UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE DIREITO
CRISTIANO BARREIRA DA PONTE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO APÓS A REFORMA TRABALHISTA DE 2017: ASPECTOS
CONTROVERSOS DO ART. 791-A DA CLT
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO APÓS A REFORMA TRABALHISTA DE 2017: ASPECTOS CONTROVERSOS DO ART. 791-A DA CLT
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profa. Ms. Brena Késsia Simplício do Bomfim.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO APÓS A REFORMA TRABALHISTA DE 2017: ASPECTOS
CONTROVERSOS DO ART. 791-A DA CLT
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Aprovada em: / /
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________________ Profª. Ms. Brena Késsia Simplício do Bomfim (Orientadora)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
__________________________________________________ Profª. Dra. Beatriz Rego Xavier
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________________ Ms. Vanessa de Lima Marques Santiago
Agradeço inicialmente a Deus, que esteve sempre ao meu lado durante toda minha vida e que me deu a coragem necessária pra iniciar o curso de Direito e a força para chegar até o final desta caminhada.
À minha querida esposa Lya Régia, por ter me apoiado imensamente nessa jornada e por toda a compreensão durante esses últimos cinco anos em que muitas vezes estive ausente, quer assistindo aulas no período noturno ou estudando nos finais de semana.
Ao meu filhão Cristiano, grande inspirador do meu ingresso na Faculdade de Direito da UFC. Tudo começou com uma conversa entre pai e filho no primeiro semestre de
2012: “Pai, quero cursar Direito quando eu crescer!”, “Pois filho, pois vou fazer o ENEM para poder orientar melhor seus estudos...”. Você cresceu e no próximo ano será a sua vez de sentar nos bancos da centenária Salamanca.
Ao meu filhinho Pepê, querido companheiro de todos os momentos, que quando me via estudando por horas e horas, olhava com curiosidade e perguntava: “Pai, até quando a gente tem que estudar na vida?”. Sempre meu filho, sempre!
Aos meus pais, Weber e Tânia, pela educação que me deram, pelos exemplos que me transmitiram e por terem me mostrado que o estudo sempre é o melhor caminho para vencer na vida.
Aos meus irmãos Fabiano e Lia, por estarem sempre ao meu lado.
Aos meus demais familiares e amigos, pelo estímulo que sempre me deram para a conclusão desse novo curso universitário.
À Rede SARAH de Hospitais de Reabilitação, instituição em que tenho o tremendo orgulho de trabalhar há mais de duas décadas, por ter possibilitado que eu compatibilizasse minha jornada de trabalho com os horários da faculdade.
À Universidade Federal do Ceará, uma das maiores instituições de educação superior do país, por sua excelência no ensino, pesquisa e extensão. Foi uma honra imensa ser novamente aluno dessa Universidade.
Aos meus estimados professores da Faculdade de Direito, a quem homenageio na pessoa do saudoso Prof. Macedo, por todo empenho e dedicação para nos transmitir os conhecimentos da ciência do Direito.
“O fim do Direito é a paz; o meio de atingi-lo, a luta. O Direito não é uma simples ideia, é força viva. Por isso a justiça sustenta, em uma das mãos, a balança, com que pesa o Direito, enquanto na outra segura a espada, por meio da qual se defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a impotência do Direito. Uma completa a outra. O verdadeiro Estado de Direito só pode existir quando a justiça bradir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balança.”
do Trabalho, tanto no plano material quanto processual. Dentre tais alterações, destaca-se um regramento completamente diferente sobre as hipóteses de incidência para cobrança de honorários advocatícios sucumbenciais no âmbito trabalhista, conforme disposto no novo art. 791-A da CLT. A sucumbência, até então aplicada em caráter excepcional, incidindo exclusivamente contra o empregador nos casos em que o trabalhador era assistido por seu sindicato profissional e cumulava com a circunstância de ser beneficiário da justiça gratuita, passou a ser regra no processo do trabalho, impondo ônus para patrões e empregados, inclusive aqueles que, em razão de sua precária condição econômica, fazem jus ao mencionado benefício da gratuidade judicial. Decorridos pouco mais de seis meses do início da vigência da Lei nº 13.467/17, uma série de temas controversos têm sido amplamente discutidos pela doutrina e pelos tribunais, tais como a análise constitucionalidade do art. 791-A, aplicação da nova legislação sobre processos já iniciados antes do início da vigência da Reforma Trabalhista; e os critérios para definição da sucumbência recíproca. Este trabalho se propõe a analisar essas questões a partir de uma interpretação compatível com os direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal de 1988, em especial, o de acesso à Justiça, e com os princípios norteadores do Direito do Trabalho. A metodologia utilizada consistiu em levantamento bibliográfico sobre os assuntos estudados, análise de dados estatísticos disponíveis sobre os efeitos da Reforma Trabalhista e pesquisa na jurisprudência do TST, STJ e STF.
materially and procedurally. Among these changes, there is a completely different rule on the hypotheses of incidence for collection of succumbatory legal fees in the labor scope, as set forth in the new art. 791-A of CLT. The succumbency, hitherto applied on an exceptional basis, affecting exclusively the employer in cases where the worker was assisted by his professional union and cumulated with the circumstance of being a beneficiary of free justice, became a rule in the labor process, imposing a burden for employers and employees, including those who, due to their precarious economic condition, are entitled to the aforementioned benefit of judicial gratuity. Less than six months after the beginning of Law No. 13467/17, a number of controversial issues have been widely discussed in doctrine and in the courts, such as the constitutionality analysis of art. 791-A, application of the new legislation on processes already started before the beginning of the Labor Reform; and the criteria for the definition of reciprocal succumbency. This monography proposes to analyze these issues from an interpretation compatible with the fundamental rights guaranteed by the Federal Constitution of 1988, in particular, the access to Justice, and with the guiding principles of Labor Law. The methodology used consisted of a bibliographic survey on the studied subjects, analysis of available statistical data on the effects of the Labor Reform and research in the jurisprudence of the TST, STJ and STF.
ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade
AMATRA Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho
ANAMATRA Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho
ANPT Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho
Art. Artigo
CF Constituição Federal
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CPC Código de Processo Civil
EC Emenda Constitucional
IN Instrução Normativa
LC Lei Complementar
MPF Ministério Público Federal
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
OJ Orientação Jurisprudencial
PGR Procuradoria Geral da República
Resp. Recurso Especial
SDI-I Subseção I Especializada em Dissídios Individuais
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
Sum. Súmula
TRT Tribunal Regional do Trabalho
1 INTRODUÇÃO... 11
2 ACESSO À JUSTIÇA... 13
2.1 Evolução histórica e conceituação contemporânea de Justiça... 13
2.2 Ondas de Acesso à Justiça... 16
2.3 Acesso à Justiça no Brasil: garantias constitucionais e legais... 21
2.4 O Papel do Advogado ... 24
3 HONORÁRIOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO... 26
3.1 Evolução histórica ... 26
3.2 Jus Postulandi ... 28
3.3 Assistência Jurídica Gratuita... 31
3.4 A Interpretação do TST... 34
3.5 Modificações Trazidas pela Reforma Trabalhista... 36
4 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS APÓS A REFORMA TRABALHISTA DE 2017: ASPECTOS CONTROVERSOS DO ART. 791-A DA CLT... 41 4.1 Constitucionalidade do art. 791-A da CLT... 41
4.2 Aplicação da Lei no Tempo... 47
4.3 Aplicação da Sucumbência Recíproca... 52
4.3.1 Procedência Parcial dos Pedidos... 53
4.3.2 Cumulação Imprópria de Pedidos... 57
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS... 60
1.INTRODUÇÃO
A Lei nº 13.467/17, comumente denominada de Reforma Trabalhista, alterou mais de uma centena de dispositivos da legislação trabalhista. No campo do direito processual, uma das principais modificações diz respeito à inclusão do art. 791-A na CLT, que estabelece a cobrança de honorários advocatícios sucumbenciais em todos os processos trabalhistas, podendo tal condenação atingir tanto os empregadores como os empregados que recorrem à Justiça do Trabalho, inclusive aqueles que, em razão da hipossuficiência econômica, são beneficiários da Justiça gratuita.
