A da administração pública na terceirização de serviços

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Universidade Federal do Ceará Faculdade De Direito

LARISSA RICARTE ROGÉRIO TEIXEIRA

A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS

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A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS

Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.

Área de concentração: Direito do Trabalho

Orientador: Professor Msc. William Paiva Marques Júnior

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará

Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito

T266r Teixeira, Larissa Ricarte Rogério.

A responsabilidade da administração pública na terceirização de serviços / Larissa Ricarte Rogério Teixeira. – 2014.

63 f. : enc. ; 30 cm.

Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2014.

Área de Concentração: Direito do Trabalho.

Orientação: Prof. Me. William Paiva Marques Júnior.

1. Administração pública - Brasil. 2. Direito administrativo - Brasil. 3. Terceirização. 4. Responsabilidade do Estado – Brasil. I. Marques Júnior, William Paiva (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.

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A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS

Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Área de concentração: Direito do Trabalho.

Aprovada em __/__/__

BANCA EXAMINADORA

________________________________________________________ Professor Msc. William Paiva Marques Júnior (Orientador)

Universidade Federal do Ceará (UFC)

________________________________________________________ Ana Cecília Bezerra de Aguiar

Universidade Federal do Ceará (UFC)

________________________________________________________ Arthur Nogueira Feijó

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Agradeço, primeiramente, a Deus, pois sei que sem Ele não conseguiria ter chegado até aqui. Obrigada meu Pai, por ter me iluminado sobremaneira nessa fase tão elementar que é a vida universitária. Peço que continue me abençoando e que faça de mim instrumento de Vossa paz, para que eu me torne uma profissional ímpar e para que eu cumpra a missão que a mim foi incumbida.

À minha avó, maior exemplo de força e de fé que carrego comigo. Sei que a senhora está ao meu lado, pois sinto sua presença em tudo o que faço. Obrigada por ter feito dos meus menores feitos o seu maior orgulho.

Ao meu pai, Pedro Júnior, meu herói e melhor amigo. Aquele que sempre vai estar ao meu lado, onde quer que esteja. Obrigada pai, pelas suas palavras de força em tantos momentos que precisei de ti, e também por estar sempre ao meu lado comemorando minhas vitórias. Espero ainda compartilhar contigo muitos méritos, e almejo ser, um dia, metade do

ser humano que você é. Pela sua amizade, cumplicidade e paternidade, toda a minha gratidão. À minha mãe, Patrícia, pelas inúmeras lições que, exaustivamente, me lecionou. Obrigada, mãe, por ter me ensinado o hábito de superar adversidades, de tornar-me mais forte e protegida diante de situações difíceis. Agradeço por sempre acreditar em mim e por

visualizar o melhor que posso ser. Obrigada pelo espelho que és pra mim, mãe. A senhora é sinônimo de fibra, de coragem e de força.

Aos meus irmãos, Lucas e Bruno, por terem me ensinado, cada qual com seu jeito, que não devemos levar a vida tão a sério. Obrigada pela infinita e impagável amizade de vocês. Espero estar lhes ensinando algo, pois muito foi o que aprendi com vocês.

Ao meu namorado, Levy Sales, por todo o amor, compreensão e apoio que proporcionou a mim. Agradeço por ser um anjo em minha vida, escolhido a dedo por Deus, para me acompanhar nessa caminhada. Obrigada por ter entendido meus momentos ruins, e por estar sempre ao meu lado, mostrando-me que posso contar contigo.

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desde o primeiro momento em que nos conhecemos.

A todos os meus amigos, tanto os de colégio, que ainda se fazem presentes, quanto os de faculdade, pelas incontáveis risadas, pelas conversas maduras, pelas horas de desespero pré provas compartilhadas... Enfim, por todos os momentos que guardo com

carinho e saudade.

Aos servidores e estagiários da 5ª Vara do Trabalho de Fortaleza/CE, pelos ensinamentos, pelo aprendizado e, principalmente, pela possibilidade de crescimento

pessoal que a mim foi concedida com tal oportunidade de estágio.

