A valoração da prova e o controle da atividade judicial

A VALORAÇÃO DA PROVA E O CONTROLE DA ATIVIDADE JUDICIAL

The valuation of the proof and the judicial activity control Revista de Processo | vol. 285/2018 | p. 19 - 42 | Nov / 2018

DTR\2018\20754 Antonio Augusto Pires Brandão

Mestre em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ.

Coordenador da Pós-Graduação em Direito Civil e Processo Civil pela ESA/OAB/PI.

antonioaugustopiresbrandao@gmail.com Área do Direito: Processual

Resumo: Um tema que ainda permanece latente na doutrina processual brasileira é o da valoração da prova. O direito probatório, em geral, tem recebido pouco cuidado

acadêmico. É por isso que este estudo tem por escopo chamar atenção a um tema caro ao processo judicial: a apreciação das provas adquiridas. Transpondo o obstáculo de mera subjetividade, este “edital de reflexão” busca evidenciar tentativas de

racionalização do sistema de valoração das provas, a fim de que estas sejam submetidas a um controle racional por meio do contraditório.

Palavras-chave: Processo – Valoração – Prova – Standards – Contraditório Abstract: A topic that remains latent in the Brazilian procedural doctrine is the assessment of the evidence (proof). The evidence law in general has received little scholarly attention. This is why the present study has the scope to draw attention to a theme dear to the civil lawsuit, the appreciation of the acquired evidence. Bridging the obstacle of mere subjectivity, this “reflection notice” seeking evidence rationalization attempts valuation of evidence system, so that these are subject to control by contradictory.

Keywords: Procedure – Valuation – Evidence – Standards – Contradictory Sumário:

1 Introdução - 2 Motivos para letargia doutrinária em relação à prova - 3 Distinção entre admissibilidade da prova e valoração probatória - 4 Sistemas valorativos da prova - 5 Modelos de controle da valoração probatória - 6 Código de Processo Civil de 2015 - 7 Relação entre valoração e contraditório - 8 Conclusão - 9 Bibliografia

1 Introdução

Não obstante um nítido desenvolvimento da teoria da argumentação jurídica¹ acerca da interpretação das normas, o direito probatório (mais especificamente: a análise do fato) testemunhou a sua desatualização acadêmica diante das novas exigências impostas ao Direito. Tudo isso porque supostamente interpretar o fato seria atividade intimamente subjetiva.

Com efeito, a hermenêutica jurídica se desenvolveu a ponto de se construir a ideia de que há separação entre texto legal e norma e, por isso, a atividade do intérprete sempre está ligada a certa dose de criação. Hoje em dia não causa espanto a afirmação de que os juízes, de certo modo, também criam o Direito.² Tudo isso graças a um bom desempenho dogmático dessa matéria.

No que tange à análise fática, mais especificamente quanto à qualificação das provas, todavia, permaneceu a noção de que essa averiguação se ligava ao mero subjetivismo do intérprete, sendo inviável o seu controle, a não ser pela motivação da decisão.

A inexistência de categorias jurídicas mais claras na valoração do material probatório torna-se, portanto, um estorvo para sua submissão ao contraditório. Assim, a averiguação racional de questões fáticas permanece órfã na doutrina, existindo alguns

poucos e isolados trabalhos sobre a categoria processual.

Por tais motivos que o catecismo jurídico brasileiro e a jurisprudência devem tomar mais contato com a valoração das provas, a fim de promover uma maior racionalidade sistêmica, oportunizando o debate a respeito das escolhas feitas pelo julgador, quando este aprecia a prova dos fatos no processo judicial.

Nesse diapasão, a valoração das provas poderia ser entendida como uma atividade que tem como fim o alcance de certo grau de convencimento. Não se confunde com o próprio convencimento, pois é meio, atividade realizada para se obtê-lo.³

O problema surge quando vige um sistema de convencimento livre,⁴ sem padrões racionalizados e previamente definidos para apreciação da prova dos fatos. Assoma-se, nessa trilha, a necessidade de desenvolvimento de parâmetros para guiar essa atividade e conter o avanço do arbítrio.

Sem verdadeiramente encarar a apreciação probatória obtida pelo juiz, a prática dos tribunais brasileiros tem sinalizado para um contorno do problema por meio de uma completa renovação do juízo,⁵pelo recurso de apelação.

Em vez disso, advoga-se em favor do estabelecimento de balizas lógicas e parâmetros mais exatos para aferir a escorreita avaliação do arcabouço fático do processo, como se verá mais adiante neste excerto científico.

Em nossa exegese, é com uma racionalização do sistema valorativo da prova que se evita uma nova apreciação da demanda, deixando menos obscuro o grau de convicção atingido pelo julgador. Com isso, o contraditório otimiza seu funcionamento no processo, na medida em que coloca às partes a discussão a respeito do grau de certeza das provas obtidas.

2 Motivos para letargia doutrinária em relação à prova

A marginalização doutrinária da prova é, antes de tudo, um dado fático. Embora nas últimas décadas tenha havido um interesse crescente na exploração desse tema, o garimpo da matéria ainda se encontra, de certa forma, preservado.⁶ E isso tem lá seus motivos.

Pode-se dizer que a prova, mesmo sob a perspectiva jurídica, dificilmente se exaure nessa seara, ou melhor, não possui um enfoque exclusivamente jurídico, não prescindindo de outros ramos do conhecimento como a lógica, a filosofia, a epistemologia, a psicologia etc.⁷ Moldar o fato às estruturas normativas do Direito consiste em dificuldade incomensurável.

Isso dificultou uma construção sólida do direito probatório, colocando-o por muito tempo como uma área do conhecimento não exclusivamente jurídica, e, por consequência, de pouco interesse. Assim, a apreensão dos fatos e, por conseguinte, da prova, conservou-se como atividade discricionária do juiz, sendo este o dominus da prova e da obtenção da verdade.⁸

Observa-se que a avaliação do conjunto probatório foi deixada de lado, predominando a ideia de mero subjetivismo do julgador. Essa perspectiva minou qualquer possibilidade de trazer ao debate a formação da convicção. Controlar o convencimento era possível apenas pela fundamentação da decisão. Insuficiente, pois, para se checar o grau de certeza alcançado pelo intérprete.

Ademais, outro fator que contribuiu para o empobrecimento da valoração probatória foi a forte influência do positivismo na tradição jurídica. Procurando restringir o conceito de ciência e trazendo um critério universal próprio das ciências naturais para as ciências humanas, a decisão judicial deveria obedecer à equação silogística da subsunção do fato a uma norma.⁹

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Tal esquema subsuntivo separou em dois planos completamente distintos o fato e o direito, como se pudesse haver essa imiscibilidade conceitual. Fora de uma inserção completamente jurídica e sem a possibilidade de apreensão lógica, os fatos foram preteridos pelos juristas em detrimento do “direito legislado”. Nesse contexto, o máximo que o direito conquistou em relação à prova foi um procedimento de aquisição judicial da prova. O raciocínio jurídico do convencimento até pouco tempo não havia sido objeto de estudo pelo jurista.