A significativa ampliação das hipóteses de incidência para honorários sucumbenciais tem provocado acirrada discussão na doutrina e nas cortes trabalhistas. Várias questões são objeto de debate: o art. 791-A, especialmente seu §4º, o qual impõe o ônus da sucumbência para aqueles que fazem jus ao benefício da gratuidade da Justiça, é compatível com o texto constitucional? A nova legislação deve ser aplicada aos processos ajuizados antes do início de sua vigência? Como interpretar o conceito da sucumbência recíproca, com previsão legal no §3º do artigo acima mencionado: deverá incidir sobre o mérito do pedido ou sobre o valor pleiteado? Ocorrerá nos casos em que for deferido um pedido subsidiário e negado o principal?
O principal objetivo desta monografia é analisar tais questões controversas constantes da redação do art. 791-A da CLT e propor uma interpretação que seja compatível com os direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal de 1988 e com os princípios que regem o Direito do Trabalho. A metodologia utilizada consistiu em levantamento bibliográfico sobre os assuntos estudados, análise de dados estatísticos disponíveis sobre os efeitos da Reforma Trabalhista e pesquisa na jurisprudência do TST, STJ e STF.
O primeiro capítulo do trabalho trata da temática do acesso à Justiça, discorrendo sobre a evolução desse direito ao longo da história, a partir da teoria das ondas renovatórias de Mauro Cappelletti; o acesso à Justiça no Brasil e seu arcabouço legal, tanto no plano da legislação ordinária quanto em sede constitucional; e o papel do advogado para a efetivação do acesso à Justiça.
ausência de atuação da Defensoria Pública. A interpretação do TST para incidência da sucumbência é o tema abordado no tópico subsequente, em que são analisadas as súmulas e orientações jurisprudenciais que tratam do tema. Por fim, são apresentadas as alterações decorrentes da Reforma Trabalhista e o novo tratamento legal dado à questão da sucumbência.
2 ACESSO À JUSTIÇA
Neste capítulo, inicialmente será analisado o conceito de Justiça, a partir de sua evolução ao longo do tempo e da interpretação contemporânea de seu significado. Em seguida, será abordada a ideia de acesso à Justiça e seu desenvolvimento a partir da
compreensão das denominadas “ondas renovatórias”. O tópico subsequente realizará um
estudo dos dispositivos constitucionais e legais do direito brasileiro voltados à concretização do acesso à Justiça. Por fim, será discutido o papel do advogado na efetivação do acesso à Justiça.
2.1 Evolução histórica e conceituação contemporânea de Justiça
Conceituar a palavra justiça é tarefa das mais árduas. O significado e alcance do termo têm sido estudados desde a antiguidade por inúmeros filósofos, sociólogos e juristas, que elaboraram diversas teorias buscando compreender o relacionamento entre justiça, sociedade e Estado, bem como propor mecanismos para assegurar sua efetivação.
Na visão de Aristóteles, segundo Bittar e Almeida (2002), a justiça é uma virtude, ligada à capacidade humana de escolher comportamentos para a realização dos objetivos pretendidos. Para o filósofo grego, tais comportamentos deveriam estar de acordo com a lei, pois o indivíduo que cumpre a lei pratica a justiça. Rousseau (1762) defendia que a justiça deveria servir à liberdade e à igualdade, sendo necessária a existência de leis e convenções para determinar direitos e deveres que deveriam ser observados por todos.
Para Bobbio, Matteucci e Pasquino (1995, p. 662), a “justiça é um fim social, da mesma forma que a igualdade ou a liberdade ou a democracia ou o bem-estar”. Já Serge-Christophe Kolm, em sua obra Teorias Modernas da Justiça, advoga que atualmente a aplicação da justiça está ligada à ética social:
[...] o objeto da justiça é o seguimento muito vasto da ética social (a ciência das respostas definitivas à pergunta “O que deve ser feito na sociedade?”) e da
definição do ótimo social e daquilo que é certo ou bom na sociedade, que tem como foco as condições dos seres humanos como indivíduos o em grupos. (KOLM, 2000, p. 3)
Analisando as diversas teorias desenvolvidas acerca da noção de Justiça, Perelman (2002, p. 9) afirmou que a definição para o termo varia de uma pessoa para outra, podendo
cada qual segundo sua posição; 6- A cada qual segundo o que a lei lhe atribui”. O filósofo do direito polonês sustentou ainda que embora possam ser observadas grandes variações sobre o tema, existe um ponto comum: “A ideia de justiça consiste numa certa aplicação da
ideia de igualdade”. (PERELMAN, 2002, p. 14)
Recentemente, Sandel (2012, p. 17), utilizando-se de conceitos de Kant, Rawls e Aristóteles, afirma em seu livro Justiça: o que é fazer a coisa certa, que o debate sobre justiça gira basicamente em torno de três ideias: “aumentar o bem-estar, respeitar a liberdade
e promover a virtude”.
Partindo do pressuposto de que uma sociedade deve ser justa, proporcionando o bem-estar e uma existência digna para seus indivíduos, faz-se necessária a disponibilização de mecanismos capazes de assegurar o acesso à Justiça para todos aqueles que se sentirem violados em seus direitos, tornando-os aptos a efetivar o exercício da cidadania plena. Conforme entendimento de Cappelletti e Garth (1988, p.12), o acesso à Justiça pode ser
“encarado como o requisito fundamental - o mais básico dos direitos humanos - de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretende garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”. Nessa perspectiva, o acesso à Justiça é considerado um direito fundamental, que tem como objetivo garantir o respeito - pelo Estado e sociedade - aos demais direitos subjetivos assegurados pelo ordenamento jurídico. Os referidos autores defendem ainda que:
A expressão ‘acesso à Justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve
para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individualmente e justos (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 8)
com seus objetivos: o direito à pré-ordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a objetiva tutela dos direitos e o direito à retirada dos obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à justiça.
No mesmo sentido é o pensamento de Reis e Zveibil (2013, p.17), que destacam a amplitude e os distintos significados do conceito de acesso à Justiça:
A expressão “acesso à Justiça” não possui um significado unívoco na doutrina. Quando utilizada, ora se apresenta significando algo como a duração razoável do processo, ora como devido processo. Outro significado corriqueiramente atribuído
diz com a assistência jurídica. Na verdade, a expressão “acesso à Justiça”
corresponde a todas aquelas noções, podendo afirmar-se com segurança que seu melhor conceito é aquele que não o confunde com acesso ao Judiciário.
Beatriz Xavier destaca a relação de gênero e espécie existente entre os termos acesso à Justiça e acesso ao Judiciário. O primeiro conceito, mais amplo, está ligado à busca do ideal de Justiça pela sociedade, que pode ser alcançado não apenas através do Poder Judiciário, mas também por intermédio de meios não-estatais, como autocomposição, consultoria ou educação jurídica (XAVIER, 2002).