À equipe da 8ª Unidade do Juizado Especial Cível e Criminal de

Fortaleza/CE, principalmente ao Dr. Djalma Benevides, por tudo o que me foi ensinado,

e à Ana Karine Sá, por toda a confiança em mim depositada e pela amizade de

imensurável valor. Estendo meu agradecimento a todos os servidores, terceirizados e

estagiários com quem tive a oportunidade ímpar de conviver, trabalhar, e criar laços de

amizade nos últimos dois anos: Valdemir Linard, Agostinho Júnior, Douglas França, J.

Gomes, Júlia, Reginaldo, Tatiana, Denise, Jacinta, Viviane, Carol e Emmanoel.

Ao Professor William Paiva Marques Júnior, por ter aceito o convite para ser meu orientador no presente trabalho, e pelo exemplar papel que vem desempenhando como Vice-Coordenador da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará.

À mestranda Ana Cecília Bezerra de Aguiar, por ter aceito, de forma solícita e afável, o convite para compor a Banca Examinadora deste trabalho.

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"A justiça não consiste em ser neutro

entre o certo e o errado, mas em

descobrir o certo e sustentá-lo, onde

quer que ele se encontre, contra o

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O presente trabalho tem como objetivo analisar as nuances da responsabilidade estatal na terceirização de serviços, mormente no que concerne ao adimplemento das obrigações trabalhistas das empresas prestadoras de serviços para com seus empregados, na ocasião em que estes têm sua força de trabalho terceirizada para o ente público. Inicialmente, expõe-se um panorama acerca da terceirização trabalhista, analisando os regulamentos normativos e jurisprudenciais que existem no ordenamento jurídico brasileiro acerca do assunto. Posteriormente, analisa-se a legislação e jurisprudência específicas referentes à prática da terceirização no âmbito da Administração Pública, a exemplo da Súmula nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, e da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Estuda-se como estas decisões dos tribunais superiores pátrios influenciaram o atual regulamento da matéria. Por fim, analisam-se as viáveis perspectivas de atuação do ente público a fim de evitar a reiteração de condutas omissivas de empresas prestadoras de serviços em relação a seus empregados, visando, primordialmente, à proteção ao trabalhador terceirizado e à satisfação de seus direitos trabalhistas.

Palavras-chave: Terceirização trabalhista. Administração Pública. Responsabilidade.

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This study aims to analyze the details of the responsibility of the state in outsourcing services, especially about the fulfillment of the labor obligations of companies, which provide services, in relation to their employees, when they have their workforce outsourced to the public entity. Initially, it sets up a panorama on the labor outsourcing, analyzing normative and jurisprudential rules that exist in Brazilian Law on the subject. Subsequently, it analyzes the specific legislation and case law regarding the practice of outsourcing in the context of public administration, such as the principal precedent of the Tribunal Superior do Trabalho (TST), Súmula n. 331, and the ADC n. 16/DF, judged by the Supremo Tribunal Federal (STF). It studies how the decisions of these courts influenced the current regulation of the subject. Finally, it analyzes the viable prospects for the performance of the public entity in order to avoid the repetition of negligent ducts of companies that provide services with their employees, looking for, primarily, the protection of the outsourced worker and the satisfaction of his labor rights.

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ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

CRFB Constituição da República Federativa do Brasil

DEJT Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho

OJ

Rcl.

Orientação Jurisprudencial

Reclamação

RO

RR

Recurso Ordinário

Recurso de Revista

STF Supremo Tribunal Federal

TRT Tribunal Regional do Trabalho

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1 INTRODUÇÃO ... 12

2 ASPECTOS GERAIS DA TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA ... 14

2.1 Delimitação conceitual ... 16

2.2 Fundamentos fático-jurídicos ... 18

2.3 Espécies ... 19

2.3.1 Terceirização permanente e terceirização temporária ... 21

2.3.2 Terceirização de atividade fim e terceirização de atividade meio ... 21

2.3.3 Terceirização regular e terceirização irregular ... 23

2.4 Referências normativas e jurisprudenciais ... 24

2.5 Efeitos jurídicos ... 28

3 ANÁLISE DA REGÊNCIA LEGAL E JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 31

3.1 O artigo 37, caput, II e §2º da Constituição da República Federativa do Brasil ... 32

3.2 O cancelamento da Súmula nº 256 do TST e a edição da Súmula nº 331 do TST ... 34

3.3 A decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 e seus efeitos ... 36

3.4 A redação da Súmula nº 331 após o julgamento da ADC nº 16 ... 40

3.5 O Projeto de Lei nº 4330/2004 e seus efeitos na terceirização trabalhista realizada pelo ente público ... 42

4 ANÁLISE DA RESPONSABILIZAÇÃO DO ENTE PÚBLICO NAS HIPÓTESES DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS ... 45

