Discricionariedade administrativa e
os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da motivação no controle jurisdicional do silêncio administrativo
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do título de MESTRE em Direito do Estado, na subárea de Direito Administrativo, sob a orientação da Professora Doutora Lúcia Valle Figueiredo.
MESTRADO EM DIREITO PUC/SP
BANCA EXAMINADORA
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RESUMO
O trabalho tem por objetivo a análise do controle jurisdicional do silêncio administrativo, o que é feito a partir do estudo da discricionariedade administrativa e dos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da motivação. Estes temas estão diretamente relacionados com o controle jurisdicional do silêncio administrativo porquanto, conjuntamente, delimitam o espaço possível da atuação jurisdicional quando a falta de decisão da administração em um processo administrativo é trazida como
causa de pedir em processo judicial. Também é objeto do trabalho o estudo do
ABSTRACT
SUMÁRIO
Capítulo I
• Introdução e importância do tema pág. 9
Capítulo II
• Função Administrativa pág.16
Capítulo III
• Discricionariedade administrativa
1. Conceito pág.23
2. Fundamentos da discricionariedade administrativa pág.25 3. Como identificar a existência da discricionariedade pág.31 4. Doutrina que relaciona a discricionariedade.
aos conceitos jurídicos indeterminados pág.33 5. Doutrina que nega a relação entre discricionariedade
e conceitos jurídicos indeterminados pág.39 6. Doutrina que admite que os conceitos jurídicos indeterminados
podem indicar a existência da discricionariedade pág.45
Capítulo IV
• Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade pág.52
1. O princípio da proporcionalidade pág.54
2. O princípio da razoabilidade pág.61
3. Distinção entre a proporcionalidade e a razoabilidade? pág.69
Capítulo V
• O princípio da motivação dos atos administrativos
1. O due process of law e seu fundamento constitucional pág.80 2. Motivação: requisito para o controle
da proporcionalidade e razoabilidade pág.86
3.A motivação dos atos administrativos pág.99
Capítulo VI
• Silêncio Administrativo
1. Origem pág.124
1.1 - No direito comparado pág.125
1.2 - No direito brasileiro pág.129
2. Natureza jurídica pág.132
2.1 - Direito português pág.134
2.2 - Direito italiano pág.135
2.3 - Direito espanhol pág.137
2.4 - Direito argentino pág.139
2.5 - Direito uruguaio pág.141
2.6 - Direito brasileiro pág.142
Capítulo VII
• Os efeitos jurídicos do silêncio administrativo pág.149
1. Efeitos negativos pág.150
2. Efeitos positivos pág.154
3. Outros efeitos pág.159
Capítulo VIII
• O controle jurisdicional
1. Observações necessárias pág.164
2. Atos vinculados pág.172
3. Atos discricionários pág.174
Capítulo IX
• Síntese final e conclusões pág.180
Capítulo I – Introdução e importância do tema.
O direito administrativo costumava ser visto como o conjunto de normas que legitima e disciplina a atuação do poder público sobre os interesses individuais1.
Não é por outra razão que ao se estudar as formas de atuação do Estado, ainda hoje se fala em poder regulamentar, poder normativo, poder hierárquico,
o que, para os menos avisados, pode fazer transparecer que prevaleceria a idéia da existência de um poder fundado em si mesmo e a apto a justificar a prática de determinadas ações por parte das autoridades estatais, cabendo ao direito administrativo apenas e tão somente regrar essa forma de atuação.
Como se sabe, não se mostra plausível a análise desse ramo do direito sob essa perspectiva. A doutrina e a jurisprudência, de algum tempo, vão firmando o entendimento quanto a ser o direito administrativo, em verdade, o direito que regula o dever público2, isto é, o conjunto de normas (princípios e regras) que disciplinam a atividade dos órgãos administrativos aos quais são atribuídos poderes instrumentais na exata extensão em que se façam necessários para a concretização do interesse e do bem público3. Nada, além disso.
1Escrevendo sobre as modificações no direito administrativo, Hauriou anotou que “Notre droit
administratif classique est un droit du commandement, du privilège, du contrôle et, pour tout dire, de la méfiance” (Le Droit Administratif de l’Aléatoire. in Mélanges offerts à Monsieur le Doyen Louis Tratobas, Paris, Librarie Génerale de Droit et de Jurisprudence, 1970, p. 224 apud Arnoldo Wald. As novas tendências do Direito Administrativo. BDA – Boletim de Direito Administrativo – julho/2003 ). 2 Celso Antônio Bandeira de Mello, ao analisar a questão da supremacia do interesse público sobre o privado, observa: “Aqui, entretanto, é necessária uma importantíssima acotação. Estes caracteres, que sem dúvida informam a atuação administrativa, de modo algum autorizam a supor que a Administração Pública, escudada na supremacia do interesse público sobre o interesse privado, pode expressar tais prerrogativas com a mesma autonomia e liberdade com que os particulares exercitam os seus direitos. É que a administração exerce função: a função administrativa. Existe função quando alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las. Logo, tais poderes são instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades. Sem eles, o sujeito investido na função não teria como desincumbir-se do dever posto a seu cargo. Donde, quem os titulariza maneja, na verdade, “deveres-poderes”, no interesse alheio.”( Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 17a edição, 2004 , p. 62 ).
3 Segundo Afonso Rodrigues Queiró: “a essência do direito público, do direito administrativo in specie,
O enfoque, por conseguinte, passa a ser outro: não é a existência de um poder público que justifica a atuação estatal, ou melhor, o direito que a administração tem de agir não se fundamenta na existência de um poder público previamente conformado; ao contrário, é a existência de deveres públicos e a obrigatoriedade de perseguí-los que reclama e justifica a existência de um poder meramente instrumental em relação àqueles.
Por evidente, essa mudança de ótica sob o objeto estudado traz reflexos nas conclusões que podem ser alcançadas.
Estudaremos, sob essa perspectiva, o problema do controle jurisdicional do silêncio administrativo, este entendido como o fato administrativo substantivado na falta de decisão ou de manifestação de autoridade pública, quando, no exercício da função administrativa, deixa referida autoridade de decidir questão que lhe é submetida no bojo de um processo4 administrativo.
Para analisar o controle jurisdicional do silêncio administrativo, precisaremos, inicialmente, definir o que entendemos por função administrativa, dado que o fenômeno que buscaremos analisar sob esse signo só poderá ser imputado ao exercício dessa função.
Por outro lado, nesse estudo do controle jurisdicional do silêncio administrativo tema que merece especial aprofundamento é o da discricionariedade administrativa.
que deles curem” (A teoria do desvio do Poder em direito administrativo. Revista de Direito Administrativo, Vol. VI, pág. 41/78 ).
4 Esclarecemos que no trabalho é adotada a classificação feita por Lúcia Valle Figueiredo, para quem o
Explico. Como veremos, é entendimento doutrinário assente que na hipótese de ficar configurado o silêncio administrativo, a possibilidade do exercício do controle jurisdicional é informada, sobretudo, pelo tipo de competência administrativa que deveria ter sido exercida no ato omitido: discricionária ou vinculada.
Contudo, como bem se sabe, a aparentemente simples divisão entre as hipóteses em que o Poder Judiciário poderia, em face do silêncio administrativo, suprir a omissão, quando a competência não regularmente exercida fosse vinculada, ou fixar prazo para que a autoridade competente a exerça, quando discricionária, cede passo quando se faz a seguinte indagação: mas quando a competência é verdadeiramente discricionária?
Muito do que já se escreveu sobre a discricionariedade administrativa, principalmente pela influência da doutrina italiana5, a identificou ao problema do mérito do ato administrativo e, por conseguinte, a um campo no qual o controle jurisdicional não poderia adentrar.