O rompimento com o modelo clássico positivista representou também uma ruptura com a estanque diferenciação entre fato e direito, momento em que os juristas se reconciliaram com o estudo dos fatos.¹⁰ Percebeu-se a necessidade de um estudo também do fato para melhor compreender o fenômeno jurídico, pois não é independente do direito, nem pode ser formulado em total abstração de categorias jurídicas. Isto significa que o fato reclama uma ferramenta jurídica de controle.¹¹

Visto que os motivos de certa inércia acadêmica no que tange à valoração probatória dos fatos estão associados ao subjetivismo, à tradição positivista e a uma extrapolação da matéria no âmbito jurídico, cabe procurar desenvolver o tema da apreciação da prova de forma a superar esses obstáculos iniciais.

É nesse sentido que se parte da premissa de que é necessário o controle do exame das provas a fim de evitar o erro. Não se nega totalmente o aspecto íntimo e subjetivo na avaliação do conjunto probatório, mas, sim, o reconhece. Todavia, é em razão da falibilidade do conhecimento que se constroem parâmetros, ainda que abertos e abstratos, para tentar colocar em escala o grau de convicção a ser atingido pelo magistrado. Abre-se a convicção, portanto, ao diálogo das partes.

3 Distinção entre admissibilidade da prova e valoração probatória

Antes de adentrar especificamente no objeto deste trabalho, insta destacar distinção imprescindível para compreensão da forma como a prova deve ser tratada no processo.

Isso porque a jurisprudência parece vacilar quando faz uso do livre convencimento motivado como justificativa para a admissão de provas.¹² O princípio do livre convencimento, pois, deve ser utilizado após o momento de valoração das provas obtidas no processo. Na verdade, a valoração é uma atividade e o livre convencimento é o resultado dessa atividade.¹³ É no momento posterior à valoração que funciona seu livre convencimento.

Ora, a admissibilidade de provas é momento anterior ao trabalho da valoração e, por consequência, do princípio em questão. Não há nexo lógico entre se convencer e admitir determinado meio de prova. É necessário sepultar de uma vez por todas a equivocadíssima noção de que a admissão, ou indeferimento, de provas se justifica pelo princípio do livre convencimento. As normas legais que orientam sobre ilicitude (ou conveniência) de determinada prova são diversas das do convencimento. Isso porque a admissibilidade se relaciona muito mais a questões de direito, enquanto o convencimento se liga muito mais a questões de fatos.

Veja que é possível distinguir com claridade solar dois planos distintos no que tange à admissibilidade e à valoração. Inicialmente, por questão de direito, admite-se ou não a prova no processo. Após, com toda a reunião do conjunto probatório já admitido nos autos, faz-se a apreciação das provas, momento em que opera o livre convencimento do juiz. Valoram-se os fatos. É injustificável a persistência jurisprudencial no sentido contrário da melhor doutrina.¹⁴

Sendo assim, a adequada apreciação da prova somente pode funcionar depois de a própria prova fazer parte do processo, nunca antes. Ademais, adverte-se também que a motivação do livre convencimento é aferida quando da decisão judicial, momento em que a justificação do grau de convicção é externada por meio de um discurso racional.

Portanto, é inservível o argumento de um suposto livre convencimento (retirado ou não do CPC/2015 (LGL\2015\1656)) para admitir ou não determinada prova no processo. Tal separação é de fundamental importância para a compreensão dos parâmetros adequados no controle da atividade valorativa da prova.

4 Sistemas valorativos da prova

É praxe na doutrina o costume de escrever sobre os sistemas clássicos de valoração da prova. Por força do hábito e da tradição, mas também porque é um estudo necessário para compreensão geral do esquema valorativo, não se esquecerá de tangenciar a íntima convicção, a tarifa legal e a persuasão racional. Compreender o sistema vigente é necessário para torná-lo mais controlável pelas partes.

4.1 Íntima convicção

De inspiração francesa, a íntima convicção, ou intime conviction, consiste no sistema mais “subjetivista” de todos os três, supramencionados no parágrafo anterior. Isso significa que o ânimo do magistrado será definitivo na valoração do conjunto probatório do processo.

A verdade é que o juiz, por meio do uso de seu intelecto, de forma racional ou irracional, chega a um nível de certeza em relação às provas colhidas. O que determina seu convencimento é, portanto, seu íntimo saber. Não há nem mesmo necessidade de fundamentação do produto final adquirido por sua mente.

Escapam desse sistema, por isso, todas as regras impostas, inclusive as de racionalidade, vez que o magistrado está isento até mesmo de fundamentar. Afinal, é seu íntimo, que muitas vezes nem obedece a critérios gerais e aferíveis, quem vai definir o nível de convicção avançado.

É comum dizer que as decisões sobre o fato são tomadas com base em uma persuasão interior, inescrutável e irredutivelmente subjetiva, que muitas vezes se forma na alma e não na mente do magistrado.¹⁵

No atual contexto de relevância e exaltação de princípios basilares do processo, v.g., contraditório e fundamentação das decisões, a íntima convicção não se harmoniza com o processo democrático que se defende. Ora, se se advoga em prol de uma racionalização e de um controle, este sistema é o antagonista do que se deseja.

4.2 Tarifa legal

Muito utilizado na Idade Média, esse sistema previamente estabelece o valor das provas no processo. Assim, o conjunto probatório adquirido é valorado conforme padrões previamente estabelecidos de forma a se chegar ao nível de convencimento apto a dar procedência a uma ação.

Observe que é a lei quem estabelece o peso que cada prova tem no processo. Não é tarefa do juiz, portanto, valorar e ponderar sua convicção com base nas provas. A atividade de valoração já é estabelecida e ao julgador cabe apenas atribuir às provas o valor dado pela norma legislada.

Levada ao grau máximo, chegou-se inclusive a matematizar o valor do depoimento a depender do gênero e da classe social. Dessa feita, o depoimento de um homem equivalia ao de dez mulheres, por exemplo. Um nobre, v.g., tinha valor de depoimento de 20 servos.¹⁶ E assim por diante...

É, portanto, um sistema pensado para coibir o arbítrio, pois retira do juiz a possibilidade de juízo de valor sobre as provas colhidas. Evita-se a valoração, ainda que racional, pelo magistrado.

Com toda razão se afirma que evidentemente não consiste em uma comprovação

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racional dos fatos, haja vista que são uma pré-construção de fatos, de certeza meramente formal, que muitas vezes pode nada ter relação com a verdade.¹⁷ Excessivamente formalista, a tarifa legal não considera a riqueza e a dinâmica da realidade, excluindo a possibilidade de apreciação mais adequada segundo o caso pelo juiz.

4.3 Persuasão racional

É nesse sistema que se consagra o princípio do livre convencimento motivado, muitas vezes utilizado como sinônimo da própria persuasão racional. Pode-se considerar que é o vigente na atualidade.

Nesse, nota-se uma preocupação com o controle do arbítrio, mas ainda assim deixa a cargo do julgador a apreciação de todo o produto probatório do processo. A princípio a avaliação dos fatos se dá de forma íntima. A exigência de controle recai sobre um dever de motivar as escolhas e o grau de convicção atingido pelo intérprete. A convicção, dessa forma, reclama racionalidade.