4.1 Apuração da responsabilidade do ente público à luz da atual jurisprudência pátria ... 47

4.1.1 Reclamações constitucionais no Supremo Tribunal Federal ... 48

4.2 Perspectivas para atuação do ente público ante a inadimplência da empresa prestadora de serviços... 55

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 58

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1 INTRODUÇÃO

No contexto da atual economia globalizada, tem-se buscado, a todo custo,

economizar recursos e reduzir custas no sistema de produção capitalista. Para tanto, foram desenvolvidas novas formas de contratação de trabalhadores, com o fito de atender às necessidades das empresas.

Neste cenário, desenvolveu-se, consideravelmente, a terceirização, fenômeno pelo qual uma empresa delega parte do seu processo de funcionamento a uma prestadora de serviços especializada em determinada atividade, a fim de possibilitar que a empresa concentre seus esforços em sua atividade principal.

Atualmente, tem-se no Brasil um altíssimo índice de trabalhadores terceirizados, chegando-se ao ponto de acumularem-se, no Tribunal Superior do Trabalho (TST), milhares de ações versando sobre o tema terceirização, justamente por conta da insegurança jurídica que a falta de sua regulamentação proporciona.

Consequentemente, torna-se mister a necessidade de regulamentar o fenômeno da terceirização, a fim de impor limites aos tomadores de serviços e, principalmente, de proteger o detentor desta força de trabalho: o trabalhador terceirizado.

Enquanto perdura a omissão legislativa, portanto, torna-se necessário

socorrer-se da jurisprudência pátria para definir os limites em que deve ocorrer a terceirização trabalhista.

Realizadas estas considerações, o presente estudo apresenta-se, estruturalmente, em capítulos e tem a temática desenvolvida através da análise do tema sob os prismas doutrinário, legal e jurisprudencial.

No primeiro capítulo, a fim de elucidar o tema da terceirização trabalhista de serviços, pretende-se realizar uma explanação acerca de seus aspectos gerais: os principais fundamentos fáticos que justificam sua realização, as espécies, os regulamentos normativos e os efeitos jurídicos.

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Suprema Corte. Ademais, pretende-se realizar uma análise crítica acerca do Projeto de Lei nº 4330/2004 que está, atualmente, em trâmite na Câmara dos Deputados.

Por fim, no terceiro capítulo, o enfoque será, especificamente, o tema do presente trabalho, qual seja, a responsabilidade da Administração Pública na terceirização de serviços. Para tanto, pretende-se colacionar jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho a fim de analisar o modo como é apurada a responsabilidade civil do ente público ante a terceirização de serviços na Administração Pública atualmente.

Destarte, considerando a imensa quantidade de reclamações constitucionais em trâmite no STF acerca do assunto, apresentam-se perspectivas para a atuação da Administração Pública nessas hipóteses, visando, principalmente, a proteção do trabalhador terceirizado, a valorização social do seu trabalho e condições dignas de

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2 ASPECTOS GERAIS DA TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA

A terceirização constitui-se em prática bastante comum no mundo hodierno e caracteriza-se, substancialmente, por ser uma forma de organizar as atividades

empresariais, com a delegação a terceiros de tarefas que, via de regra, não constituem o objeto central da empresa.

O fim primordial desta técnica consiste em alcançar uma redução de custas na produção e uma economia de recursos, mas também é consequência da terceirização uma execução mais ágil e eficiente da atividade fim da empresa, já que as atividades meio ficariam a cargo de uma outra empresa, qual seja, a prestadora de serviços.