Como, então, precisar os exatos contornos da discricionariedade administrativa de modo a se estabelecer qual a área de atuação possível do controle jurisdicional sobre a manifestação administrativa ou, no que mais interessa ao estudo a ser feito, à própria falta dessa manifestação?
O tema da discricionariedade administrativa pode ser - e é - estudado a partir de diversas perspectivas.
A nosso sentir, uma abordagem da discricionariedade administrativa que se mostrava essencial para o melhor estudo e compreensão do que
5 Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella di Pietro “Foi no direito italiano que se desenvolveu a doutrina
referente ao mérito do ato administrativo, que acabou por influenciar os juristas brasileiros. Estes, ao cuidar do tema da discricionariedade, em regra, o relacionam com o mérito. Não encontramos no direito francês ou alemão a referência ao mérito do ato administrativo, embora se fale no princípio da oportunidade e conveniência. Aliás, entre os próprios doutrinadores italianos nem sempre se encontra referência ao mérito. É o caso de Giannini e Azzariti, que têm obras dedicadas ao tema da discricionariedade, mas não cuidam especificamente do aspecto concernente ao mérito”
sejam os seus próprios limites é a que a relaciona à questão dos conceitos jurídicos indeterminados.
De fato. Na doutrina, encontramos o entendimento de que a discricionariedade administrativa tem como campo de ação exatamente aquelas hipóteses normativas veiculadas por meios dos chamados conceitos vagos, indeterminados ou discricionários, linha de pensamento fundada cientificamente por Bernatzik.
Por outro lado, há autores que defendem a tese de que discricionariedade e conceitos jurídicos indeterminados seriam assuntos absolutamente independentes, tendo cada um deles campos de atuação distintos, pelo que a presença de um conceito indeterminado na norma a ser aplicada não poderia ser apontada como justificativa ao exercício de uma competência discricionária, posição que seria adotada pela moderna doutrina alemã, segundo Garcia de Enterría e Ramon Fernandez.
Afora essas duas correntes, encontramos também o entendimento de que os dois temas, apenas podem ou não, em dadas e especiais situações, se identificar, ou seja, a existência de um conceito indeterminado na norma
pode vir a servir como fundamento a uma valoração de oportunidade e conveniência pelo administrador para a sua aplicação por meio de um juízo discricionário, entendimento defendido entre nós por Celso Antônio Bandeira de Mello.
Reconhecemos que o estudo da discricionariedade a partir dessa premissa poderia ser desenvolvido pelas mais diversas formas.
Para tanto, também se fazia necessário relacionarmos o problema do controle jurisdicional da discricionariedade administrativa a partir da crescente aplicação, pelos nossos tribunais, dos chamados princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade, o que, acreditamos, ampliou em muito a possibilidade de o Poder Judiciário adentrar ao próprio exame do mérito do ato administrativo valorando as condicionantes da conveniência e oportunidade administrativa através das lentes da
necessidade e adequação, critérios que informam esses dois princípios constitucionais quando da aplicação da norma no caso concreto.
Mas há mais. O estudo do silêncio administrativo, se nos parece, pressupunha o exame de outros vetores que informam o exercício da função administrativa: o dever de decidir que a administração tem quanto às questões que lhes são postas no âmbito de uma relação jurídico-processual administrativa, e o dever de motivar essas mesmas decisões.
Como demonstraremos, a obrigatória observância da administração ao princípio da motivação é fator limitador à possibilidade de ser atribuir, por meio de lei, efeitos positivos ou negativos, ao silêncio administrativo.
Estudadas função administrativa, discricionariedade e os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da motivação, passaremos, então, a analisar o fenômeno do silêncio administrativo propriamente dito.
O que é o silêncio administrativo? Poderia ser classificado como um ato administrativo ou não passaria de um fato administrativo? Como é tratado no direito comparado? Dele podem decorrer conseqüências jurídicas? Quais? Silêncio administrativo e ato administrativo tácito são a mesma coisa? Trata-se de um comportamento lícito da administração?
5º, XXIV, “a” e “b” ), ou de participação na administração ( art. 37, § 3º, I e II ), ou, ainda, aquelas situações em que há obrigatoriedade de manifestação administrativa em decorrência do exercício normal de sua competência de controladora (art. 74, caput , CF/88).
Aqui, buscaremos estudar como pode ser classificado o silêncio administrativo quando a administração deixa de ser manifestar sobre uma postulação deduzida por um particular. Conquanto as conclusões alcançadas possam ter alguma aplicação ao fenômeno do silêncio administrativo originado do exercício de competência controladora, não será ele objeto de nossa preocupação específica.
Assim, quando falamos em silêncio administrativo não estaremos analisando, ao contrário do que poderia parecer, toda e qualquer omissão administrativa.
Em verdade, a omissão, o não agir administrativo, pode mesmo ser legítimo se e quando não houver uma dada finalidade pública, legalmente prevista, a ser perseguida.
Haverá, por outro lado, hipóteses que a omissão poderá causar prejuízos a particulares que, no caso concreto, podem trazê-la como fundamento imediato de uma ação para apuração da responsabilidade administrativa (art. 37, § 6º CF/88), sem que, contudo, possa ser necessariamente qualificada como silêncio administrativo.
Temos que o estudo do silêncio administrativo, que já guardava uma relevância muito grande, ao passo que é o principal sintoma da negligência administrativa no cumprimento de um de seus principais deveres legais6, ganhou ainda
6 Gordillo, sobre o silêncio da administração, escreveu: “Se há podido también decir que es el símbolo de
una administración que non funciona” ( Tratado de derecho administrativo - Tº 3. El acto administrativo. Belo Horizonte y San Pablo: Editora Del Rey y F.D.A,1ª edición Brasileña, 2003, pág.
maior importância a partir do momento que foram positivadas normas sobre o processo administrativo, dentre as quais destacamos a Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da administração federal, e a Lei 10.177/98 que o regula no âmbito da administração do Estado de São Paulo.
Feitas essas considerações, focaremos nossa atenção no problema do controle jurisdicional propriamente dito sobre o silêncio administrativo.
Como deve agir o Poder Judiciário quando a falta da manifestação da autoridade administrativa, no bojo de um processo administrativo, for trazida como causa de pedir de uma ação judicial?
Caberá ao Judiciário suprir essa omissão, declarando a existência de alguma relação jurídica que a administração até o momento, de forma expressa, não reconheceu ou o seu papel, na hipótese, será meramente o de fixar prazo para que a Administração se manifeste?
Capítulo II - Função administrativa
Podemos ver no chamado “Estado de Direito” a consagração, em um modelo jurídico, de duas ordens de pensamento político: a igualdade perante a lei (Rousseau) e o controle do exercício do poder (Montesquieu)7.
Embora a idéia de separação dos poderes governamentais já pudesse ser encontrada nas lições de Aristóteles e não fosse estranha aos mais avançados juristas medievais, foi com Montesquieu que ela ganhou aceitação na doutrina políticado mundo ocidental8.
Se o homem que detém o poder tende a dele abusá-lo, a solução para controlar o exercício do poder estatal, que é uno, é distribuí-lo entre três funções9 básicas ao modelo de Estado Constitucional.
Nas palavras de Black10:
7 Segundo Afonso Rodrigues Queiró, a própria a idéia rousseauniana de superioridade da lei “postula a
existência duma repartição orgânica das funções do Estado , pois só se concebe que a lei seja revestida de superioridade quando há órgãos que na realização das suas funções lhe devam obediência. Quere dizer: Rousseau é insuficiente por si. E só ao lado de Montesquieu o seu pensamento adquire relevância para a ciência do direito público” ( A teoria do desvio de poder em direito administrativo. RDA, vol. VI, pág. 47 ).
