COORDENAÇÃO DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES
LUCIANA SANTOS MARQUES
EXECUÇÃO FISCAL ADMINISTRATIVA:
POSSIBILIDADE JURÍDICA E VANTAGENS AO JUDICIÁRIO
EXECUÇÃO FISCAL ADMINISTRATIVA:
POSSIBILIDADE JURÍDICA E VANTAGENS AO JUDICIÁRIO
Monografia apresentada à Coordenação da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª Denise Lucena Cavalcante
EXECUÇÃO FISCAL ADMINISTRATIVA:
POSSIBILIDADE JURÍDICA E VANTAGENS AO JUDICIÁRIO.
Monografia apresentada à Coordenação da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovada em 05 de dezembro de 2007.
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________ Profa. Denise Lucena Cavalcante (Orientadora)
Universidade Federal do Ceará - UFC
_________________________________________ Prof. Jorge Ferraz Neto (Examinador) Universidade Federal do Ceará - UFC
_________________________________________ Prof. Giuliano Menezes Campos (Examinador)
Ao “meu Deus e meu Tudo”, pelos momentos nos quais muito me iluminou e concedeu-me discernimento, principalmente naqueles em que o pensamento era fugidio demais para concretizar idéias através de palavras. Em todos os momentos de minha vida, Ele está sempre a me lembrar: “Sem Mim, nada podeis fazer”1;
À Virgem Maria de Nazaré, minha Mãe e carinhosa Mestra, que me toma pela mão a caminho de Jesus, recordando-me sempre, nos momentos de dificuldade, que “tudo posso n’Aquele que me fortalece”2;
Ao meu marido, meu melhor presente de Deus, por seu amor, sincera amizade e infinitos companheirismo e compreensão dispensados a mim nos momentos de cansaço e preocupação. Com ele, sinto a intensidade e a alegria de viver o amor verdadeiro;
Aos meus amados pais, pelos longos e cansativos anos de trabalho e atenção contínuos, a fim de proporcionarem, a mim e a minhas irmãs, uma educação de qualidade. Obrigada, mãe; obrigada, pai! Muito obrigada! Conseguimos juntos, com a ajuda de Deus! Que minha profissão seja sempre motivo de alegria a vocês, nunca de dor;
Às minhas queridas irmãs, que estão sempre torcendo para que eu seja feliz em minhas jornadas;
À minha competente orientadora, professora Denise Lucena Cavalcante, por ter me apresentado ao interessante e discutido tema da “Execução Fiscal Administrativa”, antes desconhecido por mim, e por ter aceito orientar-me nesta tão importante jornada da graduação, cumprindo inestimável papel nesta obra, à medida que disponibilizou-me imprescindível material para pesquisa;
Ao querido professor Giuliano Menezes, que aceitou com tanta disponibilidade integrar minha banca examinadora, e por ter-me orientado, nos momentos de grande dúvida acerca de vários interessantes temas, a escolher o deste presente estudo;
Ao gentil professor Jorge Ferraz, por ter-me estimulado a seguir o tema escolhido, defendendo aquilo no qual acredito, embora sejam muitos os posicionamentos contrários. Com poucas palavras, ensinou-me que a alegria de buscar aquilo em que se acredita verdadeiramente vale mais que ferir o próprio entendimento a fim de adequar-se ao pensamento da maioria; e
1 Jo 15:5.
No Direito nenhum assunto está esgotado. Sempre há a possibilidade de um novo olhar, mesmo em relação às questões antigas.
(...)
Quando o sujeito busca reagir ativamente no mundo que o circunda, desvendando seus objetos, acabará produzindo suas idéias, e este produto sempre será algo novo.
A presente monografia se propõe a analisar a possibilidade jurídica de implementação do projeto da Execução Fiscal Administrativa, bem como comprovar as inúmeras vantagens que essa implementação trará ao Judiciário. Para tanto, serão analisados os atributos da imperatividade e da auto-executoriedade dos atos administrativos, bem como os princípios constitucionais da jurisdição una e do devido processo legal administrativo, representado pelas garantias do contraditório e da ampla defesa.
Palavras-chave: direito tributário, execução fiscal, crise do judiciário, atos administrativos, devido processo legal, execução fiscal administrativa.
ABSTRACT
The following monograph intends to analyse the legal possibility of the Administrative Tax Foreclosure implementation project, as well as proving the countless advantages this implementation will bring to the Judiciary. For that, the attributes of imperativiy and self-execution of the administrative acts will be analysed, as well as the constitutional principles of administrative due process of law and unseparatable jurisdcition, represented by the guarantee of contradictory and ample defense.
INTRODUÇÃO ... 01
1 EXECUÇÃO FISCAL ... 03
1.1 Petição Inicial ... 04
1.1.1 Requisitos de validade da CDA ... 05
1.1.2 Sujeito passivo. Responsabilidade de terceiros ... 06
1.1.3 Atualização monetária, juros e multa de mora, demais acréscimos legais ou contratuais e sua forma de cálculo ... 09
1.2 Substituição da CDA ... 10
1.3 Citação do Executado. As Chamadas “Exceções de Pré-executividade e Embargos do Executado ... 11
1.4 Pagamento ou Garantia do Juízo ... 17
1.4.1 Garantia insuficiente. Prazo para embargos e direito de embargar ... 18
1.4.2 Ausência de bens penhoráveis ... 21
1.5 Substituição de Bens e Reforço da Penhora ... 22
1.6 Honorários de Sucumbência ... 24
1.7 Suspensão da Execução e Prescrição Intercorrente ... 25
1.8 Medida Cautelar Antecipatória de Garantia do Crédito ... 27
1.9 As Novidades Trazidas pela LC no 118/2005 ... 29
2 EXECUÇÃO FISCAL E CRISE DO JUDICIÁRIO ... 32
2.1 Alternativas para a “Desjudicialização da Execução Fiscal” ... 37
2.1.1 Certidão da Dívida Ativa suficiente para interromper a prescrição ... 37
2.1.2 Protestar a certidão da Dívida Ativa ... 37
2.1.3 Concessão de maiores poderes aos procuradores ... 38
2.1.4 Facilitação do mecanismo de compensação de tributos ... 40
2.1.5 Penhora administrativa ... 40
2.1.6 Criação de um órgão específico dentro da Administração Pública para cobrança da Dívida Ativa ... 41
3 EXECUÇÃO FISCAL ADMINISTRATIVA ... 43
3.1 Possibilidade Jurídica ... 45
3.1.1 Imperatividade e auto-executoriedade dos atos administrativos ... 46
3.2 Vantagens ao Judiciário ... 67
3.3 Outras Reflexões Acerca do Projeto da Execução Fiscal Administrativa ... 70
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 74
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 77 APÊNDICE
APÊNDICE A – JUSTIÇA FEDERAL
APÊNDICE B – JUSTIÇA ESTADUAL
ANEXOS
ANEXO A – ANTEPROJETO DE LEI DA EXECUÇÃO FISCAL ADMINISTRATIVA
ANEXO B – ARRECADAÇÃO ANUAL DA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO
ANEXO C – PROCESSOS FEDERAIS POR SEÇÃO JUDICIÁRIA
ANEXO D – PROCESSOS FEDERAIS POR REGIÃO
ANEXO E – PROCESSOS FEDERAIS POR REGIÃO E POR SEÇÃO JUDICIÁRIA
ANEXO F – ESTOQUE TOTAL DA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO
ANEXO G – PROPORÇÃO DE HABITANTES POR JUIZ FEDERAL
ANEXO H – EXECUÇÕES FISCAIS EM ANDAMENTO NA 1ª INSTÂNCIA DA
Dentre as atuais propostas de inovação na redução do número de demandas judiciais de execução fiscal e de dinamização da cobrança da Dívida Ativa, encontra-se, atualmente, o projeto intitulado Execução Fiscal Administrativa (EFA).