Na verdade, havia certo receio de que a passagem da prova tarifada para a livre convicção pudesse dar margem para arbitrariedades, reduzindo novamente a atividade cognoscitiva do magistrado a uma tarefa emocional de pura consciência, impossibilitando a análise e o controle por intermédio do debate com as partes.¹⁸

Contudo, esse sistema reconhece tanto a impossibilidade de reconstrução perfeita dos fatos como a falibilidade humana. A prova dos fatos, ou melhor, das alegações de fatos, liga-se bem mais a uma argumentação do que a uma demonstração, fazendo com que o discurso argumentativo das partes tenha relevância na construção da convicção de verdade no processo. Aproxima-se atualmente de uma concepção persuasiva em relação à prova, de modo que a verdade no processo é também produto do diálogo entre partes e juiz.¹⁹

Uma vez fixado que a verdade é inatingível, cabe reconhecer que o convencimento será construído sobre uma base dialógica no processo. Todavia, ainda que oportunizado o contraditório efetivo em relação ao conjunto probatório, não se exclui a subjetividade do juiz na análise das provas. É função da doutrina esclarecer que nem sempre subjetividade e certa dose de discricionariedade irão significar arbítrio.²⁰

A neutralidade científica sempre tentou alijar do processo de conhecimento a influência do sujeito, como se aspectos subjetivos não pudessem ser levados em consideração no momento de um provimento racional. Ora, o direito enquanto ciência humana e social não pode ter pretensão de neutralidade. Necessário pontuar, portanto, que na análise dos fatos sempre vai haver o aspecto subjetivo atuando de forma pujante. É, por isso, imprescindível reconhecer o aspecto abstrato da subjetividade no processo valorativo das provas e tentar fazer com que a apreciação ocorra dentro de parâmetros que impeçam o arbítrio.

Nessa lógica, parece exagerada a concepção de que é vedado aos órgãos jurisdicionais margens subjetivas, aproximando a liberdade de valoração da prova a uma liberdade objetiva.²¹ Aqui, defende-se a impossibilidade da concepção puramente objetiva de apreciação probatória, devendo ser reconhecida a subjetividade intrínseca ao destinatário da prova. O que é realmente necessário é a construção de um modelo coerente de controle dessa atividade de valoração da prova.

Existem vários modelos de controle dessa valoração. Mais adiante serão tratados os principais, dando a devida ênfase ao modelo de standards probatórios, que para este trabalho consiste no mais sólido instrumento de inspeção da atividade valorativa.

5 Modelos de controle da valoração probatória

Visto que a apreciação da prova sempre tangencia aspectos subjetivos do próprio

julgador, obriga-se que haja um devido manejo de racionalidade desse julgamento fático.

A instauração de certas balizas ou parâmetros, ainda que conceitualmente indeterminados, servem de guia para que todos os sujeitos do processo possam debater acerca do nível de convencimento atingido.

A bem da verdade é que o parâmetro interpretativo consiste em uma tentativa de aproximar o fato do mundo jurídico, enfatizando a linguagem argumentativa, tornando possível o controle das partes pelo contraditório.

Pois bem, alguns modelos foram pensados a fim de dar solução ao problema da convicção. Cumpre registrar os principais, dando realce ao último deles, aparentemente o que se mostra mais factível no âmbito brasileiro.

5.1 Modelo matemático (Teorema de Bayes)

Geralmente, quem discorre sobre o objeto deste estudo, qual seja a valoração da prova, costuma citar trabalhos realizados principalmente nos EUA por volta da década de 1970.

Alguns juristas e até matemáticos, procurando a criação de um método inteiramente racional no momento da valoração da prova, aproximaram a prova judicial da probabilidade matemática.

Pretende basicamente utilizar a estatística e a frequência matemática às situações de objeto da prova. A avaliação das provas obedeceria um esquema de fórmula geral baseado na frequência de determinados acontecimentos. Assim, de acordo com a frequência de determinado evento, o fato do processo teria mais probabilidade de ter acontecido ou não.²²

Ressalta-se que o teorema de Bayes é uma abstração puramente matemática que serve para calcular a eventualidade de certos acontecimentos pressupondo outra probabilidade como verdade. Não é um conceito simples e de fácil utilização, tanto que Finkelstein, para sustentar o modelo probabilístico nas Cortes de Justiça, escreveu artigo científico em coautoria com um matemático. Mesmo assim, esses cientistas mantêm o argumento de que seu uso trará benefícios para a avaliação do arcabouço probatório.²³ Ao longo do excerto várias fórmulas são colocadas para serem utilizadas pelos Tribunais. Se para um conjunto pequeno de prova a adequação da fórmula não é tão simples, melhor nem imaginar a complicação do cálculo para situações complexas.

A ideia inovadora possui vários problemas insuperáveis. O primeiro que pode ser citado é a dificuldade de aplicação prática. Os juízes estão tecnicamente preparados para dar soluções jurídicas aos casos concretos, não matemáticas. Resolver equações e teoremas complexos é muito mais do que se exige de um magistrado diligente.

Em segundo lugar ignora o nexo de causalidade existente entre a comissão/omissão de determinado fato e sua consequência jurídica. O que se quer dizer é que, embora seja um dado indicativo, não se perquire judicialmente sobre a frequência de determinado acontecimento, mas apenas se naquele caso específico o fato ocorreu ou não, ainda que muito improvável.

Não à toa que muitos juristas, máxime americanos, rejeitaram veementemente a possibilidade de uso da probabilidade matemática para resolver os cases jurídicos.²⁴ Ora, a probabilidade, por si só, não é capaz de encerrar a convicção de um fato e tê-lo como provado ou não. Insuficiente é, pois, a tentativa de solucionar o nível de convicção a uma embaciada estatística.²⁵

5.2 Verossimilhança preponderante

Também chamada de teoria da preponderância escandinava, desenvolveu-se na Suécia muito em razão dos trabalhos de Per Olof Ekelöf.²⁶ Consiste em uma nova forma de

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enxergar a convicção do juiz, bem como reescrever a função do ônus da prova.

Nesse passo, afirma que em muitos momentos a regra do ônus da prova, inscrita no art.

357 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), foge da racionalidade, quando, e.g., julga improcedente ação do autor que chegou a demonstrar certo grau de plausibilidade de seu direito. É, portanto, uma regra estática que pode contribuir para prolação de sentenças injustas.²⁷

Assim, procura escapar da utilização do ônus da prova, estabelecendo como ponto ideal para o convencimento judicial a verossimilhança. Em outros termos, como se exclui a distribuição de ônus de prova, aquele que conseguir demonstrar maior plausibilidade de seu direito, ainda que não convença o magistrado, terá êxito na sua pretensão.

