação penal movida contra os recor- rentes estaria edifi cada em provas obtidas por meio inidôneo, pois a autorização judicial é indispensável para a quebra de sigilo bancário (Informativo 844). O Colegiado asseverou que o sigilo de informações necessário à preservação da intimidade é relativizado quando há inte- resse da sociedade em conhecer o destino dos recursos públicos. Dian- te da existência de indícios da prática de ilícitos penais envolvendo verbas públicas, cabe ao MP, no exercício de seus poderes investiga- tórios [CF, art. 129, VIII (2)], requisitar os registros de operações fi nan- ceiras relativos aos recursos movimentados a partir de conta-corrente de titularidade da prefeitura municipal. Essa requisição compreende, por extensão, o acesso aos registros das operações bancárias sucessi- vas, ainda que realizadas por particulares, e objetiva garantir o acesso ao real destino desses recursos públicos. Decidir em sentido contrário implicaria o esvaziamento da própria fi nalidade do princípio da publi- cidade, que é permitir o controle da atuação do administrador público e do emprego de verbas públicas. (1) CF: “Art. 37. A administração pú- blica direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de lega- lidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e efi ciência e, tam- bém, ao seguinte:”. (2) CF: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;”. RHC 133118/CE, rel. Min. Dias To- ff oli, julgamento em 26.9.2017. (RHC-133118)

Alternativa C: CORRETO. É o entendimento do STF, abaixo veiculado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBU- TÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS.

REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRI- BUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tri- butos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da fi nalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a auto- nomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da au- tonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualifi cadas como arbitrá-

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rias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da pró- pria instituição fi nanceira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifi ca-se que o Poder Legis- lativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições fi nanceiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações fi nanceiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fi scal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de com- petência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que eviden- cia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral:

“O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requi- sitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fi scal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplica- ção do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vis- ta o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRI- TO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016)

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Julgamento conjunto das ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. Normas federais relativas ao si- gilo das operações de instituições fi nanceiras. Decreto nº 4.545/2002.

Exaurimento da efi cácia. Perda parcial do objeto da ação direta nº 2.859. Expressão “do inquérito ou”, constante no § 4º do art. 1º, da Lei Complementar nº 105/2001. Acesso ao sigilo bancário nos autos do in- quérito policial. Possibilidade. Precedentes. Art. 5º e 6º da Lei Comple- mentar nº 105/2001 e seus decretos regulamentadores. Ausência de quebra de sigilo e de ofensa a direito fundamental. Confl uência entre os deveres do contribuinte (o dever fundamental de pagar tributos) e os deveres do Fisco (o dever de bem tributar e fi scalizar). Compro- missos internacionais assumidos pelo Brasil em matéria de comparti- lhamento de informações bancárias. Art. 1º da Lei Complementar nº 104/2001. Ausência de quebra de sigilo. Art. 3º, § 3º, da LC 105/2001.

Informações necessárias à defesa judicial da atuação do Fisco. Cons-

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titucionalidade dos preceitos impugnados. ADI nº 2.859. Ação que se conhece em parte e, na parte conhecida, é julgada improcedente. ADI nº 2.390, 2.386, 2.397. Ações conhecidas e julgadas improcedentes. 1.

Julgamento conjunto das ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, que têm como núcleo comum de impugnação normas relativas ao fornecimen- to, pelas instituições fi nanceiras, de informações bancárias de contri- buintes à administração tributária. 2. Encontra-se exaurida a efi cácia jurídico-normativa do Decreto nº 4.545/2002, visto que a Lei n º 9.311, de 24 de outubro de 1996, de que trata este decreto e que instituiu a CPMF, não está mais em vigência desde janeiro de 2008, conforme se depreende do art. 90, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias -ADCT. Por essa razão, houve parcial perda de objeto da ADI nº 2.859/DF, restando o pedido desta ação parcialmente prejudica- do. Precedentes. 3. A expressão “do inquérito ou”, constante do § 4º do art. 1º da Lei Complementar nº 105/2001, refere-se à investigação cri- minal levada a efeito no inquérito policial, em cujo âmbito esta Supre- ma Corte admite o acesso ao sigilo bancário do investigado, quando presentes indícios de prática criminosa. Precedentes: AC 3.872/DF-A- gR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe de 13/11/15;