O referido projeto implicará na transferência da cobrança dos créditos inscritos em Dívida Ativa da esfera judicial para a administrativa, ou seja, a execução forçada dos créditos da Fazenda Pública, federal, estadual, distrital e municipal, e respectivas autarquias, passará a ser exercida no âmbito das próprias procuradorias fiscais.
A EFA é, dessa forma, vista por muitos como o meio mais eficaz atualmente para agilizar a cobrança da Dívida Ativa, e, ao mesmo tempo, contribuir para o desafogamento do Poder Judiciário. Alguns estudiosos e profissionais da área, todavia, insurgem-se fortemente contra a iniciativa, sob argumentos de que tal mudança trará grande aumento de poder nas mãos do Estado; de que o Fisco atuará de maneira arbitrária na cobrança da Dívida Ativa, com violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa atribuídas ao contribuinte; de que, não sendo detentora de poder jurisdicional, a Administração Pública não poderá ser a responsável pela execução fiscal, atividade tipicamente jurisdicional; e, ainda, que o Fisco não será imparcial no julgamento da lide, face ser parte interessada no processo.
Nesse diapasão, faz-se necessário discorrer sobre os principais fundamentos jurídicos nos quais se baseia o referido projeto, como forma de comprovar a possibilidade jurídica de sua implementação, sem, com isso, ferir o ordenamento jurídico pátrio, muito menos os direitos e garantias individuais por ele elencados, para, mais à frente, constatando-se a existência de cabimento jurídico do projeto, verificar-se a necessidade de colocá-lo em prática e os efetivos benefícios que este proporcionará ao Poder Judiciário.
Para isso, dever-se-á, no capítulo 1, analisar os principais aspectos da Ação de Execução Fiscal Judicial - cuja finalidade é a cobrança judicial dos créditos da Fazenda Pública, federal, estadual e municipal e respectivas autarquias, inscritos em Dívida Ativa -, e seu procedimento, regulado pela Lei nº 6.830/80, a Lei de Execução Fiscal.
No capítulo 2, por sua vez, será realizada uma comparação, mediante dados estatísticos, entre o número de Execuções Fiscais ajuizadas e o montante total das demandas judiciais no país, mostrando-se a relação existente entre o volume dessas ações e a chamada Crise do Judiciário. A partir dessa constatação, passar-se-á a elencar algumas das várias alternativas propostas para diminuição do ajuizamento de execuções fiscais, bem como para agilização da cobrança da Dívida Ativa. Dentre elas, encontra-se a Execução Fiscal Administrativa (EFA).
No capítulo 3, último deste trabalho, defender-se-á mais diretamente a EFA, comprovando-se a possibilidade jurídica de sua implementação no ordenamento jurídico brasileiro, bem como as diversas vantagens trazidas ao Judiciário com essa implementação. Para isso, utilizar-se-ão, como argumentos refutadores das teses contrárias à deste trabalho, a imperatividade e a auto-executoriedade dos atos administrativos, sua presunção de legalidade, e o respeito às normas do devido processo legal administrativo, quais sejam, as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, bem como será feito uso de artigos e levantamentos estatísticos, inclusive empíricos, com o fim de comprovar a expressiva diminuição das demandas judiciais no país e nos estados, proporcionada pela implementação da EFA.
Por fim, traremos as considerações finais do trabalho, onde ratificar-se-ão as conclusões às quais se chegaram no presente estudo, e, em seguida, serão apresentadas as referências bibliográficas, de onde retiraram-se as idéias e argumentos comprovadores da tese defendida pela monografia.
1. EXECUÇÃO FISCAL
Denomina-se execução fiscal a ação de que dispõe a Fazenda Pública, como tal compreendida a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias, para a cobrança de seus créditos, sejam tributários ou não, desde que regularmente apurados e inscritos como Dívida Ativa.
O Código Tributário Nacional (CTN), em seu artigo 201, caput, define:
“Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo
regular.”
A ação de execução fiscal é disciplinada pela Lei no 6.830, de 22/09/1980, a Lei de Execução Fiscal (LEF), com aplicação subsidiária das normas de direito adjetivo do Código de Processo Civil (CPC), tanto as referentes ao processo de execução - desde que não sejam conflitantes com as disposições da LEF -, como também as normas gerais de processo, naturalmente no que forem compatíveis com a natureza específica do processo de execução.
Ela é uma espécie de processo singular de execução por quantia certa, fundado em título executivo extrajudicial, constituído pela Certidão de Dívida Ativa (CDA) regularmente inscrita, de caráter expropriatório, que se realiza no interesse da Fazenda Pública, através da qual se busca a prestação da tutela jurisdicional executiva.
Sendo ação de natureza executiva, não busca o reconhecimento de um direito através da composição de conflitos, próprio do processo de conhecimento; mas, ao contrário, busca a satisfação de um direito já acertado, pré-existente, representado pelo título executivo que é a CDA.
Carnelutti3 muito bem descreve o teor jurídico que diferencia o processo de
conhecimento do de execução. Neste, em suas palavras:
“(...) não nos encontramos mais perante duas partes que reciprocamente disputam
entre si a razão e um juiz que busca qual das duas a tenha na verdade, e sim perante uma parte que quer ter uma coisa e outra que não a quer dar, enquanto que o órgão do processo retira a esta para ser dada àquela”.
3 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil (tradução de Hiltomar Martins Oliveira). São Paulo: Classibook, 2000. v. 1. p. 294. Apud MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 2.
Alexandre Câmara4, citando Dinamarco, define o processo de execução como sendo:
“conjunto de atos estatais através de que, com ou sem o concurso da vontade do
devedor (e até contra ela), invade-se seu patrimônio para, à custa dele, realizar-se o resultado prático desejado concretamente pelo direito objetivo material”.