Perceba a sutileza da teoria quando se desvia da necessidade de convencer pessoalmente o julgador. Não é preciso formar a convicção de certeza no ânimo do destinatário da prova, mas sim demonstrar a verossimilhança daquilo alegado.²⁸ A verossimilhança preponderante, portanto, revela sua preocupação e sua estima pela concepção persuasiva da prova, assomando o papel da argumentação tanto na instrução como no julgamento da demanda.²⁹

Devem-se fazer, entretanto, algumas ressalvas. Em certos casos a lei predetermina o grau de verossimilhança desejada para a situação concreta. Em outros, mesmo sem previsão legal, o juiz, segundo a complexidade da causa, estabelece o grau de verossimilhança a ser alcançado, considerando, nesta última situação, as consequências de uma exigência de um grau elevado de verossimilhança. Evita-se a todo custo o ônus probatório.³⁰

Levada às últimas consequências, a teoria chegou ao “principio della prevalenza”, conforme afirma Patti.³¹ Chamado originalmente de Överviktsprincip na Suécia, ou de Überwiegensprinzip na Alemanha, a doutrina foi além para afirmar que um julgamento poderia escapar completamente da regra de ônus da prova quando existisse um mínimo de verossimilhança em favor de um dos lados.³² Por outras palavras, triunfa no processo a parte que, ainda que de forma tênue, demonstra mais verossimilhança para o magistrado. Um grau de 51%, por exemplo, é suficiente para determinar a parte exitosa no processo.

Exige-se cautela na aplicação desses conceitos. Se aqui no Brasil ainda não se formou uma doutrina (e jurisprudência) completamente sólida no que tange à valoração da prova, pois ainda se faz confusão entre convencimento e admissibilidade, um cuidado maior é necessário ao ir além e fazer uso de teorias excêntricas e de pouca literatura jurídica.

Embora cause perplexidade pela inovação, é uma construção doutrinária que de fato pode conferir mais Justiça a certas decisões. É o caso de ações em que a possibilidade de adquirir uma prova seja muito difícil. Nessa via, alguns autores defendem a utilização da verossimilhança em casos excepcionais, a fim de que a decisão seja a mais justa possível ao caso, reduzindo, portanto, o módulo da prova,³³ como em lesões pré-natais.

A grande crítica que se faz a essa forma de medir a convicção é exatamente por tentar quantificar demais o grau de certeza atingido por determinada prova. Colocar em números o juízo de valor, pelo menos no campo da lógica jurídica, parece ser um grande obstáculo a esse modelo de valoração da prova.³⁴

A jurisprudência brasileira ainda não despertou para a verossimilhança, mas já se consegue alcançar aqui e acolá decisão que a utilize.³⁵ Novamente, prudência e cautela nunca são demais na aplicação de conceitos estrangeiros que extrapolam os paradigmas legais. Mesmo assim, a tentativa de buscar socorro em outras literaturas jurídicas faz perceber que ainda há muito a ser explorado sobre a convicção.

5.3 Standards probatórios (modelos de constatação)

Nesse modelo não há consenso quanto à nomenclatura. Na tradição latina utiliza-se

“estândar”, nos países ingleses é comum a referência ao standard of proof e no Brasil, ora se utiliza do estrangeirismo com a expressão standard, ora apresenta a epígrafe

“modelo de constatação”.³⁶ Por ora a expressão standard de prova será suficiente.

Pode-se dizer que esse é o modelo mais conhecido de controle da valoração das provas.

Consiste basicamente em estabelecer um nível de convencimento a que deve chegar o magistrado para atingir a famigerada convicção de certeza. Eliminado o estado de dúvida, o processo encontra-se preparado para a decisão. Por óbvio, a continuar a incerteza, entra em ação o ônus da prova.

É uma tentativa de conceber maior segurança jurídica e isonomia para os jurisdicionados, na medida em que estabelece diversos níveis de convicção, a depender do direito material tutelado em juízo. Um mecanismo, portanto, que submete o juízo de fato a critérios previamente estabelecidos, conferindo aos contendores maiores possibilidades de regulação da convicção atingida. Somente depois de alcançado o patamar de prova previamente fixado é que será possível aferir racionalidade em aceitar aquela proposição como verdadeira.³⁷

Embora a experiência brasileira não possua tanta familiaridade com o tema, não é raro encontrar acórdãos fazendo referência a certos standards jurídicos consagrados, mormente na seara penal. É que no processo penal os fatos reverberam de forma muito mais intensa no processo, até porque há uma “defesa dos fatos” pelo réu, não necessariamente pela qualificação jurídica dada pelo acusador.

Sob outra perspectiva, os standards podem representar bem as escolhas políticas do Estado. Ao elevar o módulo de convicção para determinado direito, isso representa a estima estatal dada àquele direito.³⁸ Pode, por isso, ser considerado com um modelo que preza pela proteção de determinados direitos. Entretanto, como não há legislação regulando os “estândares”, permanece como formulação acadêmica para aprimoramento da prática forense.

Ressalta-se, no entanto, que para o bom funcionamento de controle da apreciação fática, a fim de que alcance a máxima eficiência, é imprescindível que esses standards sejam fixados como questão prévia ao julgamento, submetendo o padrão de prova requerido ao contraditório e ao diálogo das partes.

Pois bem, quais são esses standards? Ora, como a atividade das partes se presta a persuadir o magistrado para que ele se convença de determinado grau de certeza, os padrões aqui defendidos servem a estabelecer critérios, ainda que abertos, para medir o grau de probabilidade. E o grau exigido para o processo, conforme já dito, tem íntima ligação com a proteção do direito tutelado.

Em princípio, dois são os mais importantes. É o grau de convicção formado pela preponderância de provas e o grau de certeza da dúvida acima do razoável. Desses derivam alguns outros que a doutrina criou. Para fins deste trabalho, e até para não confundir mais do que ajudar, é possível extrair apenas mais um, qual seja o standard de prova clara e convincente.

O grau de certeza a ser alcançado pela preponderância de provas não é tão intenso.

Pode, por isso, ser aplicado basicamente em processos civis cuja matéria refira-se a direitos patrimoniais de um modo geral. Nesses casos, a eventual falha no apresamento dos fatos não resultará implicações tão graves. A decisão a ser prolatada, nessa via, deve se conformar com a preponderância de provas acostadas, ou seja, a persuasão suficiente para convencer de certeza o juiz é aquela em que há predominância de provas em favor de uma parte em detrimento de outra. Em poucas palavras, é provado aquilo que é mais provável de ter acontecido.³⁹

Muitas vezes, porém, o processo, ainda que civil, tutela bens da vida que são caros para

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a sociedade, que não se esgotam na seara patrimonialista. Em muitas situações, a matéria objeto do processo requer um cuidado mais delgado, mormente na apreciação dos fatos. Como exemplo, podem-se citar a destituição do poder familiar, anulação de testamento, improbidade administrativa etc.

Observe que nessas situações em que o bem em jogo possui maior relevância social, não é suficiente que as questões fáticas do processo sejam resolvidas mediante uma simples preponderância de provas. Derivando desse “estândar”, convém que seja manejado um grau de certeza maior. A parte, nessas questões mais delgadas referentes a direitos fundamentais, deve convencer o juiz de que a verdade de sua proposição é altamente provável, mais do que o mero “mais provável que não”.⁴⁰ Reclama-se, pois, um standard de prova clara e convincente.

Mais grave ainda quando o processo lida com a liberdade do homem. É o caso do processo penal. Nesses momentos, a falha na avaliação fática do processo pode fulminar com a proteção da liberdade pelo Estado. É consoante essa forma de pensar que, servindo os estândares de prova para prevenir o erro e melhor controlar a apreensão dos fatos pelo intelecto do magistrado, coloca-se para o processo penal um nível mais alto de convicção para considerar a prova como verdade. O grau de convicção requerido é o além da dúvida razoável.