Assim, para que o Estado possa efetivamente cumprir sua missão de solucionar os conflitos existentes na sociedade, assegurando a desejada paz social e evitando a prática da autotutela, em que invariavelmente acaba prevalecendo o interesse do mais forte, deve garantir um sistema jurídico apto a superar as principais barreiras que impedem ou dificultam o exercício dos direitos fundamentais dos cidadãos, tais como os altos custos dos processos judiciais, lentidão das ações, a falta de conhecimento jurídico básico por parte de boa parte da população e o formalismo exagerado do Poder Judiciário.
Conforme entendimento de Santos (1994, p. 74), “[...] A distância dos cidadãos em relação à administração da justiça é tanto maior quanto mais baixo é o estado social a que pertencem”. Para o autor, tal distanciamento é causado não apenas por fatores econômicos, mas também de natureza social e cultural. O sociólogo português defende que os cidadãos mais pobres, e por consequência com menor nível educacional, em geral têm menor conhecimento sobre os seus direitos e maior dificuldade em reconhecer uma situação que os prejudica como sendo problema de natureza jurídica. Logo, ignoram a possibilidade de reparação jurídica.
situação de hipossuficiência econômica. Contudo, além de estarmos longe de uma situação ideal, esse processo evolutivo não é contínuo, estando sujeito a alguns percalços, a exemplo do que verificamos recentemente no ramo do Direito do Trabalho em razão das modificações decorrentes da Lei nº 13.467, a denominada Reforma Trabalhista.
A fim de que possamos aprofundar o estudo da evolução do acesso à Justiça no ordenamento jurídico brasileiro, cabe inicialmente revisar a teoria desenvolvida por Cappelletti e Garth sobre as denominadas ondas de acesso à Justiça.
2.2 Ondas de Acesso à Justiça
Com o intuito de analisar a questão do acesso à Justiça em diversos países e estudar seu avanço ao longo do tempo, assim como os obstáculos para sua efetivação, Mauro Cappelletti, em colaboração com Bryant Garth e Nicolo Trokher, desenvolveu uma pesquisa denominada Projeto Florença, o qual resultou em um relatório comparativo sobre o acesso à Justiça envolvendo 100 especialistas de 27 países.
Analisando a evolução histórica do acesso à Justiça, Cappelletti afirma que a concepção inicial, prevalente no Estado liberal, seria de que tal ideia estaria ligada aos direitos individuais, relacionada ao direito formal de ingressar com uma ação ou de defender-se quando acusado. O acesso à Justiça assumia status de direito natural, não demandando maiores intervenções estatais. Portanto, na época não havia preocupação quanto à possibilidade real daquele que teve seu direito violado de ingressar em juízo. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 4).
Entretanto, o entendimento de que o acesso à Justiça poderia ser alcançado sem nenhuma interferência estatal encontra-se superado. Na obra “The Cost of Rights — Why liberty depend on Taxes”, Holmes e Sustein (1999) afirmam que os direitos são como serviços públicos que o Estado presta em troca de tributos. Tais direitos custam dinheiro e não podem ser assegurados sem apoio e ações positivas do Estado.
O surgimento do Estado social trouxe profundas modificações na atuação do ente estatal, que passou a interferir de forma mais ativa na sociedade, visando tanto alcançar um crescimento econômico sustentável, como atenuar as desigualdades sociais existentes. Nesse contexto, o acesso à Justiça passou a ser compreendido como requisito fundamental para assegurar – e não apenas proclamar - direitos. Caberia ao Estado criar os meios e condições para superar as barreiras que impedem que seus cidadãos possam exercer o que o autor denomina “o mais básico dos direitos humanos”. Para tanto, seria necessário repensar o
processo civil (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 5).
A partir de seus estudos, Cappelletti identificou três ondas renovatórias de acesso à Justiça no mundo ocidental. Segundo o autor, elas surgiram a partir de meados da década de 1960 e obedeceram, na maior parte das vezes, a uma sequência cronológica.
A primeira onda do que ele denominou movimento universal de acesso à Justiça diz respeito à assistência judiciária; a onda subsequente está ligada à representação jurídica para defesa dos interesses difusos; enquanto a terceira onda caracteriza-se pelo enfoque de acesso à Justiça, na tentativa de superar as barreiras ao acesso e proporcionar uma ordem jurídica justa. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 12).
Essas ondas trouxeram como consequência diversas alterações nos sistemas processuais dos países em que elas foram observadas, inclusive no Brasil, tendo por objetivo proporcionar níveis mais elevados de acesso à Justiça para população. Como bem destacou Santos (1995, p. 167): “o tema do acesso à Justiça é aquele que mais diretamente equaciona as relações entre o processo civil e a justiça social, entre igualdade jurídico formal e a desigualdade socioeconômica". É necessário adaptar o ordenamento jurídico à realidade existente em determinada sociedade.
A primeira onda identificada por Cappelletti e Garth era voltada para a prestação de assistência judiciária à população economicamente menos favorecida, tendo em vista que os elevados valores de custas judiciais e honorários advocatícios, associados com a falta de informação e conhecimento sobre seus direitos, na prática inviabilizavam a possibilidade das camadas mais pobres da sociedade apresentar suas demandas para apreciação do Poder Judiciário. Procurava-se superar principalmente as barreiras econômicas de acesso à Justiça. Conforme afirmaram Cappelletti e Garth (1988, p. 12)
De acordo com o jurista italiano, podem ser identificados três modelos jurídicos direcionados à assistência dos indivíduos de baixa renda: o primeiro deles, conhecido como sistema “judicare”, consiste na contratação pelo Estado de advogados particulares, responsáveis pela assistência judiciária dos indivíduos de baixa renda. O sistema tem por objetivo proporcionar aos economicamente menos favorecidos a mesma representação que teriam caso pudessem arcar com a contratação de um advogado particular. Embora reconhecesse o avanço representado pelo “judicare”, Cappelletti apontava três falhas principais do sistema: não encorajava que o profissional auxilie os hipossuficientes a compreender seus direitos e identificar as áreas em que podem utilizar as soluções jurídicas; as pessoas pobres se sentiam intimidadas em reivindicar suas pretensões tendo que comparecer a um escritório e discutir com um advogado particular; e o sistema se voltava especialmente para a defesa individual do assistido, desconsiderando a importância das demandas de classes ou grupos para a conquista de mais direitos. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 13-15).
O segundo sistema apresentado por Cappelletti e Garth diz respeito ao denominado modelo de assistência judiciária com advogados remunerados pelos cofres públicos. Diferenciava-se do sistema “judicare” porque procurava conscientizar as pessoas economicamente desfavorecidas de seus direitos e fazer com que elas procurassem os advogados públicos para obter tais direitos. Utilizava pequenos escritórios, próximos das comunidades, evitando um distanciamento entre a assistência judiciária e a população que dela necessitava. Os advogados deveriam conhecer as barreiras que dificultam o acesso à Justiça para os mais pobres e auxiliá-los a obter seus direitos tanto dentro como fora dos tribunais. Embora representasse vários avanços se comparado ao “judicare”, o modelo de advogados públicos também tem suas limitações, tais como a possibilidade do atendimento individual ser preterido em relação aos casos maior repercussão e a dificuldade do Estado manter um número suficiente de advogados para atender toda população carente (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 15-16).