Por conseguinte, ao contrário do módulo processual cognitivo, que alcança seu fim normal com a vitória tanto do demandante como do demandado, no processo executivo, o fim normal só é alcançado com a vitória final do exeqüente, pois essa fase visa exatamente à satisfação do direito substancial do credor. É o chamado Princípio do Desfecho Único, segundo o qual qualquer resultado com vitória do executado é visto como fim anômalo do processo, só ocorrendo em casos excepcionais como, por exemplo, pela falta de alguma condição da ação ou por inexistir o direito substancial afirmado.
Por essa razão, diz-se que a CDA – como título executivo – possui presunção de veracidade em relação ao direito alegado. Porém, essa presunção é apenas relativa, podendo ser afastada por prova a cargo do executado dentro do processo próprio de embargos, pois, como se verá adiante, dentro do processo de execução, não há espaço para dilação probatória, face ao direito pré-constituído.
Examinar-se-ão, a seguir, os aspectos mais importantes referentes à execução fiscal.
1.1 Petição Inicial
O artigo 6º da LEF, que regula a petição inicial da ação de execução fiscal, constitui exceção à regra geral do artigo 282 do CPC. A petição inicial é simplificada, tendo como elementos indispensáveis apenas o pedido, a menção ao juízo, ou seja, o juiz a quem é dirigida, e o requerimento para a citação do devedor.5
Deve a petição ser instruída, sob pena de nulidade, com a Certidão de Dívida Ativa, que é o título executivo extrajudicial sobre o qual se funda a ação.6
4 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. vol. 2.13. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 156.
5 PACHECO, José da Silva. Comentários à lei de execução fiscal: Lei no. 6.830, de 22-9-1980. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 126.
6 Alguns autores, entretanto, como Alexandre Câmara, assumem o entendimento de que o título executivo não é um documento, mas um ato administrativo. Por isso, afirmam que “o ato jurídico a que a lei atribui eficácia
executiva é a inscrição do crédito na dívida ativa, ato este que levará à expedição de uma certidão, a qual deverá
1.1.1 Requisitos de validade da CDA
O artigo 586 do CPC estabelece que a execução fundar-se-á sempre em título executivo de obrigação certa, líquida e exigível.
A obrigação é certa quando não há controvérsia quanto à existência do crédito. Essa certeza decorre, normalmente, da perfeição formal do título, ou seja, do atendimento de regras formais legalmente pré-determinadas. A partir do momento em que o legislador atribuiu força executiva a determinado documento, passa-se a considerar que o crédito contido no referido documento é dotado de certeza, precisando, para isso, apenas preencher todos os requisitos formais estabelecidos para sua formação. Em suma, se o título executivo estiver formalmente perfeito, atendendo a todos os requisitos legais de sua formação, será certo o crédito nele contido.
A liquidez, por sua vez, decorre da determinação do valor e da natureza do crédito exigido no título. A obrigação não deixa de ser líquida, entretanto, por não apontar o montante da dívida, desde que se possa, pelos elementos contidos no título, e por simples cálculo aritmético, chegar ao valor devido.
A obrigação contida em título extrajudicial, como a CDA, tem sempre de ser líquida para ensejar a execução. Não existe liquidação de título extrajudicial, mas apenas os títulos judiciais podem ser ilíquidos, casos nos quais deverão passar pelo procedimento de liquidação de sentença antes de serem executados.
Com referência aos créditos da Fazenda Pública e, por extensão, aos das autarquias, a inscrição constitui prévia constatação administrativa da legalidade da dívida ativa, quanto à existência e ao seu valor, assim como aos adicionais incidentes, tais como juros, multa, correção ou outros encargos legais. Daí decorre a presunção de certeza e liquidez da obrigação constante da CDA7, como previsto no artigo 3º da Lei de Execução Fiscal.
A exigibilidade diz respeito à dívida vencida e não paga pelo devedor. Assaz pertinente é, entretanto, documentar a posição de alguns autores de que o inadimplemento não é requisito da execução - embora o próprio CPC, pela sua apresentação formal do assunto, assim o demonstre8 -, já que a presença do mesmo está ligada ao próprio mérito. E, para isso,
argumentam que “pode ocorrer a instauração legítima da atividade executiva sem que o
7 PACHECO, José da Silva. op. cit. p. 46.
demandante seja titular do direito material afirmado”9. Por esse motivo, criou-se o instituto
dos embargos do executado, como meio de defesa da cobrança de eventuais créditos indevidos.
Se a obrigação estiver sujeita a condição ou termo, somente com a verificação de um dos dois institutos é que o crédito ter-se-á tornado exigível.
Além desses requisitos gerais referentes a todo título executivo, há alguns requisitos específicos relacionados à CDA, previstos no artigo 2º, §6º da LEF, quais sejam, o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; a data e o número da inscrição no Registro de Dívida Ativa; e o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
1.1.2 Sujeito passivo. Responsabilidade de terceiros
O primeiro requisito exigido em relação à CDA, como vimos, é que esta indique o nome do devedor, dos co-responsáveis, e, sempre que conhecido, o domicílio ou a residência de um e de outros.
O devedor, segundo o artigo 121 do CTN, “é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária”, ou seja, é aquele contra o qual houver sido constituído o crédito tributário, e originariamente responsável pelo pagamento respectivo. Esse sujeito passivo da obrigação tributária pode ser tanto o contribuinte, pessoa física ou jurídica que realizou o fato imponível e, por isso, é devedor da prestação tributária dele nascida, como o responsável tributário, pessoa física ou jurídica que, conquanto não tenha realizado o fato gerador, esteve a ele vinculado, recebendo expressa e exclusivamente de lei a responsabilidade pelo pagamento do crédito tributário.
Pode haver, ainda, a figura dos co-responsáveis, ou seja, terceiros que, solidária ou subsidiariamente, também poderão responder pelo crédito tributário executado.
O assunto é regulado pelos artigos 134 e 135 do CTN. O primeiro deles tem a seguinte redação:
“Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
I – os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II – os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III – os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV – o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V – o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
VI – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às
de caráter moratório.”
No caso deste artigo, os terceiros respondem solidariamente com o contribuinte nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis, mas somente nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte. Portanto, na realidade, responderão subsidiariamente – e não solidariamente - ao contribuinte pelo total da obrigação tributária proporcionalmente à sua atuação quanto ao fato imponível, haja vista somente serem responsabilizados em caso de não cumprimento da obrigação total pelo contribuinte.
Nesse sentido, Hugo de Brito Machado Segundo10 alerta que
“É relevante notar que essa responsabilidade exige para se configurar, além da impossibilidade de cumprimento da obrigação pelo contribuinte, que exista relação entre a obrigação tributária e o comportamento do terceiro responsável. É por isso, aliás, que o caput do art. 134 alude à responsabilidade dos terceiros nos atos em que intervierem e pelas omissões de que forem responsáveis.
Assim, pais, tutores, curadores e administradores de bens de terceiros só respondem pelos tributos devidos por filhos, tutelados, curatelados, e pelos proprietários dos bens administrados, respectivamente, diante da impossibilidade de pagamento por parte destes, e, mesmo assim, somente no que diz respeito aos atos em que intervierem e pelas omissões de que forem responsáveis. Essa é a regra, contida no
caput, a ser observada na interpretação de todos os incisos”.