Surge, então, mais um problema, pois qual seria a exata compreensão de dúvida razoável? Para muitos, não é a mera possibilidade de dúvida especulativa ou vaga. A prova capaz de gerar convicção acima da dúvida razoável deve ser mais inequívoca do que uma mera prova clara e convincente, pois esse é o padrão para processos civis “não patrimoniais”. A dúvida razoável não é apenas dúvida abstrata e teórica, mas uma suspeita grave e fundada fora dos padrões morais e abstratos do próprio juiz. Assim, para que seja possível uma condenação penal, requer que a prova acostada convença o julgador acima de qualquer dúvida razoável.

Danilo Knijnik, ilustre processualista que trata da matéria com propriedade e excelência, contudo, afirma sobre a necessidade de mais um standard para processos penais pautados em provas indiciárias, qual seja razoável excludente de qualquer hipótese de inocência. O aumento do grau de convicção reclamado seria justificado pelo fato de provas indiciárias estarem fadadas a maior probabilidade de erro, pois exigiria mais da cognição do magistrado.⁴¹

Não parece assistir razão ao insigne processualista, haja vista o modelo de constatação e de gradação de convicção se justificar pela natureza e proteção do direito material albergado no processo, não em virtude da essência da prova. Aliás, no modelo de persuasão racional não há qualquer hierarquia entre provas (diretas ou indiretas) e, por isso, a distinção de que a prova indiciária é minus para provar alegações não devem medrar no atual sistema valorativo de persuasão racional.

Dentro do panorama exposto, considerando a atual função do processo e da jurisdição, o questionamento sobre a possibilidade de convenção processual em sede de standard probatório parece atualíssima. Não se pretende alongar no tema porque este não é um dos objetivos do trabalho, contudo, vale o início de reflexão.⁴²

A considerar que o “estândar” é previamente estabelecido e significa o nível a se alcançar para se obter a convicção de verdade, não é demais dizer que isso não interfere em atividade própria do magistrado. Veja que a exigência de sua convicção de verdade será alterada, mas não a forma como subjetivamente vai apreciar as provas. É por isso que é possível, prima facie, convenção processual que defina o modelo de constatação.

Aliás, ferramenta pouco utilizada e que consta do ordenamento brasileiro desde o Código de 1973 é o acordo sobre o ônus da prova.⁴³ Não há nem mesmo jurisprudência pátria sobre o assunto. Na trilha do que se argumenta, é plenamente viável vislumbrar um quadro em que as partes convencionam sobre o ônus da prova, mas também modificam

o standard de convencimento. Poderia, por exemplo, o réu concordar em ter o ônus de fazer prova contra o autor, desde que o standard de convicção fosse um mais elevado.

Mas essa é apenas a gestação de uma ideia que deve ser aprofundada em outros trabalhos...

Vistos esses três standards, ressalta-se que eles podem servir como parâmetros para os juízes na apreensão do fato. Por outro lado, confere segurança às partes e isonomia no tratamento de diversos processos com objetos similares. A construção desses standards privilegia o contraditório, pois conduz ao debate o nível de convicção a ser atingido pelas provas do processo.

Não é um modelo completamente objetivo e imune a falhas, pois não são aplicáveis por meras atividades silogísticas, por meio da subsunção. Pelo contrário, são conceitos abertos e flexíveis, demandando sensibilidade do intérprete. Acertadamente, diz Knijnik que desses standards “não se podem esperar soluções lógico-dedutivas de tipo axiomático”.⁴⁴ Todavia, a imposição desses modelos já pode servir para frear e conter o arbítrio que em alguns casos opera na apreciação fática do processo. Mesmo com seus defeitos, não restam dúvidas de que sua presença mais contribui para o controle do apresamento fático e fretamento do arbítrio do que sua ausência.

6 Código de Processo Civil de 2015

Não pode deixar de ser registrada a modificação praticada no âmbito do novo Código de Processo. Pela leitura do caput do art. 371, antigo art. 131, percebe-se que o legislador retirou a expressão “livre” do convencimento acerca do conteúdo probatório.⁴⁵

Em que pese opinião dissidente, a alteração legal não rompe com paradigmas antes estabelecidos, pois nem mesmo tem quinhão de revolucionar o modo como a prova

“convence o magistrado”. A maneira como o convencimento será formado permanecerá inalterada. A exigência da motivação do convencimento, a seu turno, também não é nova.

Observe que o sistema da persuasão racional segue incólume na legislação, não representando enriquecimento qualitativo do sistema de valoração da prova. Pode haver, contudo, um peso simbólico na própria apreciação do conjunto probatório, mas isso só o decorrer do tempo poderá evidenciar o impacto prático do preciosismo legislativo.

Outro ponto que merece destaque diz respeito ao módulo de prova na tutela de evidência. Especificamente no art. 311, inciso IV, consta que será concedida a tutela de evidência baseada em prova documental suficiente, a que o réu não oponha contraprova capaz de gerar dúvida razoável.

Ora, parece haver aqui uma nítida lesão à paridade de armas. Sabidamente, para a concessão da tutela de evidência é necessário apenas uma convicção de verossimilhança, pois o processo não amadureceu o suficiente para formar a convicção de verdade do magistrado. Não é por outra razão que o módulo da prova exigido para o deferimento desse tipo de tutela deve ser reduzido. Entretanto, no momento em que para o autor a convicção é reduzida e para o réu impõe-se o dever de opor prova apta a gerar dúvida razoável, ocorre um desequilíbrio entre os sujeitos do processo. A defesa do réu deverá fazer esforço maior para que se impeça a concessão da tutela, pois conforme descrito anteriormente, a dúvida razoável não é qualquer dúvida íntima e teórica, mas sim uma dúvida grave e densa o suficiente que provoque questionamentos independentemente do sujeito que a analisa.

Assim, a isonomia se mostra aviltada pela redação do referido dispositivo legal. É incompreensível que a tutela jurisdicional tenha se apresentado favorável à pretensão do autor, em detrimento do direito de defesa do réu. É quase inversão do ônus probatório, já que o autor alega verossimilhança, mas o réu, para impedir o deferimento da tutela de evidência, deve provocar uma dúvida grave no julgador. Considera-se, por isso, incompatível com o modelo isonômico de processo civil esse inciso. Ao que tudo indica,

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em uma interpretação sistemática, não passou de um cochilo técnicodo legislador.

7 Relação entre valoração e contraditório

É notável o desenvolvimento do princípio do contraditório na ciência processual.

Hodiernamente, a doutrina é uníssona no sentido de que o contraditório como informação-reação, ou melhor, centrado apenas na audiência bilateral, representa um empobrecimento do seu conteúdo.⁴⁶

Assim, embora a adiatur et altera pars ainda integre seu conceito, a dimensão material do contraditório ganhou novo sentido com o desenvolvimento da democracia deliberativa e participativa. Isso significa dizer que a participação dos cidadãos nas tomadas de decisões do Estado não está restrita a uma opaca representatividade.

Para assegurar a legitimidade das decisões judiciais no atual contexto do constitucionalismo, é necessária a ampla participação das partes durante todo o iter procedimental.

Ora, há um nítido déficit democrático no Judiciário, que é composto por juízes técnicos.