HC 125.585/PE-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 19/12/14; Inq 897-AgR, Relator o Ministro Francisco Rezek, Tri- bunal Pleno, DJ de 24/3/95. 4. Os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autoriza- ção para a exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do cor- rentista, exatamente como determina o art. 145, § 1º, da Constituição Federal. 5. A ordem constitucional instaurada em 1988 estabeleceu, dentre os objetivos da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. Para tanto, a Carta foi generosa na previsão de direitos individuais, sociais, econômicos e culturais para o cidadão. Ocorre que, correlatos a esses direitos, existem também deveres, cujo atendimento é, também, con- dição sine qua non para a realização do projeto de sociedade esculpido na Carta Federal. Dentre esses deveres, consta o dever fundamental de pagar tributos, visto que são eles que, majoritariamente, fi nanciam as ações estatais voltadas à concretização dos direitos do cidadão. Nes- se quadro, é preciso que se adotem mecanismos efetivos de combate à sonegação fi scal, sendo o instrumento fi scalizatório instituído nos arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/ 2001 de extrema signifi cância nessa tarefa. 6. O Brasil se comprometeu, perante o G20 e o Fórum Glo- bal sobre Transparência e Intercâmbio de Informações para Fins Tribu-

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tários (Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes), a cumprir os padrões internacionais de transparência e de troca de informações bancárias, estabelecidos com o fi to de evitar o descumprimento de normas tributárias, assim como combater práti- cas criminosas. Não deve o Estado brasileiro prescindir do acesso au- tomático aos dados bancários dos contribuintes por sua administração tributária, sob pena de descumprimento de seus compromissos inter- nacionais. 7. O art. 1º da Lei Complementar 104/2001, no ponto em que insere o § 1º, inciso II, e o § 2º ao art. 198 do CTN, não determina quebra de sigilo, mas transferência de informações sigilosas no âmbito da Ad- ministração Pública. Outrossim, a previsão vai ao encontro de outros comandos legais já amplamente consolidados em nosso ordenamento jurídico que permitem o acesso da Administração Pública à relação de bens, renda e patrimônio de determinados indivíduos. 8. À Procura- doria-Geral da Fazenda Nacional, órgão da Advocacia-Geral da União, caberá a defesa da atuação do Fisco em âmbito judicial, sendo, para tanto, necessário o conhecimento dos dados e informações embasa- dores do ato por ela defendido. Resulta, portanto, legítima a previsão constante do art. 3º, § 3º, da LC 105/2001. 9. Ação direta de inconsti- tucionalidade nº 2.859/DF conhecida parcialmente e, na parte conhe- cida, julgada improcedente. Ações diretas de inconstitucionalidade nº 2390, 2397, e 2386 conhecidas e julgadas improcedentes. Ressalva em relação aos Estados e Municípios, que somente poderão obter as infor- mações de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias pro- cessuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários.

(ADI 2859, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PU- BLIC 21-10-2016)

Alternativa D: ERRADA. Conforme entendimento do STF, abaixo colacionado, o Tribu- nal de Contas não tem legitimidade para solicitar, diretamente, a quebra de sigilo bancário.