Entretanto, deve-se mencionar que, por vezes, com o exercício da terceirização, advêm situações que colocam em xeque a aplicação de princípios e regras jus trabalhistas, o que finda por representar, logicamente, prejuízos ao trabalhador.

No Brasil, a discussão acerca de tal fenômeno ganhou maior repercussão no final da década de 1960 e início da década de 1970, quando foram editados o Decreto-Lei nº 200/19671 e a Lei nº 5.645/19702.

Após, ao dispor a legislação pátria acerca da regularização do trabalho temporário (Lei nº 6.019/1974), voltou-se a falar em terceirização, desta vez, de forma mais específica, estendendo-a ao campo privado da economia, conforme ensina Maurício Godinho Delgado3.

A sobredita Lei trouxe em seu texto que a intermediação de mão de obra obedeceria a determinados limites, tais como a substituição provisória de pessoal

1

BRASIL. Decreto Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm>. Acesso em 26 fev. 2014.

2

BRASIL. Lei nº 5.645, de 10 de dezembro de 1970. Estabelece diretrizes para a classificação de cargos do Serviço Civil da União e das autarquias federais, e dá outras providências. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5645.htm>. Acesso em 26 fev. 2014.

3

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regular e permanente ou o acréscimo extraordinário de serviços, por até três meses, podendo ser prorrogado por órgão local do Ministério do Trabalho4.

A evolução do fato social justifica a necessidade da regulamentação da terceirização, a fim de evitar a precarização do trabalho e outros eventuais prejuízos ao trabalhador. Afinal, o objetivo central da existência de uma ciência denominada Direito do Trabalho é o de assegurar ao trabalhador a proteção de certos direitos e garantias, consubstanciados em princípios.

Com o escopo de evitar eventuais abusos ou irregularidades nesta espécie de subcontratação de trabalhadores, mostra-se indispensável a adequada regulamentação de tal instituto, de forma exaustiva, alcançando tantos casos quantos forem possíveis.

Assim ocorre porque o fim primordial do Direito do Trabalho é proteger o trabalhador, parte hipossuficiente da relação de trabalho. Tratamento diferenciado,

portanto, não poderia ser dispensado ao trabalhador terceirizado. Este, por vezes fica marginalizado na escala de produção, executando tarefas semelhantes às dos trabalhadores contratados diretamente pela empresa tomadora e recebendo salários, por vezes, inferiores, ou sendo submetidos a condições de trabalho que não respeitam o

patamar mínimo de higiene e saúde do trabalho estabelecido pelo Ministério Público do Trabalho, entre outros tantos abusos.

Tais situações vão de encontro a princípios constitucionais e trabalhistas, a exemplo do princípio da proteção ao trabalhador, consubstanciado no artigo 7º da Constituição da República, e do princípio do tratamento isonômico a trabalhadores que prestem serviços a uma mesma empresa.

4

(17)

2.1 Delimitação conceitual

Malgrado não esteja definida, precisamente, em lei, a discussão acerca do

termo terceirização vem sendo efetuada em sede doutrinária e jurisprudencial, de modo que se entende, genericamente, por este fenômeno a contratação de serviços de terceiros para a realização de atividades meio de uma empresa.

Consoante Sergio Pinto Martins, o termo deriva do latim tertius, aquele que é estranho a uma relação, é o terceiro. No entendimento do citado autor, poder-se-ia falar no terceirizado como aquele que fica fora da relação, formada, essencialmente pela empresa terceirizante e pelo seu cliente5 ou tomador de serviços.

Segundo Maurício Godinho Delgado, a expressão terceirização é fruto "de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente". O objetivo de tal construção foi dar ênfase ao fenômeno da descentralização da atividade empresarial para outrem, não havendo relação deste termo terceiro, aqui empregado em substituição a interveniente, com o terceiro em sentido jurídico, aquele que é estranho à relação jurídica6.

Concorda-se com a acepção deste último autor, pois conceber o trabalhador terceirizado como terceiro estranho à relação que se forma entre o tomador de serviços e a empresa prestadora de serviços findaria por colocá-lo à margem do processo, quando é, na realidade, o personagem central da discussão.