Nesse caso, a atuação do Estado se legitima também pela abertura do processo para os sujeitos da relação processual, a fim de que possam verdadeiramente influir na decisão.

Tem-se, por isso, o contraditório como direito de influência.⁴⁷

Demais disso, o próprio conceito de processo, por influência do italiano Elio Fazzalari, parece ter sido reformulado para se transformar em espécie de procedimento em contraditório.

Ora, se há uma imposição de perenidade do contraditório efetivo durante todo o curso do processo, na valoração das provas não poderia ser diferente. E para que haja possibilidade de debate entre as partes nessa fase crucial, é imprescindível que haja parâmetros controláveis da atividade avaliativa do julgador.

Como exaustivamente visto, os standards de prova são graus de convicção que podem ser manobrados pelo julgador brasileiro quando da apreciação do conjunto probatório do processo, aprimorando inclusive a qualidade do provimento final. Mesmo possuindo características flexíveis e abertas, a utilização da linguagem dos modelos de constatação torna viável o diálogo das partes sobre a gradação de convencimento atingido no processo.

Dessa forma, com acesso das partes ao grau de convencimento necessário para saber os destinos da demanda, preserva-se o princípio do contraditório e se suprime eventuais movimentos autoritários quanto ao convencimento. A abertura da análise fática ao debate das partes representa a conformação ao sistema persuasivo, dando conta de que a verdade no processo pode ser construída pela cooperação dos sujeitos do processo.

8 Conclusão

Percebeu-se ao longo do artigo que a valoração da prova é um campo vastíssimo a ser explorado. Na atual conjuntura, de grande pujança de desenvolvimento de teorias hermenêuticas para interpretação das leis, o apresamento fático não pode ser marginalizado.

Por isso, é necessário que os juristas se atentem mais para a avaliação fática do processo. Para tentar evoluir, é necessário primeiro convencer de que o aspecto subjetivo não necessariamente contamina a atividade racional e pode muito bem ser controlado pela construção de uma estrutura dialógica dos sujeitos processuais. Abre-se o processo para a persuasão das partes sobre os fatos ocorridos.

Assim, exsurge a teoria dos modelos de constatação, ou standards probatórios, que, embora de estrutura aberta e flexível, servem de parâmetro para avaliar o grau de

convicção atingido pelo juiz. Essas balizas ajudam a trazer ao processo os argumentos das partes.

Tem-se, portanto, que o uso acautelado dos estândares amplia o conteúdo do contraditório, pois coloca em jogo o escalonamento da convicção, bem como racionaliza e torna controlável o juízo de valor do julgador sobre o fato.

Dessa forma, caminha-se para um aperfeiçoamento da utilização do fato no processo.

Há, enfim, o reconhecimento de que a valoração da prova serve também para estabelecer limites à atuação judicial.

9 Bibliografia

ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schikd Silva. 3.

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. A prova. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011.

CABRAL, Antonio do Passo. Il principio del contradittorio come diritto d’influenza e dovere di dibattito. Rivista de Diritto Processuale, ano LX, n. 2, aprile-giugno, 2005.

CABRAL, Antonio do Passo. Questões processuais no julgamento do mensalão: valoração da prova indiciária e preclusão para o juiz em matéria de ordem pública. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 102, n. 933, 2013.

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997.

DENTI, Vitorio. L’evoluzione del diritto dele prove nei processi civili contemporanei.

Rivista di Diritto Processuale, Padova, ano XX, n. 1, 1965.

EKELÖF, Per Olof. Beweiswürdigung, Beweislast und Beweis des ersten Anscheins. ZZP, 75, Band, Heft 3-4, 1962.

FERNÁNDEZ, Sergi Guasch. El hecho y el derecho em la casación civil. Barcelona: Bosch, 1988.

FINKELSTEIN, Michael O.; FAIRLEY, William B. A bayesian approach to identification evidence. Harvard Law Review, n. 83, 1970.

FISHER, Talia. The boundaries of plea bargaining: Negotiating the standard of proof. The Journal of Criminal Law and Criminology, v. 97, n. 4, p. 943-1008, 2007.

GODINHO, Robson Renault. Negócios processuais sobre o ônus da prova no novo Código de Processo Civil (LGL\2015\1656). São Paulo: Ed. RT, 2015.

GONÇALVES, Guilherme Leite. Direito entre certeza e incerteza: horizontes críticos para teoria dos sistemas. São Paulo: Saraiva, 2013.

GRECO, Leonardo. O conceito de prova In: GRECO, Leonardo. Estudos de direito processual. Campos dos Goytacazes: Faculdade de Direito de Campos, 2005.

GRECO, Leonardo. O princípio do contraditório. In: GRECO, Leonardo. Estudos de direito processual civil. Campos dos Goytacazes: Faculdade de Direito de Campos, 2005.

KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

KNIJNIK, Danilo. Os standards do convencimento judicial: paradigmas para seu possível controle. Separata da Revista Forense, v. 353, 2002.

Página 12

MCCAULIFF, C. M. A. Burdens of proof: degrees of belief, quanta of evidence or constitucional guarantees? Vanderbilt Law Review, v. 35, p. 1293-1335, 1982.

MORRIS, Clarence. Law and Fact. Harvard Law Review, v. 55, n. 8, p. 1303-1341, 1942.

MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Ônus da prova no direito processual público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

MITIDIERO, Daniel Francisco; ZANETI JR., Hermes. Introdução ao estudo do processo civil: primeiras linhas de um paradigma emergente. Porto Alegre: Fabris, 2005.

NOBILI, Massimo. Il principio del libero convencimento del giudice. Milano: Giuffrè, 1974.

PATTI, Salvatore. Libero convencimento e valutazione delle prove. In: GLENDI, C.;

PATTI, S.; PICOZZA, E. (org.). Le prove nel Diritto civile, Amministrativo e Tributario.

Torino: G. Giapichelli, 1986.

SILVA, Ovídio Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

TARUFFO, Michele. A prova. Revista de Processo, v. 16, 1979.

TARUFFO, Michele. Considerazione su prova e motivazione. Revista de Processo, v. 151, 2007.

TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Milano: Giuffrè, 1992.

TARUFFO, Michele. Rethinking the standards of proof. The American Journal of Comparative Law, v. 51, 2003.

TRIBE, Laurence H. Trial by mathematics: precision and ritual in the legal process.

Harvard Law Review, v. 84, n. 6, 1971.

WALTER, Gerhard. Libre apreciación de la prueba. Trad. Tomás Banzaf. Bogotá: Editorial Themis Librería, 1985.

ZUCKERMAN, Adrian. Law, fact or Justice? Boston Law Review, v. 66, 1986.

1 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schikd Silva.

3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

2 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997.

3 “A nostro avviso, infatti, la valutazione delle prove indica um’attività, um modo de procedere, che necessariamente precede il formarsi – sopratutto il momento conclusivo – del convencimento. Quest’ultimo indica pertanto il risutato di un’attività e ovviamente può essere libero – ma addirittura, potrebbe dirsi, può esistere – soltanto se è liberta l’attivittà che ne constituisce il pressuposto” (PATTI, Salvatore. Libero convencimento e valutazione delle prove. In: GLENDI, C.; PATTI, S.; PICOZZA, E. (Org.). Le prove nel Diritto civile, Amministrativo e Tributario. Torino: G. Giapichelli, 1986. p. 43).