Cappelletti e Garth apresentaram ainda um terceiro sistema, que na realidade é uma combinação dos dois anteriores, na tentativa de eliminar, ou pelo menos atenuar, as limitações de cada um deles. Buscava-se alcançar uma condição mais eficiente de prestação da assistência jurídica aos necessitados.
coletividade ou grupo específico. Na visão do autor italiano, “A visão individualista do devido processo judicial está cedendo lugar rapidamente, ou melhor, está se fundindo com
uma concepção social, coletiva”. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 18-19).
Essa segunda onda renovatória provocou uma série mudanças na sistemática do processo tradicional, que até então estava voltado primordialmente para solucionar conflitos entre particulares e proteger seus direitos individuais. Comentando essas inovações, Mello (2010, p. 23) destacou que “Tal onda renovatória permitiu a mudança de postura do processo
civil, que, de uma visão individualista, funde-se em uma concepção social e coletiva, como
forma de assegurar a realização dos ‘direitos públicos’ relativos a interesses difusos”.
As mudanças atingiram várias esferas do processo civil clássico, tendo em vista a existência da pluralidade de agentes que nem sempre poderiam ser identificados individualmente. Nesse diapasão, assim se posicionou Mello:
Essa nova concepção do direito pôs em relevo a transformação do papel do juiz, no processo, e de conceitos básicos como a citação e o direito de defesa, na medida em que os titulares de direitos difusos, não podendo comparecer a juízo – por exemplo, todos os interessados na manutenção da qualidade do ar em uma determinada região
– é preciso que haja um “representante” adequado para agir em benefício da
coletividade. A decisão deve, em tais casos, ser efetiva, alcançando todos os membros do grupo, ainda que não tenham participado individualmente do processo. (MELLO, 2010, p.23).
A terceira onda de acesso à Justiça, denominada “novo enfoque de acesso à Justiça”, surgiu com o propósito de atender aos anseios da sociedade por um processo capaz de satisfazer quatro objetivos principais: simplificação dos procedimentos, redução dos custos advindos da demora da tramitação da ação, aprimoramento da qualidade do provimento jurisdicional e efetividade da tutela. (DINAMARCO, 2005, p.798-799).
Cappelletti e Garth entendiam que embora as duas primeiras ondas tenham trazido consideráveis ganhos para os cidadãos, especialmente no que concerne à representação judicial de interesses individuais e difusos, ainda havia um longo caminho a percorrer em busca de um acesso efetivo à Justiça.
O fato de reconhecermos a importância dessas reformas não deve impedir-nos de enxergar os seus limites. Sua preocupação é basicamente encontrar representação efetiva para interesses antes não representados ou mal representados. O novo enfoque de acesso à Justiça, no entanto, tem alcance muito mais amplo. Essa
‘terceira onda’ de reforma inclui a advocacia, judicial ou extrajudicial, seja por meio
de advogados particulares ou públicos, mas vai além. Ela centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 25).
características a busca por novos mecanismos capazes de efetivamente oferecer uma solução justa e célere para as demandas apresentadas pelos indivíduos. Nesse sentido, destacam-se os meios alternativos de solução de conflitos, tais como a mediação, a conciliação e arbitragem, que possibilitam uma solução amigável para a disputa na esfera extrajudicial.
Além dos três estágios no desenvolvimento do acesso à Justiça apresentados nos estudos de Cappelletti e Garth, outros autores posteriormente identificaram novas ondas renovatórias complementares. Kim Economides, que já havia participado juntamente com Cappelletti do Projeto Florença, propôs uma quarta onda renovatória.
[...] Kim Economides, um discípulo de Cappelletti, também um dos coordenadores do Projeto Florença, sugere a quarta onda que trata da complementação das anteriores, tentando demonstrar os pontos a serem seguidos e observados para que todos os cidadãos sejam conhecedores dos direitos assegurados pelo sistema jurídico. É importante frisar que a quarta onda apresentada busca algo além do que foi vislumbrado na primeira, segunda e terceira onda, visando, por conseguinte, inserir não somente os cidadãos, como também os pleiteadores do Direito, que devem buscar uma metodologia diferente de trabalho, não se acomodando com as causas das grandes corporações, mas sim estarem aptos a enxergar aquele que humildemente não consegue elencar o que realmente necessita. (NEVES; SILVA; RANGEL, 2016).
Essa nova onda direciona a atenção para a educação e formação humanista dos operadores do Direito. Investe na conscientização dos estudantes sobre a realidade ao seu redor e os problemas sociais existentes, capacitando-os a compreender a estrutura política, econômica e social da comunidade em que vivem. Na visão de Economides, cabe a esses jovens desenvolver um pensamento crítico sobre a sociedade, identificando seus problemas e propondo soluções para equacioná-los.
Conforme exposto pelo autor, o problema do acesso à Justiça não é apenas dos indivíduos, mas também dos profissionais responsáveis por representá-los em juízo. Dessa forma, não se restringe apenas ao acesso dos cidadãos à justiça, pois abrange também o acesso dos próprios advogados. Economides (1997, p.67) afirma que “a natureza e o estilo dos serviços jurídicos oferecidos são, portanto, fatores cruciais que influenciam, quando não
determinam, a mobilização da lei”.
dimensão se caracteriza pela natureza do problema jurídico, que são aqueles os quais os clientes possam desejar trazer ao fórum da justiça (ECONOMIDES, 1997, p.64).
Por fim, foi proposta ainda uma quinta onda de acesso à Justiça, preocupada em institucionalizar procedimentos que possibilitem que o indivíduo seja visto como o protagonista da ordem social e política e não um simples cliente à espera da atuação estatal. (PEDRON, 2013).
Conforme defendem Pereira e Emerique (2015) em artigo publicado no CONPEDI:
A pluralidade do Estado Democrático de Direito demanda a construção de novos caminhos que incluam e integrem propostas políticas contramajoritárias e de grupos minoritários nas questões de acesso à Justiça participativo, além da inclusão dos debates institucionais como forma de estimular uma efetiva decisão conformada as questões administrativas e de política pública. Portanto, a agenda contemporânea do debate sobre acesso à Justiça não consiste somente na ampliação em si do ingresso, porém de qualificação e garantia com inclusão de políticas contramajoritárias para buscar soluções para dilemas relacionados aos conflitos deflagrados na esfera administrativa e judicial.
Portanto, no contexto de um Estado democrático de direito, a disponibilização de um efetivo acesso à Justiça requer a participação ativa do interessado na concretização de seus direitos. Dentro dessa proposta, o processo tem o propósito de possibilitar o acesso do cidadão à construção de uma decisão que o atingirá, quer seja na esfera administrativa ou no âmbito judicial.
2.3 Acesso à Justiça no Brasil: garantias constitucionais e legais
A Constituição Federal de 1988 traz em seu preâmbulo a afirmação de que a nova Carta Magna tem por propósito:
instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias [...] (BRASIL, 1988)
fundamentais dos cidadãos:
Se o Poder Judiciário é um dos Poderes do Estado, como enuncia o art. 2º da Constituição, e se o Estado, República Federativa do Brasil, tem como um de seus primeiros fundamentos construir uma sociedade justa, então não pode mais ele se contentar com a mera solução processual dos conflitos. Cada sentença há que constituir um tijolo nessa construção da sociedade justa. E a Justiça aqui há de ser aquele valor supremo de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceito que nos promete o Preâmbulo da Constituição. Montesquieu já dizia que não haveria liberdade se o poder de julgar não fosse separado dos outros Poderes. Hoje, quer-se muito mais do Poder Judiciário, requer-se que ele seja efetivo guardião dos direitos fundamentais da pessoa humana, sem o que a Justiça não se realizará. (SILVA, (1999, p.10)
Para que esses preceitos constitucionais possam ser realmente efetivados, faz-se necessário assegurar dentro do ordenamento jurídico, quer seja na própria Constituição ou mediante outros instrumentos normativos, um amplo acesso à Justiça para aqueles que têm seus direitos violados.