8 Black, Henry Campbell. American Constitucional Law. St.Paul, Minn: West Publishing Company, third edition, 1910.
9 Importante, nesse sentido, a lição de Gordillo: “Es de cierta importancia recordar que en el pasado as
veces se incurría en el error de suponer que la división de poderes significaba que cada uno de los tres poderes era “soberano en su esfera”, es decir que cada poder legislaba, administraba y juzgaba en lo relativo a su propia actividad. Tal concepción es completamente errada, pues lo esencial de la teoría analizada es la división de funciones y no sólo la división en órganos: una división en órganos no acompañada de una división de funciones no es verdaderamente garantía de libertad ni responde a la finalidad buscada. De tal modo, la división de poderes significa que cada poder, cada órgano del Estado, tenga a su cargo una sola función del Estado... ( Tratado de derecho administrativo. T. 1o, Parte General. Belo Horizonte y San Pablo: Editora Del Rey y F.D.A, 1ª edición brasileña, 2003).
10 No original: “Constitutional government is a government by law. The office of State is to establish and
Governo constitucional é um governo legal. O papel do Estado é o de estabelecer e manter as leis. Mas a aplicação da lei ao indivíduo se apresenta sob três aspectos: é algo a ser ordenado, administrado, interpretado e aplicado. Há, assim, uma divisão natural tripla do poder e funções estatais na idéia do governo sob a lei. Primeiro, há o poder de ordenar ou prescrever leis, o qual inclui, incidentalmente, o poder de alterar, emendar, ou ab-rogar qualquer lei existente. Este é o chamado poder “legislativo”. Segundo, há o poder para administrar as leis, o que significa colocá-las em prática e impor o seu devido cumprimento. Este é o denominado poder “executivo”. Terceiro, há o poder de aplicar as leis em controvérsia ou disputas relacionadas a deveres ou obrigações legalmente reconhecidos entre o Estado e pessoas privadas, ou entre litigantes individuais, nos casos levados a um Tribunal Judicial, o qual inclui o poder de verificar quais são as leis válidas do Estado, interpretá-las e definir-lhes o sentido, e fornecer julgamentos autorizados. Este é o chamado poder “judiciário’’ ( tradução nossa ).
Adiantamos que não será nossa preocupação, neste trabalho, aprofundarmos os estudos quanto à classificação das funções estatais11, nem tampouco
administer the laws, which means carrying them into practical operation and enforcing their due observance. This denominated “executive” power. Third, there is a power to apply the laws to contests or disputes concerning legally recognized rights or duties between the state and privet person, or between individual litigants, in cases properly brought before the judicial tribunal, which includes the power to ascertain what ate the valid binding laws of the state, and to interpret and construe them, and to render authoritative judgments. This is called “judicial” power”. ( Black, Henry Campbell. American Constitucional Law. St.Paul, Minn: West Publishing Company, third edition, 1910 ).
pôr em discussão a adequação científica12 dessa divisão de funções e do seu exercício ao modelo positivo do chamado Estado Social Democrático Direito13.
Sabemos que as dificuldades para se conseguir reunir pelo menos sob três rótulos - legislativa, executiva e judiciária – as funções estatais são enormes14, dado que as próprias modificações da concepção de Estado no mundo
praticados no seu exercício encontrariam fundamentação jurídica diretamente no Texto Constitucional, sendo um exemplo típico de seu exercício realmente a decretação da calamidade pública, a decretação de Estado de sítio ou de defesa, a declaração de guerra. Todavia, ao contrário do quanto sustentado por Celso Antônio, parece-nos que não seria próprio identificar atos como os de iniciativa de propostas de lei, sanção e veto à função governamental ou política. Essas três hipóteses não são outras coisas que não a uma etapa da função legislativa, no caso exercida atipicamente pelo Executivo. Com efeito, não parece fazer sentido entender que a votação de um processo de lei no âmbito do Legislativo caracterize o exercício da função legislativa enquanto o início desse processo – proposição – e o seu final – sanção ou veto – sejam tidos como atos estranhos à sua natureza.
12 Benoit sustenta que a classificação das funções estatais em administrativa, legislativa e jurisdicional não tem qualquer validade científica que pressuporia a fiel expressão do direito positivo, ao passo que a lição de Montesquieu “ne procédait pás à une analyse de réalités positives, mais décrivait – sous le couvert da la constitution de l’Angleterre et en empruntant largement à louvre de Locke – ce que lui paraisait devoir entre le régime politique idéal (... )L’analyse de Montesquier n’est doc qu’une vue de l’esprit; elle n’est pás l’expression des réalités du droit positif à um moment donné. Elle relève de l’art politique. ( Le Droit Administratif Français. Paris: Dalloz, 1968. )
13Escrevendo sobre a princípio da divisão dos poderes anotou Paulo Bonavides que, não obstante a sua importância na formação do Estado Constitucional, deveria agora ser abandonado no museu da Teoria do Estado dado à sua incapacidade de responder aos anseios do Estado Social: “Um desses esquemas foi o da divisão de poderes, que tinha como objeto precípuo servir de escudo aos direito da liberdade, sem embargo de sua compreensão rigorosamente doutrinária conduzir ao enfraquecimento do Estado, à dissolução de seu conceito, dada a evidente mutilação a que se expunha o princípio básico da soberania, uma de cujas características, segundo Rousseau, era a indivisibilidade. No entanto, no anseio de proteger eficazmente a liberdade levava ao esquecimento dessa contradição, sem que se suspeitasse sequer da necessidade de retificar o princípio, com as correções que lhe foram feitas, posteriormente, em ordem a atenuar o rigor de suas conclusões. A lição dos povos que padeceram os abusos do absolutismo explica, por conseguinte, a elaboração daquela técnica sedutora que imperou, por mais de século, no constitucionalismo clássico. Devemos entendê-la, pois, como arma de que se valeu a doutrina para combater sistemas tradicionais de opressão política. Visceralmente antagônico à concentração de poder, foi, portanto, princípio fecundo de que se serviu para a proteção da liberdade o constitucionalismo moderno, ao fundar, com o Estado jurídico, o governo da lei, e não o governo dos homens, ou seja, a “government of law not a government of men”, conforme asseverou judiciosamente, numa locução já histórica, o insigne John Adams, dissertando acerca da Constituição americana. Mas nunca se deve perder de vista que o afamado princípio se gerou também na idéia peculiar ao liberalismo de limitação máxima dos fins do Estado. (...) Com o moderno Estado social cresceram, porém, os fins do Estado. Ora o princípio de Montesquieu, como vimos, compadecia-se com a diminuição, e não com o alargamento, daqueles fins. Daí outro motivo para determinar o recuo necessário, se não o abandono a que se acha exposto, na doutrina política de nossos dias, mencionado princípio, notadamente depois que as necessidades do mundo moderno impuseram ao poder estatal a ampliação de seus fins e o aumento contínuo da esfera de suas responsabilidade”( Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Malheiros, 7a. edição, 2001 ).
contemporâneo, ora com o fluxo, ora com o refluxo, em um verdadeiro movimento pendular15 no que toca à importância de sua participação ativa na perseguição do interesse público substantivado no desenvolvimento econômico e social de um país, necessariamente, levam à releitura dos contornos dos poderes que lhe são atribuídos.
Fiquemos em dois exemplos.
De alguns anos para cá, muito se discute sobre a necessidade de o Estado deixar de ser ator ativo na prestação dos serviços públicos, de modo que passasse a ocupar uma função meramente reguladora dessa mesma atividade, exercendo-a por meio das chamadas agências reguladoras independentes.