4 É oportuno lembrar que o termo “livre convencimento” foi retirado do CPC/2015.

Embora tenha sido extirpado do ordenamento, as raízes desse sistema ainda não foram totalmente abandonadas.

5 KNIJNIK, Danilo. Os “standards” do convencimento judicial: paradigmas para seu

possível controle. Separata da Revista Forense, v. 353, 2002. Ainda sobre este dilema de conferir parâmetros ou renovar o juízo, ver também DENTI, Vitorio. L’evoluzione del diritto dele prove nei processi civili contemporanei. Rivista di Diritto processuale.

Padova: Cedam, ano XX, n. 1, 1965. p. 3.

6 Este é o sentimento dos ínclitos processualistas, máxime dos de processo civil. Veja:

“De outra parte, faz-se necessário chamar-se atenção para o fato de o domínio das provas e da sua administração, no processo civil, não ter conhecido transformações radicais, mesmo nos processos civis que tenham, como, por exemplo, o francês e o grego, sofrido, recentemente, reformas” (TARUFFO, Michele. A prova. Revista de Processo, v. 16, 1979. p. 155).

7 TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Milano: Giuffrè, 1992. p. 2-3. Para este autor a dimensão jurídica não é capaz de esgotar o tema da prova, necessitando do apoio de outras áreas do conhecimento para se aproximar da compreensão do que seja a prova.

8 AMODIO, Ennio. La rinascita del diritto dele prove penali: dalla teoria romântica della intime conviction al recupero della legalità probatória. Processo Penale, diritto europeo e common law. Milano: Giuffrè, 2003. p. 123. Apud KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 4.

9 Um dos maiores processualistas brasileiros já chamava atenção para este dado histórico: “A redução do conceito de ciência, peculiar ao pensamento moderno, que somente concebe como científicos os ramos do conhecimento humano destinados a medir, pesar e contar, fez com que o direito se transformasse em um conjunto sistemático de conceitos, com pretensão à eternidade, desvinculando-o da história”

(SILVA, Ovídio Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 2).

10 A diferença entre questão de direito e questão de fato atualmente encontra-se

arrefecida, já que não há independência e neutralidade total que consiga distinguir estes dois conceitos. Pelo menos esta parece ser a tendência. Observe: “On the contrary, the present procedural practices denote the existence of a meeting ground between

factfinding and law application, where normative values shape the facts as well as the law. Many of the values and principles that are central in determining rights and duties also exert their influence on the fact-finding process and thereby affect the nature of the truth that emerges from the trial of the facts” (ZUCKERMAN, Adrian. Law, fact or

Justice? Boston Law Review, v. 66, 1986. p. 489. Ver também MORRIS, Clarence. Law and Fact. Harvard Law Review, v. 55, n. 8, 1942. p. 1303-1341).

11 KNIJNIK, Danilo. Os “standards” do convencimento judicial: paradigmas para seu possível controle. Separata da Revista Forense, v. 353, 2002. p. 20-21.

12 Bem ilustra esta confusão conceitual trecho de decisão judicial que segue:

“Prevalência do princípio do livre convencimento motivado do juiz na análise das provas requeridas ‒ decisão mantida ‒ recurso improvido. I) Deve permanecer intacta a decisão que indefere a realização de prova pericial e testemunhal por entender dispensável, uma vez que o fato probando não é fato novo e não foi objeto de discussão no processo originário, de sorte que não pode ser analisado na presente ação rescisória. II) Aplicação do sistema da persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil nos artigos 130 e 131, pelo qual, de regra, não cabe compelir o magistrado a autorizar a produção desta ou daquela prova, se por outro meio entender que pode ser alcançada a verdade dos fatos. Isto porque o juiz é o destinatário final da prova e é a ele que cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção. III) Recurso a que se nega provimento”

(Decisão Judicial em Agravo de Instrumento 00139210220128120000 em Mandado de Segurança 0013921-02.2012.8.12.0000, com data da disponibilização em 14.04.2014, 2ª Seção Cível do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, publicação: 22.04.2014. O

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fenômeno não é raro na jurisprudência pátria).

13 Esta distinção sutil é feita conforme posto acima por Salvatore Patti, embora existam autores que coloquem convencimento e valoração em planos idênticos. Esta discussão não tem tanta repercussão prática.

14 Em consonância com a ideia exposta: “[...] o juízo de admissibilidade de uma determinada prova é questão de direito, e é preliminar à entrada em funcionamento do princípio do livre convencimento. Somente depois de afirmada a admissibilidade de uma prova, ou seja, selecionadas as provas que poderão ser acessadas pelo julgador e pelas partes é que se passa à avaliação, medida no plano da convicção judicial e, aí sim, à luz do livre convencimento motivado, não antes” (KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 21).

15 “[...] la versione più radicalmente soggettivistica del concetto della intime conviction, tipico della tradizione francese ma diffuso in molti ordinamenti processuali. Secondo questo concetto la valutazione delle prove, e quindi la decisione sui fatti, sarebbe il frutto di una persuasione interiore, imperscrutabile ed irriducibilmente soggettiva, che si crea per ignote ragioni nell'animo (non necessariamente nella mente) del giudice” (TARUFFO, Michele. Considerazione su prova e motivazione. Revista de Processo, v. 151, 2007. p.

230).

16 MITIDIERO, Daniel Francisco; ZANETI JR., Hermes. Introdução ao estudo do Processo Civil: primeiras linhas de um paradigma emergente. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2005. p.

33.

17 “Ad esempio, un ordinamento che ancora preveda norme di prova legale -e nella misura in cui le prevede- non adotta una concezione razionale della decisione, poiché alla valutazione possibilmente razionale delle prove che il giudice potrebbe effettuare nel caso concreto sostituisce una determinazione generale ed astratta compiuta dal

legislatore. Questa scelta non è finalizzata ad un accertamento razionale della verità dei fatti, poiché le norme di prova legale mirano a precostituire una sorta di certezza

puramente formale, che non ha nulla a che vedere con la verità” (TARUFFO, Michele.

Considerazione su prova e motivazione. Revista de Processo, v. 151, 2007. p. 229).

18 NOBILI, Massimo. Il principio del libero convencimento del giudice. Milano: Giuffrè, 1974. p. 7-8.

19 Esta ideia de função da prova, longe do consenso entre juristas, não está imune a críticas: “Depois de analisar cuidadosamente cada uma dessas teorias, Michele Taruffo as rejeita: a retórico persuasiva porque superestima na avaliação das provas a

estratégia dos advogados, desprezando a busca da verdade” (GRECO, Leonardo. O conceito de prova. In: GRECO, Leonardo. Estudos de direito processual. Campos dos Goytacazes: Faculdade de Direito de Campos, 2005. p. 222).