No art. 5º da constituição vigente, que versa sobre os direitos fundamentais, mais especificamente os direitos individuais e coletivos, o inciso XXXV aborda especificamente a preocupação com o acesso à Justiça, consagrado através do denominado princípio da
inafastabilidade da jurisdição: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. (BRASIL, 1988)
Direitos fundamentais, na visão de Marmelstein (2009), podem ser definidos como normas de natureza jurídica, diretamente relacionadas ao princípio da dignidade da pessoa humana e à limitação do poder do Estado. Tais normas costumam ser positivadas na Constituição de determinado Estado Democrático de Direito e, em razão de importância dos valores que expressam, acabam dando fundamento e legitimidade a todo o ordenamento jurídico. Nesse contexto, analisando o dispositivo constitucional que garante o acesso à Justiça, Greco Filho (2007, p.43) assim se manifestou:
O direito de ação e o Judiciário, como instrumentos de efetivação de todas as garantias e direitos, servem como que de estrutura para toda a pirâmide, a qual, [...] não teria a menor consistência se não tivesse mecanismo eficiente de manutenção. Poderíamos, aliás, usando de uma alegoria, dizer que a garantia jurisdicional é a estrutura de ferro que sustenta a pirâmide das normas jurídicas.
reforçado pelas garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Importante ressalvar que embora a Constituição Federal de 1988 assegure o direito de ação e a inafastabilidade da jurisdição, existem certos limites, impostos pelo próprio texto constitucional, no que se refere especialmente à satisfação das condições da ação e pressupostos processuais. Conforme nos ensina Greco Filho (2007, p. 43), “O direito de pedir a prestação jurisdicional, porém, não é incondicional e genérico. Ele nasce quando a pessoa reúne certas condições, previstas na legislação processual e de direito material [...]”.
Não obstante os substanciais avanços trazidos pela Constituição cidadã de 1988, o tema do acesso à Justiça já é abordado pelo legislador brasileiro desde a década de 50, quando entrou em vigor a Lei nº 1.060/50, estabelecendo normas para a concessão da assistência judiciária aos necessitados. A iniciativa correspondeu ao marco da primeira onda renovatória de Cappelletti em nosso país. Ainda no que tange à assistência judiciária, a Lei Complementar nº 80, promulgada em 1994, organizou a Defensoria Pública da União, regulamentando assim o art. 134 do texto constitucional, o qual ressalta a importância da Defensoria Pública como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, tendo por missão promover os direitos humanos e defender, judicial e extrajudicialmente, os direitos individuais e coletivos aos necessitados.
Sintonizado com a segunda onda de Cappelletti e Garth, o legislador brasileiro criou mecanismos para proteção dos direitos transindividuais, inicialmente com a Ação Popular (Lei nº 4.717/65) e mais notadamente entre as décadas de 80 e 90, com a promulgação da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) e do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) .
Outras normas importantes no contexto do acesso à Justiça são aquelas que têm por objetivo simplificar os procedimentos judiciais e diminuir o tempo de duração dos processos, tais como a Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95), que na visão de Silvério (2009, p.8) foram “criados não apenas para desafogar o judiciário, mas também para abrir
2.4 O Papel do Advogado
A palavra advogar etimologicamente deriva do verbo latino ad vocare, que significa falar em nome de alguém. Assim, o advogado pode ser compreendido como aquele que recebe o chamamento de alguém para auxiliar numa atividade. A origem da profissão remonta ao período da Roma Antiga, tendo sua atuação passada por um processo evolutivo ao longo de vários séculos.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 133, ressalta que “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Dessa forma, a figura do advogado é primordial para a efetivação do acesso à Justiça. Conforme destacou Lima Filho (2002, p.1)
[...] o princípio da indispensabilidade do advogado no sistema de distribuição da justiça, posto na Constituição da República, não constitui um favor corporativo aos advogados ou pura reserva de mercado profissional. Ao contrário, sua razão é de evidente ordem pública e de relevante interesse social, na medida em que constitui instrumento de garantia de efetivação da cidadania. Constitui, pois, garantia da parte e não do profissional da advocacia. O acesso igualitário à justiça e à assistência jurídica adequada são direitos inalienáveis do cidadão. Portanto, no tocante ao direito de acesso à Justiça, a postura, o preparo profissional e ético do advogado constituem fatores de extrema importância.
Assim, o texto constitucional vigente conferiu ao advogado um papel essencial para o funcionamento do Judiciário, atuando como um elo entre o cidadão que luta pela consecução de seus direitos e o efetivo acesso à Justiça, tendo como pilares os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Esse também é o entendimento de José Afonso da Silva, ao afirmar que a advocacia não é simplesmente uma profissão, mas também um munus, tendo em vista que constitui pressuposto fundamental ao funcionamento de um dos Poderes desempenhados pelo Estado: o Poder Judiciário. (SILVA, 2002)
Discorrendo sobre a importância do advogado, Ruy de Azevedo Sodré destaca que o profissional atende a uma demanda da sociedade, desempenhando um papel
socialmente relevante. Segundo o autor, “sem liberdade, não há advocacia. Sem a intervenção do advogado, não há justiça, sem justiça não há ordenamento jurídico e sem este não há condições de vida para a pessoa humana”. (SODRÉ, 1975)
no artigo 2º, caput, e parágrafos 1º e 2º da citada norma jurídica, abaixo transcritos:
Art. 2º. O advogado é indispensável à administração da Justiça.
§ 1º. No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.
§ 2º. No processo judicial, o advogado contribui na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.
Conforme destaca o ex-tesoureiro do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) Antonio Oneildo Ferreira em artigo publicado no site Consultor Jurídico, o serviço prestado pelo advogado apresenta essencialmente uma natureza pública, pois afeta os interesses de toda a sociedade:
Foi atribuído ao exercício da advocacia um caráter de serviço público, mesmo quando exercido em seu ministério privado. Significa dizer que a atividade prestada pelo advogado não interessa de forma restrita às partes de um determinado processo ou procedimento. O seu alcance é muito maior e atinge toda a sociedade. (FERREIRA, 2014)
No Brasil, a prestação de serviços advocatícios pode ser realizada basicamente através de quatro formas distintas: contratação de um advogado particular; mediante atuação da Defensoria Pública; através do trabalho benemérito de alguns advogados (advocacia pro
bono);ou ainda, no caso da esfera trabalhista, por intermédio dos departamentos jurídicos de
sindicatos.
Uma vez caracterizada a essencialidade da figura do advogado para efetivação do acesso à Justiça, cabe ressaltar que para que esses profissionais possam exercer dignamente suas atividades, defendendo o interesse de seus clientes e da sociedade como um todo, é necessário que sejam adequadamente remunerados pelo seu trabalho. Nesse contexto, podemos definir os honorários advocatícios como a contraprestação pecuniária paga em favor de um profissional liberal, no caso o advogado, pelos serviços de natureza técnica realizados pelo profissional. Com o propósito de garantir esse direito, o art. 22 do Estatuto
da OAB (Lei nº 8.906/94) determina que “A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento e aos de sucumbência”. (BRASIL, 1994)
3HONORÁRIOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO
No decorrer deste capítulo, serão abordados temas que permeiam o debate acerca dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, a exemplo da previsão legal do jus
postulandi, da assistência judiciária gratuita pelos sindicatos de trabalhadores, da
interpretação do Tribunal Superior do Trabalho (TST) sobre o tema e das recentes modificações em consequência da Reforma Trabalhista de 2017, que trouxe importantes inovações a respeito da matéria.