EMENTA Mandado de Segurança. Tribunal de Contas da União. Banco Central do Brasil. Operações fi nanceiras. Sigilo. 1. A Lei Complementar nº 105, de 10/1/01, não conferiu ao Tribunal de Contas da União po- deres para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constan- tes do Banco Central do Brasil. O legislador conferiu esses poderes ao Poder Judiciário (art. 3º), ao Poder Legislativo Federal (art. 4º), bem como às Comissões Parlamentares de Inquérito, após prévia aprova- ção do pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Fe- deral ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito (§§ 1º e 2º do art. 4º). 2. Embora as atividades do TCU, por sua natureza, verifi cação de contas e até mesmo o julgamento das con- tas das pessoas enumeradas no artigo 71, II, da Constituição Federal,

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justifi quem a eventual quebra de sigilo, não houve essa determinação na lei específi ca que tratou do tema, não cabendo a interpretação ex- tensiva, mormente porque há princípio constitucional que protege a intimidade e a vida privada, art. 5º, X, da Constituição Federal, no qual está inserida a garantia ao sigilo bancário. 3. Ordem concedida para afastar as determinações do acórdão nº 72/96 - TCU - 2ª Câmara (fl . 31), bem como as penalidades impostas ao impetrante no Acórdão nº 54/97 - TCU - Plenário.

(MS 22801, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2007, DJe-047 DIVULG 13-03-2008 PUBLIC 14-03-2008 EMENT VOL-02311-01 PP-00167 RTJ VOL-00205-01 PP-00161 LEXSTF v. 30, n.

356, 2008, p. 488-517)

Alternativa E: CORRETA. Vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURAN- ÇA.SOLICITAÇÃO DE INFORMAÇÕES AO CONSELHO DE ATIVIDADES FINAN- CEIRAS - COAF EFETUADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM PROCEDI- MENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA AU- TORIZAÇÃO JUDICIAL.

INEXISTÊNCIA A PRIORI DE VIOLAÇÃO À GARANTIA CONSTITUCIONAL DO SIGILO BANCÁRIO E FISCAL DO PARTICULAR.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordiná- rio n. 593.727/MG, assentou ser legítima a investigação realizada pelo Ministério Público.

2. A provocação inicial do órgão acusatório “não desnatura a comu- nicação do ilícito indiciariamente constatado pelo COAF, que possui prerrogativa de encaminhar Relatório de Inteligência Financeira co- municando a operação suspeita”. (RHC 73.331/DF, Rel.Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

3. O mero fato de o Ministério Público ter efetuado solicitação de mani- festação do COAF sobre eventuais irregularidades nas movimentações fi nanceiras de pessoa (física ou jurídica) investigada, por si só, não constitui, necessariamente, risco de obtenção de informações prote- gidas pelo sigilo fi scal e, portanto, independe de prévia autorização judicial.

4. Se o art. 1º, § 3º, IV, da Lei 9.613/98 admite que o COAF comunique

“autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou adminis- trativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa”, não há motivo para que o Ministério Público deixe de dirigir solicitação ao órgão no sentido de que investigue operações bancárias e fi scais de pessoa (física ou jurídica) sobre as quais paire suspeita e comunique, ao fi nal, suas conclusões. Assim, o MPF “não possui acesso aos bancos de dados sigilosos do COAF, existindo apenas um intercâmbio de infor-

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mações por sistema eletrônico, criado pelo próprio órgão, objetivando atender ao preconizado no artigo 15 da Lei de Lavagem de Dinheiro”.

5. O que defi ne a violação à garantia do sigilo fi scal e bancário é o conteúdo das informações constantes no relatório apresentado pelo COAF, conteúdo esse cuja utilização pode ser questionada mesmo que a comunicação de eventual notitia criminis seja efetuada sponte propria pelo COAF. Nesse sentido, tem-se orientado a jurisprudência desta Corte quando salienta que “a comunicação feita à autoridade policial ou ao Ministério Público não pode transbordar o limite da ga- rantia fundamental ao sigilo, o que signifi ca dizer que a obtenção dos dados que subsidiaram o relatório fornecido pelo COAF necessita de autorização judicial.” (HC 349.945/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, jul- gado em 06/12/2016, DJe 02/02/2017). Precedente recente da Quinta Turma: RHC 49.982/GO, por mim relatado, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 15/03/2017.