20 Parece ser preconceito histórico a pretensão de neutralidade científica do direito, como se o sujeito sempre contaminasse o objeto de estudo. Veja: “A reflexão sobre a noção de certeza do direito oscilou entre o sujeito e o objeto, sem que cada um dos âmbitos encontrasse correspondência entre si. Ao contrário, as descrições do objeto sempre confrontavam com as deduções do sujeito. Pense-se, por exemplo, na crítica segundo a qual o princípio da certeza do direito era taxado de mito e utopia em face da legislação lacunosa, ambígua e incoerente. Esta ausência de correspondência entre teoria do sujeito e do objeto bloqueia tentativas de se pensar a mútuaimplicação e o envolvimento recíproco entre sujeito e objeto” (GONÇALVES, Guilherme Leite. Direito entre certeza e incerteza: horizontes críticos para teoria dos sistemas. São Paulo:

Saraiva, 2013, p. 28-29).

21 É o que procura fazer Sergi Fernández: “[...] não parece muito própria a definição da

convicção como livre, pois aos órgãos jurisdicionais não se concedem margens subjetivas” (FERNÁNDEZ, Sergi Guasch. El hecho y el derecho em la casación civil.

Barcelona: Bosch, 1988. p. 321-322). Igualmente: “Assim, respondendo à questão de saber se a livre convicção do juiz é livre, concluímos [...] a liberdade que se cuida é uma liberdade objetiva, não uma liberdade subjetiva” (KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 18-19).

22 “Where the incriminating trace consists of a number of elements wich individually appear with some frequency in the sample, the information provided by these

frequencies can be combined to generate even more powerful results that can be inferred from the nonappearance in the sample of the trace as a whole” (FINKELSTEIN, Michael O.; FAIRLEY, William B. A bayesian approach to identification evidence. Harvard Law Review, n. 83, 1970. p. 514).

23 Segundo os autores: “Bayesian analysis adds a dimension to the problem. There is a danger that in quantifying the suspicious jurors will overstate their convictions and thus be lead by te mathematics to conclude guilt to be more probable tha if the had

considered the same evidence without quantification” (FINKELSTEIN, Michael O.;

FAIRLEY, William B. Op. cit., p. 517).

24 Para muitos, a tentativa de introdução de esquemas matemáticos na averiguação da prova mais atrapalha do que ajuda: “I have examinaded in some detail one simple model proposed by Kaplan and Cullison to assist in the determination os standards of proof, and have concluded that their approach, like that of Finkelstein and Fairley in the contexto of mathematical evidence, is more misleading than helpful” (TRIBE, Laurence H. Trial by mathematics: precision and ritual in the legal process. Harvard Law Review, v. 84, n. 6, 1971. p. 1393).

25 “There is no doubt that various probability theories may offer interesting insights.

However, probability is neither a simple concept nor a ready-made and catch-all device applicable to any kind of issue. On the other hand, even in the Anglo-American literature the Bayesian approach is not generally shared, and other interesting models are

proposed for the logical analysis of probative inferences” (TARUFFO, Michele. Rethinking the standards of proof. The American Journal of Comparative Law, v. 51, 2003. p. 664).

26 EKELÖF, Per Olof. Beweiswürdigung, Beweislast und Beweis des ersten Anscheins.

ZZP, 75, Band, Heft 3-4 1962.

27 Sobre a verossimilhança escandinava: “In altri termini, la regola sull’onere della prova presenta sotto questo profilo um carattere statico, del quale si è brevemente indicata la ragione storica, e constituisce uno strumento di risoluzione delle controversie non in grado di garantire – forse neanche nella maggior parte delle ipotesi – il risutato giusto” (PATTI, Salvatore. Libero convencimento e valutazione delle prove. In: GLENDI, C.; PATTI, S.; PICOZZA, E. (Org.). Le prove nel Diritto civile, Amministrativo e Tributario . Torino: G. Giapichelli, 1986. p. 53).

28 “[...] la tese della dottrina svedese può sintetizzarsi nella visione della decisione del giudice, circa la verità di um fato, come puro giudizio di verossimiglianza, e nel

conseguente rifiuto di um convencimento del giudice inteso come certeza personale”

(PATTI, Salvatore. Op. cit., p. 55).

29 CABRAL, Antonio do Passo. Questões processuais no julgamento do mensalão:

valoração da prova indiciária e preclusão para o juiz em matéria de ordem pública.

Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 102, n. 933, 2013. p. 146.

30 “Si afferma infatti che nei casi in cui la legge non prevede expressamente um certo grado di verossimiglianza né sussistono ragione specifiche perchè il giudice lo

riconstruisca, ocorre comunque evitare il ricorso ala regola sull’onore della prova che

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meno di ogni altra potrebbe garantire um risultato giusto” (PATTI, Salvatore. Op. cit., p.

58).

31 Idem, ibidem, p. 58.

32 ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. A prova. 2. ed. São Paulo: Ed.

RT, 2011. p. 90.

33 Entre eles, o alemão Gerhard Walter (WALTER, Gerhard. Libre apreciación de la prueba. Trad. Tomás Banzaf. Bogotá: Editorial Themis Librería, 1985), bem como os brasileiros Marinoni e Arenhart (ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. A prova, cit.).

34 MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Ônus da prova no direito processual público.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 156.

35 REsp 1.320.295-RS (2011/0168432-0), rel. Min. Nancy Andrighi, DJE 28.11.2013.

36 KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário, cit. p. 33.

37 BELTRÁN, Jordi Ferrer. Prueba y verdade em el derecho. Barcelona: Marcial Pons, 2002. p. 88. Apud KNIJNIK, Danilo. Op. cit., p. 34.

38 MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Ônus da prova no direito processual público.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 154.

39 “‘Preponderance of the evidence’, when described in terms of percentages, is set at fifty percent to indicate that a quantum over fifty percent constitutes a preponderance.

The verbal definition of ‘preponderance’ is more probable than not” (MCCAULIFF, C. M.

A. Burdens of proof: degrees of belief, quanta of evidence or constitutional (rectius:

constitutional) guarantees? Vanderbilt Law Review, v. 35. p. 1303).

40 KNIJNIK, Danilo. Op. cit., p. 38-39.

41 KNIJNIK, Danilo. Op. cit., p. 42-44.

42 Alhures já há escritos sobre a possibilidade de negociação de standard probatório na seara penal, principalmente como forma de barganha. Sob esta perspectiva há inclusive economia em cima do custo do processo. “This Article defined the range of situations in which the parties would find it beneficial to engage in such deals for reducing the standard of proof in return for sentence mitigation” (FISHER, Talia. The boundaries of plea bargaining: Negotiating the standard of proof. The Journal of Criminal Law and Criminology, v. 97, n. 4, 2007. p. 1004).

43 Praticamente esquecido pela academia jurídica, recentemente a matéria foi objeto de estudo. Procura demonstrar que o acordo sobre o ônus pode vir a ser mais bem

aproveitado nas Cortes brasileiras (GODINHO, Robson Renault. Negócios processuais sobre o ônus da prova no novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015).

44 KNIJNIK, Danilo. Op. cit., p. 46.

45 “Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento” (destaques nossos).

46 GRECO, Leonardo. O princípio do contraditório. In: GRECO, Leonardo. Estudos de direito processual civil. Campos dos Goytacazes: Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005.

47 CABRAL, Antonio do Passo. Il principio del contradittorio come diritto d’influenza e dovere di dibattito. Rivista de Diritto Processuale, ano LX, n. 2, aprile-giugno 2005.

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