Sem entrar no mérito da legitimidade e dos limites dessa reformulação do papel do Estado, a adoção desse modelo de regulação implica o obrigatório reexame da teoria da tripartição do poderes, pois afora retirar das mãos do Estado a atividade que outrora definia a sua própria essência jurídica16, tende ainda a consagrar em um único ente do aparelho estatal o exercício simultâneo das três funções17 – normatizar, fiscalizar e decidir conflitos - que, na história política, sempre se entendeu deveriam estar atribuídas a órgãos diferentes18.
jurisdiccional”(Tratado de derecho administrativo. Belo Horizonte y San Pablo: Editora Del Rey y FDA, 1ª. Edición, 2003 ).
15 Anotou Caio Tácito que “A abertura da economia e a relativa retirada da presença do Estado na
prestação de serviços econômicos é uma das manifestações desta dança do pêndulo entre extremos em busca do equilíbrio estável da perfeição’’. ( Reforma Administrativa. Carta Mensal nº 520, Rio de Janeiro, julho 1998 apud Arnoldo Wald. As novas tendências do Direito Administrativo. BDA – Boletim de Direito Administrativo – julho/2003. Para Arnoldo Wald: “Há um verdadeiro movimento pendular entre a maior e a menor intervenção do Estado no mercado em decorrência da própria evolução política, econômica e social do mundo. Este movimento pendular tem sido assinalado pela melhor doutrina, tanto no exterior quanto no Brasil. ( As novas tendências do Direito Administrativo. BDA – Boletim de Direito Administrativo – julho/2003 ).
16 Escreveu León Duguit: “Así como el derecho privado deja de estar fundado en el derecho subjetivo del
individuo, en la autonomía de la persona misma, y descansa hoy en la noción de una función social que se impone a cada individuo, el derecho publico no se funda en el derecho subjetivo del Estado, en la soberanía, sino que descansa en la noción de una función social de los gobernantes, que tiene por objeto la organización y el funcionamiento de los servicios públicos” ( Las transformaciones del derecho público. Traducción con estudio preliminar de Adolfo Posada. Madrid: Francisco Beltran, Librería Española y Extranjera, 1913 ).
17 Conforme ensina Arnoldo Wald:“Na fase posterior à privatização, o Direito Administrativo é
Por outro lado, a própria importância do papel do Estado na prestação de serviços públicos e no implemento do desenvolvimento social deve ser repensada quando se sabe que grande parcela das atividades que lhes são peculiares vem sendo, de forma lenta, porém constante, absorvida pelo chamado Terceiro Setor19.
Como dissemos, não vamos aqui aprofundar esse debate sobre o papel e o exercício das funções estatais, particularmente da função administrativa.
economia. A doutrina discute, principalmente, a terminologia, mas o Direito da Regulação tem regras próprias aplicadas por um órgão dotado de Poderes Executivos, quase Legislativo e quase Judiciário, que, em certo sentido, representa melhor a sociedade em geral do que o próprio Estado” ( As novas tendências do Direito Administrativo. BDA – Boletim de Direito Administrativo – julho/2003).
18 É bom se ter em mente, da mesma forma, que nos Estados Unidos da América, país que com o New
Deal testemunhou a criação de um conjunto de agências independentes e a conseqüente redefinição da teoria da divisão dos poderes e do check and balances, esse modelo de regulação e o alcance dos poderes das agências reguladoras é objeto de discussão, anotando Cass R. Sunstein, Professor de Direito e da Faculdade de Direito e do Departamento de Ciência Política da Universidade de Chicago, que: “Nas últimas três décadas, tem-se assistido a uma crescente rejeição da concepção de Administração Pública do New Deal, embora a crítica substantiva ao common law tenha permanecido em larga medida intacta. Por lhes faltarem os mecanismos de freios e contrapesos internos, as agências administrativas apresentam riscos especiais do ponto de vista da distribuição tradicional dos poderes nacionais. Perigo como o facciosismo e a representação de interesses particularistas têm sido a principal preocupação do direito administrativo moderno. Muitas propostas para a reforma regulatória, seja judicial, executiva, ou legislativa, desenvolvem-se a partir dessa preocupação. O declínio da estrutura institucional do New Deal manifestou-se primeiramente no Judiciário, à medida que juízes desenvolveram doutrinas com o objetivo de eliminar fundamentos inadmissíveis para as decisões regulatórias. A conseqüência disso é a moderna hard-look doctrine, que repousa uma concepção deliberativa de Administração Pública. Entendida de forma adequada, a doutrina protege os beneficiários da regulação do mesmo modo que os regulados. Presidentes americanos também têm tido um controle cada vez maior sobre a burocracia, mais recentemente delegando poder de supervisão para OMB. Em adição, o Congresso estabeleceu prazos que são vinculantes, executáveis judicialmente, leis que estipulam metas e diretrizes regulatórias precisas para assegurar que agências reguladoras não subvertam as leis reguladoras do processo de implementação. Os três ramos do governo têm então se intrometido na autonomia das agências por modos que têm restaurado algumas das características da estrutura constitucional original” ( “O Constitucionalismo após o The New Deal”. Regulação Econômica e Democracia – O debate Norte-Americano. George J. Stigler, Richard. A. Posner. S. Peltzman, Cass R. Sunstein, Susan Rose-Ackerman, Jerry L. Mashaw. Coordenação Paulo Matos. São Paulo: Editora 34. Núcleo Direito e Democracia/CEBRAP, 2004, pág. 200/201 )
19 Escreve Sílvio Luis Ferreira da Rocha que: “O nome Terceiro Setor indica os entes que estão situados
entre os setores empresarial e estatal. Os entes que integram o Terceiro Setor são entes privados, não vinculados à organização centralizada ou descentralizada da Administração Pública, mas que não almejam, entretanto, entre seus objetivos sociais, o lucro e que prestam serviços em áreas de relevante interesse social e público. De acordo com Boaventura de Souza Santos, o Terceiro Setor é formado por ‘um conjunto de organizações sociais que não são nem estatais nem mercantis, ou seja, organizações sociais, que, por um lado, sendo privadas, não visam a fins lucrativos, e, por outro lado, sendo animadas pro objetivos sociais, públicos ou coletivos, não estatais.” ( Coleção Temas de Direito Administrativo.
As observações anteriores tiveram por objetivo apenas alertar ao leitor que não desconhecemos esses problemas que envolvem, no direito administrativo atual, a própria conformação do conceito de função administrativa.
Todavia, como vamos estudar o silêncio administrativo e sendo essa realidade jurídica, a mais das vezes, um sintoma da impropriedade do exercício da função administrativa, esse estudo inicial sobre o fenômeno vem ao propósito de reforçar a idéia já desenvolvida na parte introdutória deste trabalho de que o exercício dessa função, longe de se consubstanciar em um verdadeiro poder (com a carga semântica própria da palavra), tem a natureza de um mero dever instrumental que é conferido ao Estado ou a quem atue fazendo-lhe às vezes como forma de viabilizar a consecução de finalidades que a Constituição e as normas legais erigiram como sendo de interesse público.
Daí porque adotamos, como critério informador de todo o trabalho que será desenvolvido, o conceito de função administrativa colhido na lição de Lúcia Valle Figueiredo20, para quem:
A função administrativa consiste no dever de o Estado, ou de que aja em seu nome, dar cumprimento fiel, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, para a realização dos fins públicos, sob regime prevalente de direito público21, por meio de atos e comportamentos controláveis internamente, bem como externamente pelo Legislativo ( com o auxílio dos Tribunais de Conta ), atos, estes, revisíveis pelo Judiciário.
20Curso de Direito Administrativo, pág. 34.