Quanto ao inciso VII do referido artigo, existe discussão acerca da inclusão dos sócios de sociedades anônimas ou por quotas de responsabilidade limitada. A doutrina mais apurada, entretanto, é pacífica quanto à sua exclusão da responsabilidade a que se refere o artigo.11
Tratando de forma distinta de responsabilidade, temos o artigo 135 do CTN, que dispõe:
“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
10 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 263.
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”
Neste artigo, a responsabilidade do co-responsável, ou terceiro responsável, decorre, diversamente do que ocorre em relação ao artigo 134, da prática de atos com excesso de poderes ou infração das leis, contratos ou estatutos que disciplinem o exercício desses poderes. Sempre que o terceiro praticar um ato em nome do contribuinte, e o fizer excessivamente, em descompasso com os poderes que lhe foram atribuídos, responde pessoalmente pelos tributos correspondentes.
Em relação às pessoas elencadas no último inciso, assaz importante é tecer algumas considerações acerca da prática constante de responsabilizá-los automaticamente pelos tributos devidos pelas pessoas jurídicas as quais representam.
Acerca do tema, também há certa discordância doutrinária, porém, o entendimento majoritário, e o mais acertado, é o de que essas pessoas elencadas no artigo 135, inciso III, só serão responsáveis por tributos cujo fato gerador tenha ocorrido por atos praticados por eles, atuando em nome da sociedade, e, ainda, com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Por tudo isso, Hugo Machado Segundo12 conclui que “dessa forma, os diretores,
gerentes e representantes de pessoas jurídicas apenas podem ser responsabilizados, nos termos do art. 135 do CTN, quanto atuem fora dos limites de sua competência”.
Outro conflito se perfaz acerca da responsabilização dos sócios. Porém, do entendimento demonstrado acima, deduz-se que os sócios-quotistas são excluídos dessa responsabilidade, já que não possuem poder de gerência no âmbito da pessoa jurídica. Já os sócios-gerentes, por sua vez, podem responder, nos limites dos tributos gerados por sua atuação em nome da sociedade, desde que extrapolem os limites de sua competência.13
Em suma, os terceiros elencados no artigo 134 somente serão responsáveis pelos tributos gerados por atos nos quais intervierem ou por omissões de que forem responsáveis, e somente nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, portanto, conquanto seja denominada solidária na lei, essa responsabilidade é, na verdade, subsidiária à do contribuinte. Em relação aos referidos no artigo 135, por sua vez, a responsabilidade é pessoal e solidária, portanto, substituem o próprio contribuinte na
12 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito.
Processo Tributário. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 267.
obrigação tributária, desde que esta tenha nascido de atos praticados por eles em nome do contribuinte, porém, fora dos limites de sua competência.
Vale ressaltar, entretanto, que essa co-responsabilidade não é matéria a ser apurada na execução fiscal, mas, sim, em momento anterior, em sede de procedimento preparatório do lançamento, ou do processo administrativo propriamente dito, pois na execução não há espaço para dilação probatória. Assim, a Certidão da Dívida Ativa, como título executivo que é, há de indicar, desde logo, o nome de todos, o devedor e os co-responsáveis, sob pena de não poder redirecionar a execução contra estes, posteriormente.
1.1.3 Atualização monetária, juros e multa de mora, demais acréscimos legais
ou contratuais e sua forma de cálculo
A Dívida Ativa pressupõe: crédito exigível e não pago no vencimento; apuração de sua certeza e liquidez pelo órgão competente; inscrição em registro próprio, que constitui ato de controle administrativo de legalidade; e a respectiva certidão.14
O artigo 2º da Lei nº 6.830/80, a Lei de Execução Fiscal, prevê que a Certidão da Dívida Ativa conterá, dentre outros elementos, o valor originário do crédito, o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora, correção monetária e outros encargos previstos em lei – nos casos de dívida tributária - ou contrato – nos de dívida não-tributária -, de modo que a fluência desses não elida a liquidez e a certeza do crédito.
O próprio requisito da liquidez do título exige, ainda, que seja nele aposta a indicação, se for o caso, de estar a dívida, no ato de inscrição, sujeita a atualização monetária, bem como o respectivo momento legal e o termo inicial para o cálculo. Dessa forma, garante-se um maior controle, pelo devedor e pelo juiz, sobre a correção do valor executado.
A atualização monetária diz respeito a “compatibilizar o valor da moeda à conjuntura atual, de modo que permaneça ela com o mesmo valor originário.”15
Os juros de mora são previstos no artigo 161 do CTN, segundo o qual “o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis.”16 Vemos,
portanto, que os juros devem ser contados a partir do vencimento da obrigação tributária e não da citação do devedor.
14 PACHECO, José da Silva. Comentários à lei de execução fiscal: Lei no. 6.830, de 22-9-1980. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 44.
Em relação à multa moratória, assaz relevante referir a Súmula 565 do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo a qual a multa fiscal moratória, por constituir pena administrativa, não pode ser admitida na falência ou na execução contra a falida.
Os demais encargos previstos em lei ou no contrato são todos os acessórios constantes do contrato – nos casos de dívidas não tributárias –, ou de lei – nos de dívidas tributárias. Logo, se o contrato estipular encargos, são eles devidos.
À míngua de todos esses elementos, mesmo que a CDA indique claramente o valor atual da dívida, não será possível aferir como o valor principal assumiu o montante indicado pelo credor. Enfim, não será possível ao devedor nem ao Poder Judiciário aferirem a validade dos juros e dos demais encargos acrescidos ao valor principal da dívida.
1.2 Substituição da CDA
Determina o §8º do artigo 2º da LEF que, até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.
Desse dispositivo podemos tirar duas conclusões. A primeira, que eventuais omissões ou erros quanto aos elementos essenciais do termo de inscrição em dívida, sendo causa de nulidade dessa inscrição, de sua certidão e do processo executivo conseqüente, constituem, porém, nulidade sanável até a decisão do primeiro grau de jurisdição, mediante a substituição da certidão nula. Formalmente, pois, nada há que impeça a correção, adição, supressão, emenda ou substituição da CDA. O importante é que a certidão coincida com o termo, e este com a realidade ou a verdade dos fatos.
A segunda conclusão necessária é a de que o juiz não tem competência para fazer o lançamento tributário em substituição àquele feito pela autoridade competente, que considerou incorreto. Conquanto óbvio, esta verdade é assaz importante no caso de acolhimento parcial dos embargos do devedor pelo juiz. Este, reconhecendo a inexistência de parte do crédito constante na CDA, não poderá determinar o prosseguimento da execução pela diferença que considere devida. Machado Segundo17 chega a afirmar que “caso isso fosse possível, ou seja,
caso o juiz pudesse ‘corrigir’ a CDA, refazendo o lançamento a ela subjacente, e determinar o seguimento da execução pelo saldo, a previsão legal para a substituição da CDA não teria sentido algum.”