3.1 Evolução histórica
A discussão sobre o cabimento de honorários advocatícios no âmbito da Justiça do Trabalho sempre gerou inúmeras controvérsias. Embora o pagamento de honorários pela parte vencida ao advogado da parte vencedora seja a regra no meio jurídico, estando expressamente prevista no Código de Processo Civil (CPC) de 1939: “Art. 64. A sentença final na causa condenará a parte vencida ao pagamento dos honorários do advogado da parte vencedora...”;no CPC/1973: “Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.”; e no recente Código
Processual Civil de 2015: “Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.”, a questão sempre teve um tratamento diferenciado na seara trabalhista.
Até a promulgação da reforma trabalhista de 2017 (Lei nº 13.467/2017), a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) não possuía uma única referência à expressão
“honorários advocatícios”. A justificativa para tal omissão está possivelmente ligada à origem da Justiça Trabalhista, que em seus primórdios, na década de 30, época do surgimento das Juntas de Conciliação e Julgamento (JCJ), possuía natureza administrativa, de caráter conciliatório, não fazendo parte da estrutura do Poder Judiciário.
As juntas tinham competência para conhecer e dirimir dissídios individuais relacionados com o trabalho, mas não tinham poderes para executar suas decisões, o que deveria ser feito na justiça comum. Tampouco gozavam de independência para bem julgar, pois seus juízes eram demissíveis ad nutun, e qualquer processo poderia
ser subtraído ao conhecimento das Juntas pelo Ministro do Trabalho, que chamava a
Em 1943, foi sancionado o decreto lei n° 5.452, o qual aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), tendo por objetivo reunir e sistematizar a legislação trabalhista brasileira, que até então se encontrava esparsa em inúmeros diplomas legais, e não passou de uma aglutinação das disposições juslaborais existentes, conforme destacado por Arnaldo Süssekind, um dos responsáveis pela elaboração da CLT:
A Consolidação das Leis do Trabalho, reunindo num único texto todas as normas disciplinares das relações individuais e coletivas de trabalho, proporcionou o conhecimento global dos direitos e obrigações trabalhistas, não só aos intérpretes e aplicadores das leis, mas, também, aos seus destinatários: os empregadores e empregados (SÜSSEKIND, 2002, p. 69).
Somente após a promulgação da Constituição Federal de 1946, a Justiça do Trabalho foi integrada ao Poder Judiciário Federal, sendo encerrado seu vínculo direto com o Ministério do Trabalho. Amauri Mascaro Nascimento afirmou que tal transição era consequência do fortalecimento de uma sociedade empresarial, em que as controvérsias decorrentes da relação laboral assumem especial significado. Segundo o autor, o Estado não poderia limitar-se a legislar sobre matérias trabalhistas, devendo também possuir uma estrutura adequada para resolução dos conflitos, tanto no plano individual quanto coletivo. (NASCIMENTO, 2009)
Mesmo com esse significativo avanço, o entendimento que prevalecia na época era de que a jurisdição trabalhista deveria se pautar pela simplicidade, oralidade, pela concentração e pelo baixo nível de formalidade em seus atos. Acreditava-se que a presença da figura do advogado poderia trazer entraves ao processo, prejudicando a almejada celeridade na resolução dos conflitos existentes entre empresários e trabalhadores. (POMBO, 2016)
Entretanto, a situação atual das relações trabalhistas e, por consequência, do processo do trabalho é bastante distinta da época em que o país ainda estava dando os primeiros passos em direção a sua industrialização. Conforme destacado por Inácio Machado, em artigo publicado na Revista dos Tribunais:
Todavia, com passar do tempo, aliado à mudança das condições sociais, econômicas, políticas e culturais do país, a Justiça do Trabalho expandiu-se, tornou-se técnica e absorveu boa parte da complexidade e formalidade da Justiça Comum, com modernas Varas e Tribunais instalados ao longo de todo o território nacional. Logo o processo do trabalho passou a incorporar um emaranhado de institutos processuais civis, tendo a CLT sido acrescida de mais de mil disposições, decorrentes de alterações nos seus dispositivos, parágrafos, letras, alíneas e incisos. (MACHADO, 2002)
trabalhistas foram crescendo em diversidade e complexidade, tendo como consequência um processo trabalhista cada vez mais formal, exigente e técnico.
3.2 Jus Postulandi
No processo civil, a regra é que a parte seja representada em juízo por advogado regularmente habilitado perante a OAB (art. 103, CPC/2015), salvo em situações excepcionais como a atuação nos juizados especiais para ações com valor de até 20 salários mínimos (art. 9º, Lei 9.099/95). Já na esfera trabalhista, a lei prevê a possibilidade dos próprios empregados e empregadores exercerem capacidade postulatória, com o intuito de proporcionar o acesso à Justiça, facilitando a prestação jurisdicional, especialmente para o trabalhador, parte hipossuficiente dessa relação jurídica. (ALMEIDA, 2011)
Leite (2016) e Schiavi (2016) definem o jus postulandi como a capacidade conferida por lei às partes para postularem diretamente em juízo, sem a obrigatoriedade de serem representadas por advogados. No Brasil, a primeira referência legal ao instituto surgiu com o Decreto-Lei nº 1.237/39, que teve por finalidade a organização da Justiça do Trabalho. Posteriormente, a citada norma foi regulamentada pelo Decreto nº 6.569/40.
Com a promulgação da CLT, em 1943, a faculdade das partes exercerem o jus
postulandi permaneceu inalterada, conforme expressa previsão dos art. 791: “Os empregados
e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final” e art. 839: “A reclamação poderá ser apresentada: a) pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou por seus representantes, e pelos sindicatos de classe”. (BRASIL, 1943)
Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, surgiu acirrado debate na doutrina sobre a recepção do art. 791 da CLT, tendo em vista que o art. 133 do texto
constitucional considera o advogado “essencial à administração da Justiça” (BRASIL, 1988). Reforçando essa tese, o artigo 1º, inciso I, do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) estabelece
que são atividades privativas da advocacia “a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário” (BRASIL, 1994).
Embora o texto da CLT conceda grande extensão ao jus postulandi, existem algumas limitações para o exercício da capacidade postulatória no âmbito trabalhista. Com o advento da Emenda Constitucional (EC) nº 45/2004, que modificou o artigo 114 da Constituição Federal de 1988, a competência da Justiça do Trabalho foi ampliada de forma significativa, passando a abranger não apenas a espécie “relações de emprego”, mas todo o gênero “relações de trabalho”, o qual engloba, dentre outros, o trabalho exercido de forma autônoma, avulsa, eventual, voluntária e mediante estágio.