21 Concordamos com a posição da autora de que o exercício da função administrativo se dá sob o regime
Com efeito, a função administrativa substantiva tão somente um dever público instrumental, pois nas precisas palavras de Ruy Cirne de Lima22 a atividade administrativa é “a atividade do que não é senhor absoluto” e que tem por característica principal “estar vinculada, - não a uma vontade livremente determinada, - porém, a um fim alheio à pessoa e aos interesses particulares do agente ou órgão que o exercita”.
Essa conotação da função administrativa que pretendemos aqui ver destacada tornará mais claras as nossas conclusões sobre o próprio fenômeno do
silêncio administrativo, pois se ele se traduz em um exemplo típico do desatendimento dos comandos legais pelos órgãos que estejam no exercício da função administrativa, todo o tratamento jurídico que se lhe dê não pode, jamais, ter a intenção de prestigiá-lo ou de torná-lo um tipo de comportamento aceitável dentro da ordem jurídica.
O silêncio administrativo, como se verá, pode ter conseqüências legais predefinidas, todavia, por ser nada mais do que um reflexo do descumprimento de deveres instrumentais e, principalmente, por não atender aos princípios que informam a atividade administrativa, dentre os quais, com destaque, o da motivação dos atos administrativos, referidos efeitos não podem ser atribuídos de forma ampla e livre, devendo, ao contrário, serem tratados como fenômenos excepcionais e que só se justificam quando presentes estiverem certas circunstâncias especiais que lhe autorizem a imputação de efeitos legais.
Capítulo III – Discricionariedade administrativa
1 - Conceito
Discricionariedade administrativa, de forma resumida, poderia ser conceituada como o espaço livre de valoração que a lei confere ao administrador para a melhor aplicação possível da norma ao caso concreto, quando pelos menos dois comportamentos se mostrariam por tudo e em tudo aceitáveis.
Em geral, nessa linha, posiciona-se a doutrina nacional ao definir o que seja a discricionariedade administrativa.
A liberdade do agir administrativo, dentro dos limites legais, por José Cretella Júnior23, é analisado da seguinte maneira:
Dentro da legalidade, os agentes da Administração, balizados embora por normas jurídicas que lhes regem os movimentos, tomam atitudes, intervindo ou não, agindo ou deixando de agir. Quando agem, selecionam, dentre as várias possibilidades que lhes oferecem, a que melhor traduza, num dado momento, a vontade da administração orientada para o interesse público. Jogam, para isso, com o livre poder de apreciação para resolver este ou aquele caso. Ou para não resolver.
Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro24, discricionariedade administrativa:
é a faculdade que a lei confere à Administração para apreciar o caso concreto, segundo critérios de oportunidade e conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas perante o direito.
Celso Antonio Bandeira de Mello25 define a discricionariedade administrativa como sendo:
a margem de ‘liberdade’ que remanesça ao administrador para eleger segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente.
Lúcia Valle Figueiredo26 entende que a discricionariedade:
...consiste na competência-dever de o administrador, no caso concreto, após a interpretação, valorar, dentro do critério de razoabilidade e proporcionalidade gerais, e afastado de seus próprios “standards”ou ideologias, dos princípios e valores do ordenamento, qual a melhor maneira de concretizar a utilidade pública postulada pela norma.
Essa é a noção de discricionariedade que vamos utilizar para o desenvolvimento dos demais pontos deste trabalho.
Em verdade, não achamos necessário desenvolver mais a discussão quanto ao conceito de discricionariedade propriamente dito, pois esse tema não apresenta maiores divergências doutrinárias.
As dificuldades, como veremos, aparecem quando se trata de contrastar um determinado comportamento ( ativo ou omissivo ) administrativo em um caso concreto, decorrente do exercício da chamada competência discricionária, e saber, ao mesmo tempo, até aonde poderia o seu reexame judicial prosseguir.
2 - Fundamentos da discricionariedade administrativa
Como justificar a existência da discricionariedade administrativa no Estado de Direito se este é definido como aquele no qual a atividade da Administração Pública “é uma atividade de subsumpção dos fatos da vida real às categorias legais”27?
É certo que a discricionariedade administrativa já foi definida por Buhler como “a ausência de direito subjetivo”, por Laun “como a livre escolha de fins”, por Pressutti pela sua “insidicabilidade”, ou, ainda, segundo Michoud, pela
“ação livre da autoridade, sem que a conduta a observar lhe seja ditada antecipadamente por um regra de direito”28.
Todavia, hoje na doutrina29, de forma pacífica, a noção de discricionariedade administrativa, entendida como a margem de liberdade ao administrador dentro dos parâmetros legais30, é tida como consubstancial à própria idéia de Estado de Direito, não havendo fora dele, por conseguinte, sentido em estudar esse
espaço livre do agir administrativo sob essa terminologia.
De fato. O Estado de Polícia, segundo Merkl31:
se apresenta como aquele Estado cuja administração se acha legalmente incondicionada, enquanto o Estado de Direito oferece uma administração condicionada legalmente.
27 Afonso Rodrigues Queiró in A teoria do desvio de poder em direito administrativo, RDA vol. VI 28 É o que nos ensina Queiró in A teoria do desvio de poder em direito administrativo, RDA vol. VI 29 Sustentava Duguit que, no moderno direito francês, não haveria lugar para o chamado ‘poder discricionário’: “La limitation de la compétence, non seulement quant à l’objet de l’act, mais encore quant au but qui le determine, constitue une garantie très forte contre l’arbitraire des gens publics. La consequénce en est, en effet, que rien n’est plus laissé à l’appréciation discrétionaire de l’agent administratif”. ( Traité de droit constitutionnel, II, 3a. ed. 1929, pág, 378 apud Afonso Rodrigues Queiró.
A teoria do desvio de poder em direito administrativo, RDA vol. VI )
30 Como escreveu André Gonçalves Pereira: “O poder discricionário não resulta da ausência da
regulamentação legal de certa matéria, mas sim de uma forma possível de sua regulamentação” ( Erro e Ilegalidade no Acto Administrativo. Lisboa: Ática, 1962 ).
Se o Estado de Polícia era estruturado em princípios como o da
regis voluntas suprema lex ou o do the king can do no wrong32, irrazoável dizer que nele haveria, na compostura que hoje se lhe dá, um poder discricionário.
A existência da discricionariedade administrativa no Estado de Direito, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello33, poderia ser justificada: a) no
deliberado intento legal de conferir à Administração certa liberdade para decidir-se pela melhor maneira de satisfazer a finalidade da lei à vista do caso concreto; b) na
impossibilidade material de o legislador prever todas as situações, donde deve recorrer a formulas mais flexíveis e c) na linha de pensamento defendida por Afonso Rodrigues Queiró34, na inviabilidade jurídica, em regime de tripartição de poderes, da supressão da discricionariedade, sob pena de o legislador invadir campo de individualização de norma, o que lhe seria defeso e d) na impossibilidade lógica de obstar a discricionariedade pela necessária utilização na norma dos conceitos indeterminados .
Marçal Justen Filho35, por sua vez, à idéia que identifica a discricionariedade à possibilidade de escolha entre pelo menos dois comportamentos, vê nela, ainda, o instrumento de adaptação da norma legal ao próprio desenvolvimento do conhecimento humano:
....sua essência reside numa atuação volitiva de cunho funcional, orientada a selecionar a alternativa mais adequada para realizar os
32 Sobre essa máxima, interessante observação é feita por Richard Posner: “The political uses of the legal
fiction are nicely illustrated by Blackstone’s discussion of the maxim, ‘The king can do no wrong’. At first blush it might seem that the purpose of this maxim was to place the king above the law. But Blackstone’s discussion suggests that the real purpose was to make it easier to subject the king to the restraints of law. The fiction that the king could do no wrong, and its corollary that any wrong done by the king was to be attributed to ‘evil counselors’, made it possible to check royal abuses through actions against the king’s agents rather them the king himself; direct confrontations between the courts or the legislature and the king were avoid. The fiction had essentially a face-saving function” (The economics of Justice. Cambridge, Massachusetts and London, England: Harvard University Press )
33Curso de Direito Administrativo, pág. 824/825.