Admite-se, porém, como enfatiza Hugo de Brito Machado18, nos casos em que a
cobrança diga respeito a parcelas autônomas, como, por exemplo, a cobrança de imposto de renda de diferentes exercícios financeiros, prossiga a execução pela parcela autônoma, considerada devida.
Duas considerações importantes ainda hão de ser feitas acerca dessa substituição da CDA. A primeira delas que, embora esta possa ocorrer até o julgamento em primeira instância, em não havendo qualquer sentença, devido a não interposição de embargos pelo devedor, a substituição não pode ocorrer depois da lavratura do auto de arrematação ou adjudicação dos bens constritos no âmbito da execução, pois isso violaria os princípios da segurança das relações jurídicas.
Segundo, que essa possibilidade de substituição tem por finalidade, exclusivamente, permitir a correção de erros materiais, e nunca a convalidação de nulidade plena do procedimento ou processo administrativo, como o lançamento feito por autoridade incompetente ou mesmo o não atendimento das normas do devido processo legal no âmbito administrativo, provocando o cerceamento de defesa por parte do devedor.
Por fim, como vimos, a substituição da CDA, por constituir, na realidade, novo título executivo, devolve ao executado o prazo de interposição de embargos, ou de aditar os embargos eventualmente já ajuizados.
1.3
Citação do Executado. As Chamadas “Exceções de P
ré-
executividade”
19e Embargos do Executado
Como já salientado, o título executivo – judicial ou extrajudicial – é detentor, como o próprio nome indica, de força executiva atribuída por lei, decorrente da presunção de certeza e validade a ele atribuída.
Por esse motivo, o processo executivo, ao contrário da tutela cognitiva, não comporta, em princípio, discussões acerca da existência e validade do crédito executado. Diante desse direito pré-constituído, no processo executivo, o devedor é citado não para se defender, mas
18 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 27. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 473.
19 A expressão encontra-se entre aspas porque o termo “exceção de pré-executividade” não conta com ampla
aceitação doutrinária, havendo aqueles que defendem o uso da expressão “objeção de pré-executividade” como o
para pagar o débito ou nomear bens à penhora20. Na ação de execução fiscal, especificamente,
ao executado é dado o prazo de 5 (cinco) dias para fazê-lo.
A LEF assim o prevê em seus artigos 3º, caput e 8º. A saber:
“Art. 3º. A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.
(...)
Art. 8º. O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:
I – a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;
II – a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado; ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;
III – se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por oficial de justiça ou por edital;
IV – o edital de citação será afixado na sede do juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do juízo.
§ 1º. O executado ausente do País será citado por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias.
§ 2º. O despacho do juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição.”.
A citação, na execução fiscal, será feita pelo correio, se a Fazenda Pública não a requereu por outra forma, como, por exemplo, através de oficial de justiça. Na hipótese de citação postal, obrigatoriamente com aviso de recebimento, considera-se como data da citação aquela constante do aviso, ou, na falta desta data, dez dias contados da entrega da carta na agência postal.
Caso o aviso de recepção não retorne, a citação será feita então através de oficial de justiça, ou por edital.
No caso de citação de co-responsáveis, esta deve ocorrer em no máximo cinco anos, contados do despacho que determina a citação do devedor principal, sob pena de se consumar a prescrição da pretensão executiva em relação àqueles.
Feita a citação válida, o executado dispõe do prazo de cinco dias para pagar o crédito ou garantir a execução. Isso porque, como já salientado, “o processo de execução tem por finalidade instrumentalizar o cumprimento de uma obrigação já previamente acertada, não mais se discutindo, no âmbito do processo de execução, a existência, a validade ou o montante dessa obrigação.”21
20 Ressalte-se que a LEF não fala em nomear bens à penhora, mas em garantir a execução, que tem uma amplitude muito maior que o primeiro. Quanto a essa amplitude, ver o artigo 9º da LEF.
Essa presunção de certeza e liquidez do título decorre do fato de que, para sua feitura, houve um acertamento de vontades entre o credor e o devedor, ou seja, em se tratando dos títulos executivos judiciais, parte-se do princípio de que o juiz, compondo os conflitos característicos da tutela cognitiva, chegou a uma decisão final, na qual, presumivelmente, houve aplicação do direito real e justo - a sentença condenatória -, à qual se atribui a prerrogativa da executoriedade. Na formação do título executivo extrajudicial, por sua vez, conquanto não haja a intermediação jurisdicional em sua feitura, seu nascimento somente se dará, em princípio, pelas vontades das partes envolvidas.
Por esse motivo, não se admite ampla dilação probatória em sede da tutela executiva, porque o direito constante no título é presumidamente existente.
Entretanto, a CDA possui uma característica que a diferencia de todos os outros títulos executivos extrajudiciais: ela é criada por ato unilateral da Fazenda Pública, credora da relação tributária. Acerca dessa característica, Alexandre Câmara22 expressa:
“É de se notar, em primeiro lugar, que este título executivo diferencia-se dos demais por uma característica exclusiva: trata-se do único título executivo elaborado por ato unilateral do credor. Enquanto todos os demais títulos exigem, em sua formação, ato a ser praticado pelo devedor (como num cheque, numa nota promissória ou numa confissão de dívida) ou por terceiro estranho à relação jurídica de direito material (como no caso da sentença civil condenatória, em que atua o Estado-juiz, ou da sentença arbitral, em que o título é ato do árbitro), a inscrição de um crédito na Dívida Ativa da Fazenda Pública é ato unilateral do credor, não havendo, em sua
realização, qualquer interferência de outras pessoas.”
Assim é que não se pode negar o ajuizamento de execuções fiscais descabidas, nas quais a Fazenda Pública busca o adimplemento de créditos inexistentes, já pagos, ou constituídos em processos administrativos eivados de nulidades. Por esse motivo, ganhou corpo, na doutrina e na jurisprudência relativa ao Processo Judicial Tributário, a figura da exceção de pré-executividade, procedimento incidental do processo de execução fiscal, que serve para argüir matérias de ordem pública, as quais poderiam ser conhecidas de ofício pelo agente julgador, sem necessidade de produção de provas.
É certo que esse instituto esteve presente no procedimento cível executivo em geral (baseado em título executivo judicial ou extrajudicial), como forma de defesa do executado sem ser preciso garantir o juízo, pois os procedimentos de defesa do devedor23, nos quais se
22 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. vol. 2.13. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 211 e 212.