6. Situação em que o voto condutor do acórdão recorrido salientou que, no caso concreto, o Relatório de Informações Financeiras (RIF), embora revelador de movimentações atípicas de parte da impetrante, não forneceu dados sigilosos, para além do permissivo legal.

7. A mera solicitação de providência investigativa não demanda a fun- damentação própria de um ato decisório judicial, nem tampouco pre- cisa estar amparada nos mesmos requisitos necessários para a solici- tação da quebra de sigilo bancário, se as informações solicitadas não são protegidas pelo sigilo.

8. Não é abusiva, nem despropositada a solicitação de informações a respeito de eventuais irregularidades fi nanceiras de investigado(s), quando amparada em representação subscrita por vários conselheiros e sócios de agremiação esportiva que descrevia transação suspeita de um determinado atleta, além de recebimento de vantagens indevidas em contratos de fornecimento de material esportivo, envolvendo o en- tão presidente do clube e a representante judicial da empresa investi- gada, com quem o mencionado dirigente mantinha, à época, relação amorosa.

9. Não existe dispositivo legal que exija que o Ministério Público ouça primeiramente o investigado antes de solicitar provas no procedimen- to investigatório anterior à denúncia.

10. Recurso ordinário a que se nega provimento.

(RMS 52.677/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUIN- TA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017)

- GABARITO DA QUESTÃO: D.

10 – QUESTÃO:

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Segundo Georg Jellinek, em sua teoria dos quatro status, a posição jurídica na qual o indiví- duo tem o direito de exigir do Estado o cumprimento de determinadas prestações que visem a satisfação de necessidades corresponde ao status:

a) Social.

b) Negativo.

c) Positivo.

d) Ativo.

e) Subjetivo.

- RESPOSTA: Alternativa C.

- COMENTÁRIOS:

Para Georg Jellinek, todo membro de uma comunidade está vinculada ao estado e é dotado de capacidade e personalidade jurídica, podendo se enquadrar em quatro espécies de situações jurídicas, ou seja, de status frente ao Estado como sujeito de deveres e titular de direitos em relação ao mesmo. Neste sentido, elabora os quatro status: a) passivo; b) negativo; c) positivo;

d) ativo.

O status passivo ou subjectionis é aquele em que o indivíduo está subordinado aos poderes estatais. São o conjunto de deveres do indivíduo frente ao Estado.

O status negativo ou libertatis é aquele em que o indivíduo tem o direito de exigir do estado uma abstenção, estando relacionado aos direitos de primeira dimensão ou geração, onde o indivíduo pode exercer sua autonomia sem intervenção estatal.

No status positivo ou civitatis o indivíduo tem o direito de exigir uma prestação do Es- tado em seu favor, estando relacionado aos direitos de segunda geração. Portanto, a alternativa C deve ser assinalada como correta.

Por fi m, no status ativo ou activus o indivíduo tem a possibilidade de participar de forma ativa na formação da vontade política do estado na condição de cidadão ativo, exercendo, por exemplo, o direito ao voto. Seriam, então, direitos de cunho político.

- GABARITO DA QUESTÃO: C.

DIREITO ADMINISTRATIVO 11 – QUESTÃO:

Sobre os atos administrativos, assinale a alternativa correta:

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a) o motivo do ato administrativo, também chamado de móvel, situação real que justifi ca a edição legítima do ato, não se confunde com a motivação, que se caracteriza pela exteriori- zação daquele, e que nem sempre estará presente.

b) o chamado efeito refl exo é um dos efeitos típicos dos atos administrativos, caracterizan- do-se pela afetação do ato administrativo em relação a terceiros, estranhos à relação jurídi- ca formalizada entre a administração e o destinatário principal do ato.

c) a análise do móvel do ato administrativo apenas é relevante para verifi car a legitimidade de atos discricionários, não o sendo no caso de atos vinculados.

d) atos administrativos podem ser identifi cados como aqueles que, regidos pelo direito pú- blico, visam propiciar a produção de efeitos com fi m público, sendo praticados apenas por agentes da Administração Pública.

e) a revogação do ato administrativo, por incidir sobre o juízo de conveniência e oportunida- de que constitui o mérito do ato administrativo, somente alcança atos vinculados.