34 “O legislador, para se manter tal, tem, pois, que deixar à Administração uma certa margem de
diferentes interesses em jogo. Nessa linha, no núcleo do conceito de discricionariedade reside numa avaliação de oportunidade que conduz à eleição de uma dentre diversas alternativas possíveis. Mas essa escolha é orientada à realização do interesse público, assim entendido como o resultado de uma ponderação dos efeitos da decisão sobre os diversos interesses secundários em vista do fim público a atingir. A discricionariedade não consiste, ou melhor, não consiste necessariamente – numa simples escolha de uma dentre várias escolhas previamente determinadas em nível legislativo. Quando a lei configura a discricionariedade, também pode fazê-lo pela impossibilidade de selecionar abstrata e antecipadamente todas as alternativas disponíveis para resolver um certo problema. A discricionariedade pode resultar da consideração de que a disciplina de uma relação jurídica ou de um setor da realidade social deve fazer-se segundo critérios técnico-científicos, variando as soluções inclusive em face do progresso futuro. Ou seja, formular legislativamente um elenco de soluções admissíveis corresponderia ao equívoco de delimitar o exercício da competência discricionária ao conhecimento consagrado à época da edição da lei.
Todas essas razões e outras tantas, como o puro pragmatismo político36, podem justificar a existência da discricionariedade administrativa no Estado de Direito.
E é melhor que seja assim mesmo. Quando definimos discricionariedade como sendo o espaço livre de valoração que a lei confere ao
administrador para a melhor aplicação possível da norma ao caso concreto, destacamos a palavra melhor porque, no Estado de Direito, a razão da existência de uma margem de liberdade ao agente público aplicador da norma é a possibilidade de propiciar-lhe, por meio dela, a obtenção de um resultado ótimo que não seria atingido se as conseqüências jurídicas que se pretendesse emprestar a um determinado ato ou fato não pudessem ser valoradas após a sua ocorrência.
Essa mesma natureza instrumental que identificamos na discricionariedade administrativa é também reconhecida por Fernando Sainz Moreno37 na utilização de conceitos indeterminados na norma jurídica:
Assim, a função positiva que cumpre a indeterminação dos conceitos jurídicos, não é a de criar o vazio normativo dentro de cujos limites qualquer decisão seja válida, sendo, ao contrário, dar a norma a largura necessária para que, sendo mais adaptável à realidade, o resultado de sua aplicação possa ajustar-se com maior exatidão à solução que a norma preconiza, ao “espírito e finalidade daquela”, como diz o artigo 3o do Código Civil. A indeterminação dos conceitos, por si só, não tem,
pois, outro alcance que fazer possível a mais exata aplicação da norma (tradução nossa).
Convenhamos, fosse dado ao legislador, melhor, se lhe fosse possível estabelecer todos os comportamentos que o administrador devesse seguir, vinculando de forma absoluta a sua atuação e, ao mesmo tempo, garantindo a completa concretização da finalidade legal, especialmente atendido estaria o princípio da segurança jurídica a partir dessa pré-definição completa das conseqüências normativas para os mais diversos atos e fatos que viessem a ser produzidos.
37
A vida em sociedade, contudo, não demanda apenas segurança jurídica. Demanda, também, Justiça, que, de sua vez, não é conseqüência natural e lógica da simples subsunção dos fatos às normas.
Daí ter escrito Queiró38, ao fundamentar a existência da discricionariedade administrativa, que:
É a necessidade social de harmonizar a segurança com justiça que regula ou deve regular o grau de precisão das normas jurídicas. Isto diz o mesmo que é geralmente apontado para justificar o poder discricionário: dar possibilidade de maleabilidade à Administração, inconveniência de uma rigorosa pormenorização das normas legais. O nosso ponto de vista, porém, é de que haverá sempre, ainda que se não desejasse, uma irredutível margem de discricionariedade na execução das leis.
Sem querer entrar em uma discussão paralela ao tema em análise, e não se esquecendo, por exemplo, da lição de Celso Antônio Bandeira de Mello39, há autores que, por esse mesmo motivo, também na atividade jurisdicional vislumbram o exercício necessário de uma certa discricionariedade40.
38A teoria do desvio de poder em direito administrativo, RDA vol. VI.
39 “O específico da função jurisdicional é consistir na dicção do direito no caso concreto. A pronúncia do
Juiz é a própria voz da lei in concreto. Esta é a sua qualificação de direito. Logo, suas decisões não são convenientes ou oportunas, não são piores ou piores em face da lei. Elas são pura e simplesmente o que a lei, naquele caso, determina que seja. Por isto, ao juiz jamais caberia dizer que tanto cabia uma solução quanto outra ( que é característico da discrição ), mas que a decisão tomada é a que o Direito impõe naquele caso” ( Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 1992 ).
Lúcia Valle Figueiredo41, citando Satta, reconhece que do ponto de vista lógico Juiz e administrador não desempenham papéis diferentes, ao passo que desempenham atividade subsuntiva de adequar o fato à norma. A diferença das duas atividades residiria na situação de que o Juiz se moveria apenas dentro dos limites da lide proposta, enquanto o administrador poderia ir, com mais liberdade, em busca dos fatos que motivassem o seu comportamento.
Karl Larenz42, analisando o problema da vinculação à lei e o modelo subsuntivo, escreveu:
Os autores até agora referidos compartilham sem excepção da ideia de que o processo de uma dedução da maior parte das decisões a partir da lei por meio de uma subsunção lógica ( da situação de facto sob a previsão de uma norma legal) ou é geralmente inadequado ou então só lhe reconhecem um significado mínimo. O ponto fulcral pelo menos do achamento do Direito, mas também da justificação da decisão, reside para eles em outras ponderações do juiz, que se prendam sempre com juízos de valor. Nisto FIKENTSCHER também não constitui exceção. De facto, ele decide-se expressamente pelo modelo de subsunção, mas a subsunção é para ele apenas o último passo de um processo em cujo termo é o próprio juiz que na maior parte dos casos conforma pela primeira vez a norma à qual então irá subsumir. É indiscutível que, nestes termos, a mais recente metodologia reconhece aos tribunais uma grande participação na conformação e desenvolvimento do Direito no seu processo de aplicação, a law in action, o que é condicente com a constatação de qualquer um de que, por exemplo, para se informar sobre o Direito das Obrigações actual não bastaria contar só com o Código Civil. Por vezes dá-se a impressão de que o princípio da vinculação do juiz à lei foi abandonado na prática na metodologia moderna. Assim, lemos em HASSEMER que mesmo quando o juiz se queira ater estritamente à lei, ele não o pode fazer.
41Curso de Direito Administrativo, pág. 208.
Enfim, como disseram Garcia de Enterría e Tomás-Ramon Fernandez43, a discricionariedade é própria do governo humano:
Há por isto poderes que em si mesmos são e não podem deixar de ser em boa parte discricionários, por sua própria natureza; assim, o poder regulamentar, ou o poder organizativo, ou os poderes diretivos da economia, ou, em geral, todas aquelas que implicam exercício de opções quanto a soluções alternativas. Tudo isto não é tornado mecânico em fórmulas fixas e vinculadas. É mais: a atribuição à Administração de muitas funções se faz buscando justamente para sua gestão a estimação subjetiva da oportunidade que a somente a técnica da discricionariedade permitiria ( tradução nossa).