23 Impugnação para a fase de execução de título executivo judicial –denominada pelo CPC de “cumprimento da
pode levantar amplamente instrução probatória24, dependiam de prévia garantia do juízo, por
meio de penhora, depósito ou caução. Porém, com a alteração trazida pela Lei nº 11.382/06 que determinou a redação do artigo 736 do CPC25, os embargos do devedor não dependem
mais de prévia garantia do juízo, o que esvaziou quase que completamente a figura da exceção de pré-executividade dentro do processo de execução fundado em título extrajudicial26, que,
conquanto não pudesse erguer produção de provas, tinha a vantagem da desnecessidade de garantir o juízo. Isso levou alguns estudiosos a afirmarem que, na medida em que a oposição de embargos não está mais condicionada à prévia penhora, não se admite mais o incidente da exceção de pré-executividade, com exceção apenas da hipótese de o prazo de embargos tiver sido superado, mas houver ainda matéria de defesa não sujeita à preclusão. Nesse caso, o devedor ainda poderá se valer do referido instituto. Ou, ainda, quando a penhora se efetive somente após o julgamento dos embargos, mas recaia sobre bem impenhorável. O devedor poderá alegar a impenhorabilidade do bem também em sede de exceção de pré-executividade.
“Afora essas hipóteses, não se vislumbra mais a possibilidade de exceções de pré-executividade na execução por título extrajudicial.”27
A Execução Fiscal, entretanto, conquanto ação de execução baseada em título executivo extrajudicial, a CDA, é regulada por regimento próprio previsto na Lei nº 6.830/80, a LEF, com aplicação subsidiária das regras do CPC somente naquilo que não for de encontro ao encartado na lei específica. Tal regramento dispõe, em seu artigo 16, §1º, que “não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.” Donde se conclui que, não obstante essas recentes mudanças no CPC em relação à execução de título extrajudicial, em matéria de processo executivo fiscal, os embargos continuam a exigir prévia garantia do juízo.
Por esse motivo, a exceção de pré-executividade continua em pleno vigor na ação fiscal. Resta-nos, por conseguinte, traçar alguns comentários acerca desse instituto e dos embargos do executado.
24 Com exceção da defesa por meio de impugnação, por ter o rol de matérias alegáveis elencadas taxativamente (numerus clausus) no artigo 475-L, sob pena de ser rejeitada liminarmente pelo juiz.
25Art. 736, CPC: “O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução
por meio de embargos.”
26 Ressalte-se que o referido instituto permanece vivo dentro da fase de execução da sentença (execução de título judicial), haja vista ainda ser necessário garantir o juízo para oferecer impugnação, conforme redação do artigo 475-J, §1º, CPC. Entende-se ser esta uma tentativa de limitar a produção de provas pelo executado nesse tipo de processo, haja vista ter havido já a composição dos conflitos no âmbito da tutela cognitiva, na qual, inclusive, todas as matérias de defesa do devedor já deveriam ter sido levantadas.
27 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios.
Processo de execução e cautelar. 9. ed. rev. e atual. São Paulo:
Como já salientado, o processo executivo, no qual é prestada a tutela jurisdicional de execução, não comporta, em princípio, discussões a respeito da existência e da validade do crédito executado. Faz parte da própria natureza desse processo a busca da realização do crédito existente no título executivo, através de uma tutela executiva célere e eficaz. Admitir a plena discussão acerca da quantia executada nos autos de execução, seria esvaziar o sentido da própria divisão entre as espécies de processo e de tutela jurisdicional.
Porém, não se busca a realização do crédito a qualquer custo. Como a presunção de certeza e liquidez do título é juris tantum, admite, por conseguinte, prova em contrário, a ser
produzida pelo executado.Essa discussão sobre o crédito executado pode ocorrer em sede dos embargos do executado, ação de conhecimento própria, autônoma – conquanto umbilicalmente ligada à ação de execução fiscal -, processada e julgada em autos apensos ao da execução.
Embora não previsto expressamente pela LEF, mas facilmente depreendido pela leitura de dispositivos, como o artigo 1928, temos que a interposição de embargos no bojo da ação de
execução fiscal suspende a prescrição, ao contrário do que ocorre nas demais execuções de título extrajudicial, nas quais os embargos não têm mais o condão de suspender a prescrição, face à nova redação dada ao artigo 739-A do CPC29.
Seu ajuizamento depende, conforme artigo 16, §1º da LEF, de prévia garantia do juízo, através de penhora, depósito ou caução, e devem ser julgados independentemente dessa garantia cobrir integralmente o crédito executado, conforme teremos oportunidade de ver mais à frente.
Na ação dos embargos, o devedor/embargante pode levantar todas as matérias de defesa que quiser, contanto que requeira já na inicial a produção das provas que considere necessárias e que junte aos autos esses documentos com que deseje comprovar suas alegações e o rol de testemunhas, que poderá ser de três a seis, a critério do juiz.
Nesse sentido, a 1ª. Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) - 4ª Região já decidiu que “constituem os embargos a sede própria para o devedor apresentar toda a defesa que tiver.”30
28 Art. 19, LEF: “Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia
prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução (...)”.
29 Art. 739-A, CPC: “Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.”
Assaz importante referir que a execução fiscal não embargada não faz coisa julgada material, pois, em assim se procedendo, segue-se a avaliação, sem sentença, razão pela qual não se pode falar em coisa julgada.
Há situações, entretanto, nas quais a inexigibilidade do crédito torna-se tão aparente, que o juiz, caso tivesse examinado detidamente a inicial antes de recebê-la, teria indeferido. Nessas hipóteses, não seria justo obrigar o executado a ver constrito seu patrimônio para ter o direito de discutir questões referentes ao crédito que deveriam ter sido conhecidas de plano pelo juiz. O devedor utiliza-se, então, da exceção de pré-executividade.
Percebe-se, por conseguinte, que esse instituto só poderá ser utilizado para discutir questões que poderiam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, questões de ordem pública, como as envolvendo os pressupostos ou condições da ação, bem como prescrição e decadência, não havendo, por isso, questionamento quanto aos fatos; ou questões que, conquanto não sejam verificáveis de ofício, poderiam ser demonstradas de plano pelo executado, independentemente de dilação probatória, mas comprovadas por provas pré-constituídas.
No espírito de tudo o que foi demonstrado acima, leia-se, como resumo:
“É da essência do processo de execução a busca da satisfação rápida e eficaz do credor. Por esse motivo, o nosso sistema processual estabeleceu como condição específica dos embargos do devedor a segurança do juízo, capaz de tornar útil o processo após a rejeição dos embargos. Todavia, a doutrina e a jurisprudência, diante da existência de vícios no título executivo que possam ser declarados de ofício, vem admitindo a utilização da exceção de pré-executividade, cuja principal função é a de desonerar o executado de proceder à segurança do juízo para discutir a inexeqüibilidade de título ou a iliquidez do crédito exeqüendo.”31
E, ainda:
“Em princípio a defesa do executado deve realizar-se através dos embargos, nos termos do art. 16 da Lei de execução fiscal. Todavia, é assente na doutrina e na jurisprudência o cabimento de exceção de pré-executividade quando a parte argúi matérias de ordem pública ou nulidades absolutas que dispensam, para seu exame, dilação probatória. Esse entendimento objetiva atender ao interesse público quanto à
economia e celeridade processual.”32
Por fim, no sentido de ampliar33 a possibilidade de uso da exceção de pré-executividade
não somente às questões de ordem pública, quais sejam, as relacionadas aos pressupostos e
31 STJ, 1ª Turma – PR, Rel. Min. Luiz Fux, REsp 507.317, publicado em DJU 8-9-2003, p. 241. Assaz importante relembrar as alterações anteriormente mencionadas acerca da execução de título extrajudicial, logo, aplica-se, aqui, a referida decisão especificamente à execução fiscal.