Em consequência da ampliação de competência decorrente da EC nº 45/2004, surgiu a dúvida se as partes de qualquer modalidade de relação de trabalho poderiam ter a sua disposição o instituto do jus postulandi. Com o objetivo de esclarecer as normas procedimentais aplicáveis ao processo do trabalho após a alteração do art. 114 do texto constitucional, o TST editou a Instrução Normativa nº 27/2005, interpretando que a capacidade postulatória da parte restringir-se-ia apenas às relações de emprego. Conforme
destacou Carlos Henrique Bezerra Leite, “a IN/TST n. 27/2005 deixa implícita a ilação de que nessas novas demandas que passaram para a competência da Justiça do Trabalho é indispensável o patrocínio das partes por advogado”. (LEITE, 2012, p. 417)
Outra limitação existente quanto ao exercício do jus postulandi na esfera trabalhista diz respeito aos órgãos do Judiciário nos quais o instituto poderá ser utilizado.
Apesar do art. 791 da CLT conter a expressão “acompanhar as suas reclamações até o final”
(grifo nosso), o TST decidiu que só é cabível sua utilização até a segunda instância, isto é, no âmbito das Varas do Trabalho e dos Tribunais Regionais do Trabalho.
Diante da complexidade dos recursos dirigidos às cortes superiores, como é o caso do Recurso de Revista, em que se exige elevado conhecimento técnico para atender seus requisitos de admissibilidade e especificidades, entendeu o TST que a parte não teria condições de assumir esse encargo sem assistência de um advogado. Com o intuito de pacificar esse entendimento, foi editada a Súmula 425:
JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE – Res. 165/2010, DeJT divulgado em 30.04.2010 e 03 e 04.05.2010
O jus postulandi das partes, estabelecido no artigo 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho. (BRASIL, 2010)
o jus postulandi. Teixeira da Costa (1994) também defendia enfaticamente o instituto, afirmando que revogá-lo implicaria em desfigurar a Justiça do Trabalhista, equiparando-a à Justiça Comum.
Por outro lado, parte da doutrina critica a existência da capacidade postulatória das partes na seara trabalhista, em qualquer instância, sob o argumento de que embora em tese o instituto tenha surgido para favorecer os trabalhadores, na prática acaba prejudicando-os. Conforme explica Bebber (1997), o empregado terá imensas dificuldades ao utilizar o jus
postulandi, tendo em vista que lidará com matéria alheia ao conhecimento do cidadão
comum. Segundo o autor, ao exercer o jus postulandi o trabalhador fica em desvantagem em relação ao empregador, que normalmente conta com advogados qualificados para defendê-lo. Verifica-se, segundo ele, uma nítida situação de desigualdade processual. No mesmo sentido posiciona-se Carrion (2006), afirmando que estar desacompanhado de um advogado em uma demanda judicial não tem a conotação de direito, tratando-se na verdade de uma desvantagem processual.
Em sua crítica ao instituto do jus postulandi, Barbosa et al. (2013) destacam que, paradoxalmente, a Justiça do Trabalho é o único ramo do Judiciário em que a presença do advogado é considerada meramente facultativa, transferindo para a parte o ônus pelo custeio de um profissional que a realidade do processo evidencia ser indispensável para o êxito em um demanda trabalhista.
Oliveira (1999) também sustenta a inviabilidade do exercício do jus postulandi, em decorrência da complexidade crescente do processo trabalhista, que o torna inacessível para alguém que não possui o domínio técnico exigido. Argumenta que muitas vezes até mesmo os próprios advogados especialistas no assunto possuem dúvidas quanto à forma adequada de proceder em determinado caso concreto. O referido jurista defende que a capacidade postulatória das partes é um ranço da fase administrativa da Justiça do Trabalho e que não é compatível com a realidade atual. Conforme o autor, o Direito do Trabalho é um dos mais dinâmicos ramos dentro do Direito e a presença do advogado especializado é absolutamente imprescindível.
Analisando os aspectos positivos e negativos do jus postulandi, Schiavi (2016) posiciona-se contrariamente à permanência do instituto. Para o autor, o empregado terá maior chance de êxito e, por consequência, de alcançar um efetivo acesso à Justiça quando assistido por um advogado. Ressalta ainda que a ausência do advogado prejudica não somente a parte, mas também o próprio Poder Judiciário.
posição mais acertada é a de que o instituto tem pouca serventia no momento atual da Justiça do Trabalho. A grande maioria dos empregados não tem a mínima condição técnica de apresentar suas demandas ao Judiciário sem o suporte de um advogado. Aqueles que se arriscam nessa empreitada acabam ficando em nítida posição de desvantagem processual, saindo geralmente derrotados em suas reclamações trabalhistas ou compelidos a celebrar
“acordos” com valores bem inferiores ao pretendido.
Na prática, em razão das inúmeras dificuldades enfrentadas pelos trabalhadores para exercício do jus postulandi, sua utilização acaba sendo bastante restrita. Pesquisa realizada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região apurou que no ano de 2009 apenas 7% das reclamações trabalhistas ajuizadas foram propostas através do jus postulandi. (POMBO, 2016)
Assim, tendo em vista que o jus postulandi não atende de forma satisfatória o objetivo de proporcionar um acesso efetivo à Justiça para a população economicamente menos favorecida, é de fundamental importância e existência de outras estratégias, a exemplo da assistência judiciária gratuita, para que os empregados possam garantir que seus direitos trabalhistas sejam respeitados.
3.3 Assistência Judiciária Gratuita
O ajuizamento de uma reclamação trabalhista implica em uma série de gastos para o jurisdicionado, tais como pagamento de custas processuais, honorários periciais e despesas para contratação de advogados, que são inacessíveis para boa parte dos trabalhadores brasileiros, em razão das dificuldades de natureza econômica por eles enfrentadas. Assim, os altos custos para acessar o Poder Judiciário podem deixar desamparados aqueles que mais precisam da Justiça.
No Brasil, a assistência judiciária gratuita é assegurada pelo texto constitucional. O art. 5º, inciso LXXIV, dispõe que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Trata-se de direito fundamental de segunda geração, isto é, impõe ao poder estatual uma atuação positiva com o intuito de proporcionar o acesso à Justiça para a população economicamente menos favorecida.
Inicialmente, cabe diferenciar os conceitos de “assistência jurídica gratuita” e
como custas, emolumentos e honorários periciais. A justiça gratuita, por sua vez, restringe-se ao não pagamento dessas despesas processuais, não alcançando a questão da representação jurídica gratuita.
A previsão legal de assistência judiciária gratuita surgiu pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro com a Lei nº 1.060/50.
Art. 2º. Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho.
Parágrafo único - Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. (BRASIL, 1950)
Já no âmbito trabalhista, a assistência judiciária gratuita foi regulamentada com a promulgação da Lei nº 5.584/70, a qual transferiu do Estado para o sindicato da categoria profissional do trabalhador a responsabilidade de assistir juridicamente os mais necessitados.
Art 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a
que pertencer o trabalhador”. (BRASIL, 1970)
Até o advento da Reforma Trabalhista de 2017, faziam jus à assistência gratuita aqueles que recebessem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declarassem, sob as penas da lei, não estar em condições de pagar as custas e honorários referentes ao processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.
A Lei nº 13.467/17 alterou a redação do art. 790, §3º, da CLT, passando a adotar como critério para concessão do benefício da gratuidade judicial o recebimento de salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Assim, desde que o trabalhador atenda os requisitos previstos na lei fará jus à assistência judiciária proporcionada pelo sindicato profissional, ainda que não seja associado à entidade sindical.