Considerando que não é nossa preocupação principal neste trabalho justificar a discricionariedade administrativa e sim, na medida do possível, ao estudar os seus exatos limites, discorrer sobre a possibilidade de seu controle jurisdicional, ficamos por aqui.
3 - Como identificar a existência da discricionariedade
Pretendemos analisar o problema do controle da discricionariedade administrativa pelo Poder Judiciário através de uma específica perspectiva dessa matéria, perspectiva essa que se dará precisamente pela contraposição das doutrinas que identificam ou negam a relação entre discricionariedade e conceitos jurídicos indeterminados.
43 No original: “Hay por ello potestades que en sí mismas son y non pueden dejar de ser en buena parte
discrecionales, por su propia naturaleza; así, la potestad reglamentaria, o la potestad organizativa, o las potestades directivas de la economia o, en general, todas aquellas que implican ejercicio de opciones respecto de soluciones alternativas. Todo esto no es mecanizable en fórmulas fijas y regladas. Es más: la atribución a la Administración de muchas funciones se hace buscando justamente para su gestión la estimación subjetiva de la oportunidad que la técnica de la discrecionalidad permite y sólo por ello”
A utilização de conceitos plurissignificativos na norma jurídica pode ser tributada especialmente à limitação de nossa linguagem, incapaz de precisar as mais diversas realidades sob signos que as identificassem como objetos únicos.
Essa limitação, de sua vez, tem reflexos imediatos no Direito, pois, como ensina Sainz Moreno44, a relação entre o Direito e a linguagem é de vinculação essencial: não existe direito sem a linguagem, da mesma maneira que não existe o pensamento fora da linguagem45.
Feitas essas breves considerações, e tendo em conta o objeto de nosso trabalho, a pergunta que agora caberia é: qual a relação possível entre uma coisa e outra, ou melhor, entre conceito jurídico indeterminado e discricionariedade administrativa?
Vamos analisar esse problema da seguinte forma: primeiro, analisaremos a doutrina que identifica a discricionariedade administrativa à utilização, pela norma, dos conceitos jurídicos indeterminados; posteriormente, analisaremos o entendimento dos que negam a existência dessa relação entre os dois fenômenos; concluiremos, então, com a exposição do pensamento daqueles que admitem que as duas coisas podem ou não estar ligadas.
Na medida do possível, a cada linha de pensamento estudado, procuraremos trazer à colação precedentes jurisprudenciais que espelhem esse ou aquele entendimento, e isso como forma de tentar situar o posicionamento de nossos Tribunais quanto ao controle da discricionariedade, ou melhor, se entendida a discricionariedade administrativa como campo insindicável do ato administrativo, os seus próprios limites definidores.
4 – Doutrina que relaciona a discricionariedade aos conceitos jurídicos
indeterminados
Na origem do Estado de Direito, a discricionariedade administrativa correspondia ao espaço livre de regulamentação legal e que permitia à administração monárquica a concretização de objetivos e fins próprios, sendo que, em relação a esses comportamentos, os tribunais administrativos podiam apenas controlar
se houve atribuição de discricionariedade e se o seu exercício foi feito em observância aos fins legais que justificaram a atribuição dos poderes exercidos.46
Se mesmo sob o Estado de Direito permanecia um campo de atuação administrativa não contrastável pelos Tribunais, a pergunta que passou a doutrina administrativa européia a fazer no final do século XIX – e que permanece pertinente até hoje – era de como delimitar esse espaço livre, é dizer, como saber se e
quando a discricionariedade administrativa teria sido efetivamente atribuída.
É tributada a Bernatzik, na Áustria, em 1886, a fundação científica da doutrina que começou a identificar a discricionariedade administrativa à utilização, pela norma, do que então se chamou de conceitos indeterminados ou discricionários, vale dizer, conceitos cuja interpretação e aplicação não poderiam ser controlados pelos tribunais administrativos.
Martin Bullinger47 ensina que o Supremo Tribunal Austríaco, entre 1888 e 1967, por influência dessa doutrina dos conceitos discricionários, reconhecia à administração um campo livre, ou parcialmente livre, de auto-responsabilidade e de decisão.
46 Martin Bullinger. A discricionariedade da Administração Pública. Revista de ciência política. Vol.30 nº 2 – abr/jun 1987.
Nessa mesma linha de entendimento, no direito português, Afonso Rodrigues Queiró48 defendia a tese de que a discricionariedade administrativa estaria presente quando a norma se utilizasse daquilo que denominou conceitos práticos.
Entendia Queiró que:
A discricionariedade surge, assim, circunscrita aos conceitos de valor utilizados na norma jurídica, aos conceitos práticos ( não teoréticos ). A norma administrativa impõe como dever a um órgão uma determinada atividade que este fica obrigado a realizar, sempre que no mundo das realidades um certo fato ou condição se verifique. A estes fatos ou condições do mundo real refere-se-lhes a norma sob a forma de conceitos, isto é, abstrações. Mas esses fatos, e, portanto, esses conceitos podem pertencer ou ao mundo dito da realidade empírica e então esses conceitos, embora necessariamente abstratos podem e devem ser inequivocamente individualizados, de tal modo que é sempre teoricamente possível afirmar o caráter necessário, assertórico, do juízo de subsumpção de um determinado fato num determinado conceito, com a mesma força de evidência que tem para qualquer homem uma lei lógica, uma lei natural ou matemática. Ou podem pertencer ao mundo ou setor da realidade contraposto a este, isto é, ao mundo da sensibilidade, ao mundo da razão prática, onde domina a incerteza, o parecer da cada um, onde não existe uma lógica ou valor universal, mas concepções individuais, acientíficas, subjetivas ( individuelle Antworte), e então o juízo de subsumpção não mantém já o mesmo caráter de necessidade lógica, de categoricidade (...) Quando, pois, o conceito legal relativo às condições de fato requeridas para o exercício duma determinada competência é um conceito prático, suscetível duma série mais ou menos determinada de sentidos entre si diferentes, estamos no domínio da competência discricionária dos órgãos administrativos(...) Quando essas condições, pelo contrário, são enunciadas em conceitos teoréticos ( supondo uma Gesetzlinchkeit da natureza ) então incumbe ao órgão administrativo determinar exatamente o conceito e os fatos, e
só quando a subsumpção dos fato no conceito legal for precisa ele deverá agir: a sua competência está vinculada à verificação no domínio da realidade natural dum fato cujos contornos são exatamente os implícita ou explicitamente delineados nesse conceito.
Essa concepção de discricionariedade administrativa desenvolvida pelo jurista português merece ser destacada porquanto teve grande influência na doutrina do direito administrativo no Brasil, em que pese o fato de que posteriormente tenha referido autor modificado o seu próprio entendimento sobre a matéria49.
No direito italiano, Renato Alessi50 também defendeu o entendimento de que a discricionariedade administrativa fundava-se na idéia de
imprecisão da determinação do interesse público, ao escrever:
Em especial, a determinação do interesse público necessário a legitimar o exercício potestativo da ação por parte da administração pode ser precisa ou imprecisa (...). No caso de determinação precisa do interesse público, para a administração não resta nenhum poder de valoração do interesse público no que tange à oportunidade de agir ou não, de tal forma que a sua atividade é tida por vinculada. Por outro lado, somente
49 “O poder discricionário é concebido, entre nós, como uma certa margem de liberdade, concedida
deliberadamente pelo legislador à Administração, a fim de que esta escolha o comportamento mais adequado para a realização de um determinado fim público. O poder discricionário não se confunde, portanto, com toda e qualquer margem de imprecisão, ainda a mais ampla, na formulação dos comandos legais. Noutras palavras: não se confunde com os chamados conceitos vagos ou conceitos indeterminados, de que o legislador administrativo tão largamente lança mão para exprimir suas previsões” ( Os limites do poder discricionário das autoridades administrativas. RDA 97/1-8 ).