condições da ação, mas também a todas aquelas apenas de direito material, cuja discussão dispensem dilação probatória:
“(...)nas execuções, a defesa deve ser formulada via embargos, admitindo-se, excepcionalmente, que nos próprios autos da execução sejam argüidas objeções como defesa. Como exceção, não há possibilidade de se estender o elenco das matérias a discutir, restringindo-se a excepcionalidade a questões que possam ensejar prova pré-constituída e tecnicamente considerada como objeção, ou seja, às questões de direito material que atinjam a substância do título.”34
(grifamos)
1.4 Pagamento ou Garantia do Juízo
Como já salientado, na execução fiscal, o devedor é citado para, no prazo de cinco dias, pagar o débito ou garantir a execução, conforme artigo 8º da Lei de Execução Fiscal.
A chamada garantia do juízo poderá ser feita através das modalidades previstas no artigo 9º, dentre as quais se inclui a nomeação de bens.
Caso haja pagamento parcial da dívida após a citação35, a execução pode continuar pelo
valor considerado incontroverso e, uma vez garantida a execução em relação ao valor remanescente, o executado poderá discutí-lo por meio dos embargos do executado, no prazo de trinta dias contados da intimação da penhora, do depósito ou da juntada aos autos da prova da fiança bancária, conforme leitura do artigo 16 da LEF.
É importante referir que, em tratando de depósito, a regra, pela exegese da norma, é que o início do prazo se dê da data de sua efetivação, pouco importando da data da juntada aos autos do seu comprovante correspondente. Porém, em se acolhendo esse entendimento, chega-se à injusta constatação de restar prejudicado o devedor que antecipar o depósito do que lhe é cobrado, pois terá o prazo para defender-se reduzido.
Mormente a regra do artigo 16, o Superior Tribunal de Justiça (STJ)36, atento a essa
possibilidade de injusto cerceamento de defesa imposto ao devedor diligente, tem entendido que
“(...)o prazo para oferecimento dos embargos não começa a fluir do depósito. Inaplicável, pois, o disposto no art. 16, inciso I, da Lei nº 6.830/80. A contagem do prazo inicia-se a partir da intimação da penhora, que, tendo sido feita em dinheiro, será convertida em depósito, nos termos dos arts. 11, §2º, e 9º, inciso I, da Lei nº
6.830/80.”
34 STJ, 2ª Turma – SP, REsp 406.461, Rel. Min. Eliana Calmon, publicado DJU em 17-5-2004, p. 171.
35 Pois, como muito bem enfatizado por Machado Segundo, o pagamento parcial da dívida anteriormente à inscrição em dívida tem o condão de tornar a execução fiscal nula, face à iliquidez do título (MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. op, cit. p. 283).
Há, todavia, uma indagação que se impõe e cuja resposta tem grande aspecto prático para aqueles que atuam no âmbito da execução fiscal, qual seja, se, na hipótese de garantia insuficiente pelo executado, ainda lhe é facultado o direito de interpor embargos e, caso afirmativa a resposta, qual o termo inicial de seu respectivo prazo, no caso de o devedor vir a reforçar posteriormente essa garantia.
É esse o assunto do qual se tratará no próximo item.
1.4.1 Garantia insuficiente. Prazo para embargos e direito de embargar
Conforme demonstrado acima, citado o devedor, a este é dado o prazo de cinco dias para pagar o crédito ou garantir a execução.
Questão assaz importante e de grande importância prática é saber, então, em se garantindo apenas parcialmente o juízo, mas, posteriormente, sendo reforçada essa garantia, de forma a atender a totalidade do crédito, o prazo para interposição dos embargos passa a correr a partir da primeira garantia ou do reforço desta?
A jurisprudência entende, pacificamente, que, nesses casos, o prazo de trinta dias passa a correr contado da intimação da penhora, ou do depósito, ou da juntada aos autos da prova da fiança bancária, e não do eventual reforço posteriormente verificado. Veja-se, a respeito, o seguinte acórdão colacionado:
“(...)
1. O prazo para interposição de embargos do devedor começa a correr desde o ato de intimação da penhora.
2. Não há reabertura de prazo quando realizado reforço de penhora, em face da avaliação ter apurado a insuficiência do valor do bem para pagamento do crédito. 3. Se a parte foi intimada pessoalmente da penhora realizada assinando o respectivo termo, a relação jurídica processual está instaurada e iniciado o prazo para embargar. Intimação posterior de ato de penhora pública no diário da Justiça não desnatura o prazo já em curso
(...)”37
Assim, caso feita garantia insuficiente para garantia total do valor da dívida executada, deve o executado apresentar desde logo seus embargos, desde que queira insurgir-se contra a execução, sob pena de perder o prazo que dispõe para tanto.
Tal conclusão, aliás, leva a outro questionamento, talvez de maior importância que o primeiro, pois se refere não ao prazo de embargar, mas à existência do próprio direito material nos casos de garantia feita de modo insuficiente.
federais consideram que a penhora de bens em valor inferior à dívida executada não atribui ao executado a prerrogativa de opor embargos.
Por outro lado, também não admitem a causa de suspensão do curso da execução fiscal, mormente a leitura do artigo 40 da LEF, e seus parágrafos, ser bastante clara quanto ao procedimento a ser seguido pelo juiz. In verbis:
“Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”
Segundo eles, essa suspensão prevista no referido artigo só é aplicável aos casos de completa ausência de bens penhoráveis, e não quando esses bens sejam insuficientes para garantir a execução. Neste último caso, a execução deve prosseguir, todavia, sem direito à interposição de embargos pelo executado.
Caso esse entendimento fosse admitido, teríamos a situação esdrúxula, para não dizer arbitrária, de vermos a ação de execução fiscal continuar seu curso, com a constrição e posterior hasta pública dos bens do devedor, sem que a esse tenha sido dado o direito de defesa, em flagrante desprezo a direitos fundamentais constitucionalmente previstos, como o da ampla defesa, do contraditório e o próprio acesso à justiça.
A respeito, pronuncia-se Hugo de Brito Machado38:
“A prevalecer a tese de que, em face da insuficiência dos bens para garantir a
execução, pode esta prosseguir sem o julgamento dos embargos, a Fazenda Pública poderá facilmente cobrar o tributo que quiser, sem que o contribuinte tenha chance de defesa. Basta fazer o lançamento de quantia que sabe superior ao patrimônio deste. Por mais arbitrário que tenha sido o lançamento, não disporá o contribuinte do instrumento processual para defender-se contra a exigência.”