A terceirização, segundo Otávio Pinto e Silva7, é, por definição, uma

"técnica de administração que reflete a tendência de transferir a terceiros atividades que anteriormente estavam a cargo da própria empresa".

Necessário notar, portanto, que se forma uma relação trilateral, envolvendo a empresa tomadora de serviços, a empresa prestadora de serviços e o trabalhador com vínculo empregatício com esta última. Esta relação foge à regra clássica, pois a

5

MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 12. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012, p. 6.

6

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 436. 7

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tomadora de serviços não ocupa a posição de empregadora, visto que quem o faz é a empresa interveniente, aquela que se propôs a contratar o trabalhador, formando um vínculo empregatício diretamente com ele. Diferente disto, a empresa tomadora de serviços tem com a empresa interveniente, também chamada de terceirizante, um contrato de natureza civil.

Conforme observa Arnaldo Süssekind8:

O que importa é que os trabalhadores não fiquem juridicamente subordinados à empresa contratante, numa operação triangular só admitida nos casos de trabalho temporário, prestando os respectivos serviços sob a direção e a disciplina da mesma. O empregador destes trabalhadores, responsável primário pelo cumprimento das obrigações social-trabalhistas, é a empresa contratada. À empresa contratante, responsável pela escolha da contratada, é atribuída a responsabilidade subsidiária.

Tem-se, portanto, que o vínculo estabelecido entre as empresas prestadoras de serviços e a tomadora de serviços tem natureza tipicamente civil, e não trabalhista.

Logo, entende-se que a terceirização é exceção à regra geral de formação da relação de emprego, composta pelo tomador de serviços e o empregado a ele subordinado. Nesse sentido, ensina Vólia Bonfim Cassar que "a relação bilateral é regra de todos os contratos e a terceirização, exceção e, como tal, deve ser interpretada de forma restritiva"9.

Importante ressaltar que nas hipóteses de terceirização o empregado não é subordinado ao tomador dos seus serviços, pois a relação de emprego forma-se entre este empregado e a empresa prestadora de serviços.

Nessa senda, posiciona-se Amauri Mascaro Nascimento:

Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial não podem existir elementos pertinentes à relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento subordinação. O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, nem poderá haver controle de horário, e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas por intermédio de outras pessoas. O controle deverá ser feito pela empresa interposta.10

8

SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 4.ed. (ampl. e atual.) Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p.110, 111.

9

CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 5. ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 511. 10

(19)

Nota-se, portanto, que válida é a terceirização quando esta é pautada em critérios como a ausência da subordinação direta e da pessoalidade. A subordinação é uma característica típica da relação de emprego, e evidencia-se "na medida em que o tomador dos serviços define o tempo e o modo de execução daquilo que foi contratado"11.

Quanto à pessoalidade, outra característica essencial à relação de emprego, tem-se caracterizada quando não configurada qualquer substituição da pessoa para prestar o serviço contratado. Não há de se falar em pessoalidade na terceirização trabalhista, pois o que ocorre é a terceirização do serviço, em si, e não do trabalhador.

2.2 Fundamentos fático-jurídicos

A terceirização surgiu em um contexto de mundo globalizado, em que as constantes crises que assolavam o mundo findavam por tornar o mercado interno mais frágil e urgindo por uma redução de custos para que melhor pudesse competir com o mercado externo12.

Nesse cenário de crise econômica, o desemprego foi uma consequência desastrosa de empresas que não conseguiam encontrar uma forma de reduzir custas sem interferir diretamente na redução de mão de obra, com a dispensa de muitos empregados. Quando não acontecia assim, acabou por se tornar bastante comum falar-se em uma flexibilização e redução de direitos, com o fito principal de gerar para o empresário uma maior rentabilidade.

Alice Monteiro de Barros sustenta que a inovação tecnológica, as alterações na forma de produção e nos métodos de gestão de mão de obra deram origem a discussão acerca da flexibilidade do emprego13. Logo, tornou-se necessário buscar alternativas que se contrapusessem à relação de emprego típica, pois esta findou por tornar-se incompatível com a adaptação de empresas à competição que sabemos ser inerente ao mercado produtivo.