50No original: “In particolare, la determinazione dell’interesse pubblico necessario a legittimare l’uso
no caso de determinação imprecisa, resta para a administração, de qualquer forma, a faculdade de valorar a oportunidade de agir ou não, faculdade que é mais ou menos ampla conforme cada caso, e rigorosamente sempre mais ampla à medida que se passa das primeiras às últimas hipóteses. Tal faculdade de apreciação do interesse público, com a finalidade de decidir a conveniência ou não da ação administrativa, é dito poder discricionário ou discricionariedade... (tradução nossa).
Faz-se necessário registrar que, na Itália, o estudo da discricionariedade administrativa a partir dos chamados conceitos indeterminados, passou a diferenciar as hipóteses em que haveria a verdadeira discricionariedade administrativa daquelas que configurariam a chamada discricionariedade técnica51. Esta estaria presente naquelas decisões que, por sua alta complexidade técnica, eram subtraídas ao controle jurisdicional, qualificando matérias que apenas o administrador público teria condições de apreciar de forma adequada.
No direito brasileiro, com entendimento semelhante ao de Alessi, podemos citar a lição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello52:
O Estado, ou quem faça as suas vezes, na prática de atos administrativos pode se encontrar em duas posições antagônicas: ora deve se cingir a estritas determinações legais, a obedecer o comando da norma, em se verificando as condições de fato por ela prescrita, no caso particular considerado; ora pode apreciar a conveniência e oportunidade dentro das soluções legais admitidas de forma indeterminada, de modo a proceder desta ou daquela maneira. No primeiro caso, diz-se que a Administração Pública a respeito da matéria tem poderes vinculados ou
51 Bernatzik sustentava que algumas hipóteses normativamente previstas por meio de conceitos
indeterminados como “adequação”, “utilidade”, “perigo”, só poderiam ser precisadas após um complicado processo interpretativo em cadeia, por ele designado “discricionariedade técnica” ( vide António Francisco de Souza, Os conceitos legais indeterminados no direito administrativo alemão. RDA nº. 166/276 ). A doutrina da discricionariedade técnica, anota Maria Sylvia Zanella Di Pietro, nascida na Áustria, foi desenvolvida posteriormente na Itália, por Renato Alessi, sendo aceita de forma parcial também em Portugal e na Espanha ( Discricionariedade Administrativa. São Paulo: Atlas, 2001 ).
legais e assim, o ato administrativo é de caráter vinculado ou legal. (...) No segundo caso, diz-se que a Administração Pública, a respeito da prerrogativa de emanar ato, ou o seu conteúdo, em poderes discricionários ou políticos, e, assim, o ato administrativo é de caráter discricionário ou político.
Não se vai aqui analisar de forma mais detalhada o que cada um dos autores acima mencionados escreveu sobre os demais aspectos da discricionariedade administrativa, como os problemas de seus limites, a questão de sua localização no ato administrativo (hipótese, mandamento, finalidade) ou, ainda, a forma de seu possível controle.
Não se desconhece, outrossim, que os autores referidos, embora identificando a discricionariedade na utilização de conceitos indeterminados na norma, àquela deram certos temperamentos, pois tinham também claro, em graus distintos, que mesmo um conceito indeterminado possui aquilo que Fernando Sainz Moreno53 chamou
de “zona de certeza positiva” ou “zona de certeza negativa”, hipóteses em que a
própria indeterminação inicial abstrata do conceito não subsistiria quando contrastada com o caso concreto.
Nosso objetivo aqui, entretanto, é apenas destacar a existência de uma corrente doutrinária que identifica um fenômeno ao outro, é dizer discricionariedade aos conceitos jurídicos indeterminados, e verificar se em nossa jurisprudência tal entendimento encontra-se porventura acolhido.
E nesse sentido a resposta é positiva.
Podemos trazer à colação uma decisão do Ministro Marco Aurélio de Mello54, que julgou prejudicado o pedido de suspensão de execução de acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que não anulou o ato de nomeação de
Conselheiro para o Tribunal de Contas do Estado, por entender que os requisitos da
idoneidade moral e reputação ilibada, cujo preenchimento os autores do pedido
entendiam não atendido pela pessoa nomeada para o cargo, consubstanciavam conceitos indeterminados cuja valoração pertenceria exclusivamente ao legislativo55.
No mesmo sentido, reconhecendo a existência de discricionariedade administrativa em razão da utilização, pela norma, de um conceito jurídico indeterminado (notório saber) e dando, por conseguinte, pela impossibilidade de seu reexame judicial, encontramos a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: AÇÃO ORIGINÁRIA. CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. CONSELHEIROS. NOMEAÇÃO. QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL FORMAL. NOTÓRIO SABER.
A qualificação profissional formal não é requisito à nomeação de Conselheiro de Tribunal de Contas Estadual. O requisito notório saber é pressuposto subjetivo a ser analisado pelo Governador do Estado, a seu juízo discricionário.
AO 476 / RR – RORAIMA AÇÃO ORIGINÁRIA RELATOR(A): MIN.
MARCO AURÉLIO REL. ACÓRDÃO MIN. NELSON JOBIM JULGAMENTO:
16/10/1997 ÓRGÃO JULGADOR: TRIBUNAL PLENO PUBLICAÇÃO: DJ
DATA-05-11-1999 PP-00003 EMENT VOL-01970-01 PP-00009 RTJ VOL-00171-01 PP-00010
55 Destacamos do referido acórdão, os seguintes trechos de sua ementa:
5 – Doutrina que nega a relação entre discricionariedade e conceitos jurídicos
indeterminados.
Também na Áustria encontramos a origem da doutrina administrativa que nega a existência de relação entre discricionariedade e conceitos jurídicos indeterminados.
Tezner, em 1888, começou a defender o ponto de vista oposto ao pensamento de Bernatzik, criticando a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo austríaco que o acolhia, chamando a doutrina dos “conceitos discricionários” de “inimiga do Estado de Direito” (rechtsstaatsfeaaindlich) e de “cientificamente infundada” (unwissenschaftlich), sustentando que entre os conceitos legais determinados e os conceitos legais indeterminados, haveria apenas uma diferença de grau de insegurança do sentido da palavra, não reconhecível apenas nestes últimos, não havendo qualquer distinção de qualidade entre eles, de forma que não deveriam ficar de fora do controle jurisdicional a pretexto de consubstanciarem “discricionariedade técnica”.56
Na Alemanha, apoiando-se em Tezner, Bühler57 sustentava que todos os “conceitos vagos” seriam conceitos jurídicos e que na aplicação deles a autoridade administrativa deveria apenas decidir pela sua existência ou não existência, não se lhe restando nenhum espaço residual de valoração.
Na Espanha, a introdução da teoria dos conceitos jurídicos indeterminados é atribuída normalmente a Garcia de Enterría, em face do que escreveu em sua famosa obra La lucha contra las inmunidades Del poder en el Derecho Administrativo; poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos.58
56 Maria Sylvia Zanella di Pietro. Discricionariedade Administrativa. São Paulo: Atlas, 2001.
57 Conforme António Francisco de Souza inOs conceitos legais indeterminados no direito administrativo
alemão. RDA nº 166/276.
58 La lucha contra las inmunidades Del poder en el Derecho Administrativo: poderes discrecionales,