- RESPOSTA: Alternativa C.

- COMENTÁRIOS:

Alternativa A: ERRADA. Motivo e móvel não se confundem. Motivo do ato administra- tivo é a situação real que embasa o ato administrativo. Já o móvel é a intenção do agente públi- co no momento da prática do ato (elemento psíquico que move o agente público). Prevalece na doutrina que a análise do móvel somente é importante para verifi car a validade dos atos discri- cionários, já que apenas nestes perquire-se a subjetividade da escolha do agente público dentre as opções conferidas pela legislação (o que não ocorre nos atos vinculados, nos quais a validade depende apenas da compatibilidade formal entre os elementos do ato e aqueles que foram enu- merados na lei).

Alternativa B: ERRADA. O efeito refl exo, ao lado do efeito prodrômico, é considerado um dos efeitos atípicos do ato administrativo, e caracteriza-se pela afetação produzida em ter- ceiros estranhos à relação. ex.: a desapropriação do imóvel que estava locado a terceiro acarreta, diretamente, a perda da propriedade em relação ao proprietário e, indiretamente, a rescisão do contrato locatício.

Alternativa C: CORRETA. Justifi cativa na alternativa A.

Alternativa D: ERRADA. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, o conceito de ato administrativo é extraído a partir da análise de 3 pontos: a vontade que emana de agente da Ad- ministração Pública ou dotado das prerrogativas desta, o conteúdo que vise a produção de efeitos jurídicos com fi m público e a regência pelo direito público.

No tocante ao primeiro ponto, os sujeitos que podem manifestar a vontade adminis- trativa são: a) os agentes da Administração Pública (todos aqueles que integram a estrutura fun- cional os órgãos administrativos das pessoas federativas em qualquer dos poderes); b) agentes delegatários (não integram a estrutura funcional da Administração, mas recebem a incumbência

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de exercer, por delegação, função administrativa, como, por exemplo, as concessionárias de ser- viços públicos).

Alternativa E: ERRADA. A revogação consiste em modalidade de extinção do ato ad- ministrativo, com efi cácia ex nunc, pela própria Administração Pública, por razões de interesse público.

Nesse sentido, dispõe o artigo 53 da Lei nº 9.784/99:

“Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eiva- dos de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniên- cia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”.

Com o mesmo teor, a Súmula 473 do STF, enuncia que:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Portanto, se a revogação incide sobre o juízo de conveniência e oportunidade que constitui o mérito do ato administrativo, somente atos discricionários são passíveis de revogação.

Os atos vinculados, por sua vez, não possuem mérito e, por esse motivo, podem ser anulados, com efeitos retroativos, pela Administração ou pelo Poder Judiciário, por vício de legalidade.

- ALTERNATIVA CORRETA: C.

12 – QUESTÃO:

Sobre o processo administrativo disciplinar, assinale a opção incorreta:

a) Há previsão expressa do princípio da proporcionalidade na Lei nº 9.784/99, demandando a adequação entre meios e fi ns, por exemplo, na imposição de sanções.

b) São previstas como legitimadas no processo administrativo as organizações e associações representativas.

c) É possível a delegação de competência a outro órgão ou titular, ainda que não lhe sejam hierarquicamente subordinado, quando for conveniente.

d) São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos, sendo também inadmitidas as provas emprestadas de processos criminais não transitados em jul- gado.

e) A motivação é obrigatória em atos administrativos que decorram do reexame de ofício, e deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres.

- RESPOSTA: Alternativa D.

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