Conforme adverte Leite (2016), não há previsão legal para concessão da assistência jurídica gratuita para os empregadores por seus sindicatos patronais. Schiavi (2016) defende a inconstitucionalidade dessa limitação, alegando que muitas vezes o empregador está em situação financeira mais difícil do que o próprio reclamante, entretanto reconhece que os tribunais trabalhistas, incluindo o TST, já firmaram entendimento sobre a impossibilidade da concessão do benefício.
economicamente menos favorecidos, a citada norma dispôs em seu art. 18 que os honorários sucumbenciais pagos pelo empregador vencido deverão ser integralmente repassados para o Sindicato que proporcionou a assistência jurídica.
Mallmann et al. (2015) tecem críticas aos critérios impostos pelo legislador para acesso à assistência judiciária, especialmente porque o jurisdicionado trabalhista, em geral carente de recursos, é o que mais necessita do referido benefício. Os autores defendem que tais restrições trazidas pela Lei nº 5.584/70 são incompatíveis com a Constituição vigente, que possui texto mais abrangente.
Outra crítica recorrente diz respeito à inexistência de núcleos da Defensoria Pública Federal para o atendimento dos empregados que pretendem ingressar com demandas na Justiça do Trabalho, pois tal ausência estatal representa um sério obstáculo à postulação dos direitos trabalhistas. Embora o art. 14 da Lei Complementar nº 80/94, que regulamenta a atuação da Defensoria Pública Federal, preveja a prestação de assistência jurídica gratuita na esfera trabalhista, na prática tal serviço nunca esteve disponível para os obreiros. O órgão alega que não patrocina reclamações trabalhistas perante a Justiça do Trabalho principalmente em razão de limitações internas, tais como o número insuficiente de servidores e defensores públicos e estrutura física incapaz de suportar a demanda proveniente de ações trabalhistas.
Assim, na hipótese da situação econômica do trabalhador não permitir a contratação de um advogado particular, este será orientado a buscar os serviços de assistência judiciária de seu sindicato profissional. Entretanto, boa parte das entidades sindicais não possui estrutura adequada para atender a demanda de serviços jurídicos trazida por seus representados. Além disso, determinadas categorias sequer possuem sindicato que as represente. Logo, nesses casos, ao empregado não resta opção senão a de demandar através do jus postulandi, o que certamente lhe causará prejuízos no curso do processo.
3.4 A Interpretação do TST
Em razão das características peculiares da Justiça do Trabalho, tais como a possibilidade do jus postulandi pelos empregados e a assistência judiciária gratuita prestada pelos sindicatos laborais conforme determinação legal, houve uma forte discussão doutrinária a respeito das hipóteses de cabimento dos honorários advocatícios sucumbenciais na esfera trabalhista. (LEITE, 2016; SCHIAVI, 2016)
Cahali (2011) destaca ainda a inexistência na CLT de uma normatização a respeito dos honorários de advogado das partes no processo trabalhista, o que obrigaria o intérprete a recorrer ao direito processual civil, fonte subsidiária para os casos omissos, nos termos do art. 769 da consolidação trabalhista.
Com o intuito de sanar as dúvidas existentes, o TST enfrentou a questão e firmou jurisprudência, em 1985, através da Súmula nº 219, que na época de sua publicação original apresentava a seguinte redação:
Sum. Nº 219. Honorários advocatícios. Hipótese de cabimento
Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (BRASIL, 2016).
Assim, o TST decidiu que o pagamento de honorários sucumbenciais teria caráter excepcional, ocorrendo somente nas situações em que o empregado tiver sido assistido pela entidade sindical representativa de sua categoria profissional e, cumulativamente, o trabalhador for economicamente hipossuficiente, isto é, antes da reforma, tivesse renda de até dois salários mínimos ou não pudesse arcar com os custos do processo.
Mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que enaltece em seu art. 133 a essencialidade do advogado na administração da Justiça, o entendimento da corte trabalhista permaneceu inalterado, conforme Súmula 329, publicada no final do ano de 1993:
“Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho”.
(BRASIL, 2003)
“elimina-se com isso descompasso residual entre o processo do trabalho e o processo comum, com a definitiva superação do obstáculo derradeiro à aplicação do princípio da sucumbência nos dissídios individuais entre empregador e empregado”.
Tratando ainda da questão dos honorários sucumbenciais, a SDI-I do TST publicou ainda, em 2003, as Orientações Jurisprudenciais (OJ) nº 304 e 305. A OJ nº 304 afirma que atendidos os requisitos previstos no art. 14 da Lei 5584/70, basta declaração do empregado ou de seu advogado para que seja reconhecida a sua condição econômica hipossuficiente. A OJ nº 305, por sua vez, reforçou a interpretação de que o deferimento de honorários na Justiça do Trabalho requer o atendimento concomitante dos requisitos da assistência por sindicato da categoria e benefício da justiça gratuita.
Conforme ressaltam Rocha e Marzinetti (2017), a interpretação do TST era que os honorários de sucumbência não poderiam ser aplicados contra os empregados, parte mais frágil da relação jurídica, pois equivaleria a desestimulá-los a procurar o Judiciário. Se eles não possuem recursos sequer para pagar seus próprios advogados, como poderiam arcar com os custos do representante da parte adversa caso saíssem perdedores no processo? Tal temor
inibiria o ajuizamento da ação judicial. Prevaleceria o velho adágio: “o medo de perder, tira a sua vontade de ganhar”.
Ramos (2011), por outro lado, critica a interpretação dada pelo TST, pois, segundo entendimento do autor, utilizar a Lei nº 5584/70 como fundamento para excepcionar o pagamento de honorários é equivocado, tendo em vista que o aludido diploma legal versa apenas sobre a assistência judiciária gratuita, não fazendo restrição ao pagamento de honorários advocatícios em situações em que não há assistência sindical.
honorários em ações que versem sobre relações de emprego.
Schiavi (2016, p. 377) defendia a revisão da Súmula 219, ampliando as hipóteses de cabimento de honorários sucumbenciais, a fim de “dar efetividade aos princípios constitucionais do devido processo legal e do acesso à ordem jurídica justa, prestigiando o
princípio da restituição integral do crédito trabalhista”.
Em 2017, com a aprovação da denominada Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), houve uma significativa modificação no regramento dos honorários advocatícios sucumbenciais, mediante inclusão na CLT do art. 791-A, o qual ampliou sensivelmente as hipóteses de cabimento para pagamento de honorários, conforme detalhado no tópico seguinte.
3.5 Modificações Decorrentes da Reforma Trabalhista
A Lei nº 13.467/2017, comumente conhecida como Reforma Trabalhista, provocou intensas discussões no parlamento brasileiro nos anos de 2016 e 2017. Sua tramitação na Câmara Federal e no Senado ocorreu em velocidade bem superior ao que ocorre usualmente em projetos dessa magnitude, sem o necessário debate sobre o conteúdo de propostas que apresentam um significativo impacto em toda sociedade, especialmente nas relações entre patrões e empregados. Sua promulgação significou uma ampla modificação na legislação trabalhista, tanto no plano material (individual e coletivo) quanto processual. A ementa da referida norma, responsável pela alteração de mais de uma centena de dispositivos legais contidos na CLT, traz como pretenso objetivo “adequar a legislação às novas relações de trabalho”.
A reforma foi defendida especialmente pela classe empresarial e por parlamentares ligados a grandes grupos econômicos. Os argumentos apresentados por aqueles que advogam a importância do novo diploma legal estão relacionados principalmente com a necessidade de modernização da legislação trabalhista, adaptando-a a
realidade atual; a redução do denominado “custo Brasil”, a fim de aumentar o grau de competitividade do país no mercado internacional; e uma promessa de aumento dos níveis de emprego formal decorrente de novas opções de contratação pelos empresários.