É certo que, no âmbito do processo de execução, como já foi anteriormente explicado, em razão da importância atribuída ao direito que nele se busca efetivar, é dado maior prestígio ao direito do exeqüente a uma tutela efetiva. Todavia, o executado também é titular do direito à tutela jurisdicional, e, como vimos, de garantias atribuídas pela própria Constituição Federal
37 Ac. un. da 1ª Turma do STJ – Rel. Min. José Delgado – DJU 22-9-1997, p. 46339.
38 MACHADO, Hugo de Brito.
Curso de Direito Tributário. 27. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros,
de 1988 (CF/88). E, ainda, dada a possibilidade de ser indevida a execução, não se pode lhe cercear o acesso ao Judiciário, que efetuará o controle de legalidade do crédito exigido.
Dessa forma, como maneira de prestigiar proporcionalmente esses valores, o ordenamento prevê o uso da ação de embargos, mas condiciona a sua admissibilidade à garantia da execução.
Todavia, em se tratando de garantia insuficiente, há que se referir duas razões principais que fundamentam o cabimento de oposição de embargos pelo devedor.
A primeira diz respeito à possibilidade de satisfação parcial do crédito, o que permite a garantia à execução feita também de forma parcial. Do contrário, em não se admitindo garantia insuficiente, estar-se-ia afirmando também a impossibilidade do exeqüente ter apenas parte do seu crédito resolvido. Ora, isso não é verdade, nem poderia sê-lo, haja vista contrastar visivelmente com o objetivo principal do processo de execução que é a satisfação do direito de crédito do credor, seja totalmente ou, pelo menos, em parte.
Na lição de Humberto Theodoro Júnior39,
“(...) não exige a lei que a segurança seja total ou completa. Pode, muitas vezes
acontecer que inexistam bens do executado para cobrir todo o valor da dívida exeqüenda. Nem por isso a execução deixará de prosseguir para alcançar, pelo menos, o resgate parcial do título executivo.
A circunstância, pois, dos bens encontrados e penhorados não cobrirem toda a dívida exeqüenda não inibe o devedor de opor seus embargos. Se sofre ele execução, tanto que penhora exista, aberta se acha a possibilidade da via processual dos embargos.”
E a segunda razão se refere ao fato da impossibilidade de constrição patrimonial do devedor, sem que a ele seja dado o direito de defender seu patrimônio da execução contra ele ajuizada, garantia esta constitucionalmente prevista no artigo 5º, inciso XXXV, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” E, ainda, no inciso LV do mesmo artigo: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
Além disso, some-se o fato de que tal garantia pode ainda ser reforçada posteriormente pelo devedor, conforme demonstrar-se-á em item à frente.
Em suma, temos que, diante da hipótese de garantia insuficiente do crédito executado, o juiz terá dois únicos caminhos a seguir: recebe a garantia parcial do juízo e prossegue a execução para, pelo menos, resolver parcialmente o valor da dívida exeqüenda, e, nesse caso,
39 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Execução, Direito Processual Civil ao Vivo. v. 3. Rio de Janeiro: Aide, 1996. p. 48 Apud MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
deve abrir possibilidade aos embargos do devedor; ou suspende a execução, com aplicação do artigo 40 da LEF, e, neste último caso, também deverá ser suspenso o prazo para interposição dos embargos.
A segunda opção, embora não prejudique o executado, é assaz formalista e totalmente contrária ao princípio da efetividade da tutela executiva, trazendo prejuízos irremediáveis ao titular do direito a ser protegido, em tempo, a Fazenda Pública, pela possibilidade de ocorrência da prescrição intercorrente, prevista no §4º do referido artigo.
1.4.2 Ausência de bens penhoráveis
Se a oferta de garantia insuficiente à execução acarreta inúmeras discussões doutrinárias, a total ausência de bens do executado não traz grandes conflitos.
Seguindo o entendimento trazido pelo artigo 40 da LEF, ao se deparar com a inexistência de bens penhoráveis no patrimônio do executado, deve o juiz suspender a execução – suspende-se também o prazo para oposição de embargos – por um período de um ano.
Transcorrido esse prazo sem que tenham sido encontrados bens penhoráveis, o juiz deverá ordenar o arquivamento sem baixa dos autos. Isso significa que o processo não fora extinto, mas apenas arquivado, bastando, então, que se localize bens do devedor para que os autos sejam desarquivados e se prossiga a execução, salvo se da decisão que ordenou o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, caso no qual o juiz poderá, de ofício, e depois de ouvida a Fazenda Pública, decretá-la de imediato, com a conseqüente extinção da execução.
Eis, novamente, o citado artigo, in verbis:
“Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o
devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
1.5 Substituição de Bens e Reforço da Penhora
O artigo 15 da LEF prevê a possibilidade, em qualquer tempo do processo, de ser deferida pelo juiz a substituição da penhora por depósito em dinheiro pelo executado, ou a substituição de bens penhorados por outros ou o reforço da penhora requerido pela Fazenda Pública. Eis sua transcrição:
“Art. 15. Em qualquer fase do processo, será deferida pelo juiz:
I – ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária; e
II – à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no art. 11, bem como o reforço da penhora insuficiente.”
O executado pode, portanto, solicitar ao juiz que substitua a penhora feita sobre bens de seu patrimônio por depósito em dinheiro, desde que, em consonância com o artigo 668 do CPC40, comprove que tal mudança não acarretará prejuízos ao exeqüente e trará benefícios
para ele, devedor. Esse último requisito é atendido na medida em que o artigo 9º, §4º da LEF41
faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora da dívida pelo devedor.
Porém, apesar de ser utilizada a expressão “em qualquer fase do processo”, há que se mencionar o posicionamento de alguns doutrinadores acerca da impossibilidade de tal substituição ser feita após a arrematação e a adjudicação. No dizer de José da Silva Pacheco42,
após a arrematação e a adjudicação, “não tem sentido a substituição.”
Em relação à prerrogativa que à Fazenda Pública é conferida pela redação do inciso II, algumas considerações hão de ser feitas.
A leitura isolada do referido artigo pode nos levar à conclusão errônea de que a Fazenda possui poder para, em qualquer fase do processo, substituir os bens nomeados à penhora pelo executado, bastando que assim o queira. Com base nesse artigo, então, poderá a exeqüente requerer arbitrariamente a substituição de bens penhorados, razão pela qual muitos doutrinadores discorrem preocupadamente sobre o assunto.
40 Art. 668, CPC: “O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias após intimado da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao
exeqüente e será menos onerosa para ele devedor.”
41Art. 9º, §4º, LEF: “Somente o depósito em dinheiro, na forma do art. 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora.”
42 PACHECO, José da Silva.
Comentários à lei de execução fiscal: Lei no. 6.830, de 22-9-1980. 10. ed. rev. e