11

MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho / Luciano Martinez. - 2. ed. - São Paulo: Saraiva, 2011, p. 119.

12

CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 5. ed. Niterói: Impetus, 2011. p. 511. 13

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É harmônico na doutrina o entendimento de que os objetivos da terceirização giram em torno, principalmente, da diminuição de custos, da melhoria dos serviços prestados e da desburocratização da relação de trabalho.

No entanto, malgrado os inúmeros benefícios que podem ser consequências de tal fenômeno, é preciso notar que o processo requer cautela, sobretudo quando se fala no aspecto jurídico. Conforme explicita Alice Monteiro de Barros, adotar serviço terceirizado pode resultar em consequências como o reconhecimento direto de vínculo empregatício com a tomadora de serviços14, e, consequentemente a aferição da responsabilidade da tomadora de serviços por obrigações trabalhistas, a depender da hipótese.

2.3 Espécies

Na medida em que o tema em comento não tem amparo legal suficiente para

sua ampla compreensão, torna-se importante sistematizá-lo com o intuito de melhor compreendê-lo. Em sede doutrinária, por exemplo, diversos autores buscaram uma forma de melhor explicar os tipos de terceirização possíveis e as características peculiares de cada um.

Alice Monteiro de Barros, ao dispor sobre terceirização, expõe que a delegação de tarefas canalizadas à atividade fim da empresa, salvos os casos de trabalho temporário, continuaram inadmissíveis15. Esta seria, portanto, a terceirização ilícita.

Em contrapartida, a terceirização realizada nos moldes da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, com a contratação de serviços ligados à atividade meio do tomador, e inexistindo pessoalidade e subordinação direta, caracteriza-se por espécie de terceirização lícita.

Seguindo essa linha de entendimento, Maurício Godinho Delgado, ao dispor sobre a caracterização da terceirização, a distingue entre lícita e ilícita. Segundo

14

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2011, p.358 15

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entendimento do citado autor, a própria Súmula nº 33116 explicita situações tipo de terceirização lícita, entre as quais podemos identificar as hipóteses listadas na Lei nº 6.019/1974, tratando-se de necessidades transitórias de substituição de pessoal regular da empresa tomadora ou de necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços da empresa17.

Dando continuidade às hipóteses listadas pela Súmula nº 331, tem-se que as atividades de vigilância também se encontram entre as atividades que podem ser terceirizadas, assim como as atividades de conservação e limpeza, conforme dispõe seu inciso III.

Conforme explica Godinho, outro grupo de situações passíveis de contratação terceirizada lícita diz respeito aos serviços especializados ligados à atividade meio do tomador18.

Para além do entendimento tradicionalmente esposado pela doutrina, entende-se que, para uma abordagem mais completa acerca do tema, bem como para uma melhor compreensão, a classificação do fenômeno da terceirização em lícita e ilícita configura-se demasiadamente reducionista.

Desta feita, traz-se à colação a classificação proposta por Vólia Bonfim

16

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

17

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2013, p.450, 451.

18

(22)

Cassar, que divide a terceirização em permanente ou temporária, de atividade fim ou de atividade meio, regular ou irregular e voluntária ou obrigatória. Para os fins do presente trabalho, serão consideradas as três primeiras classificações.

2.3.1 Terceirização permanente e terceirização temporária

Considera-se permanente a terceirização de serviços quando estes podem ser contratados de forma continuada, sem qualquer prejuízo para a empresa tomadora, desde que preenchidos os requisitos mínimos presentes na Súmula nº 331 (abordada de forma mais ampla no item 3.2). Como exemplo clássico desta espécie de trabalho terceirizado, Vólia Bonfim cita o caso dos vigilantes19, que tem sua profissão regulamentada pela Lei nº 7.102/198320.

A terceirização temporária, por seu turno, trata-se de espécie que somente pode ocorrer ocasionalmente, a exemplo das hipóteses autorizadas pela Lei nº

6.019/1974. Tais hipóteses, já comentadas no item anterior, referem-se à ocorrência de "necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços"21. Não se pretende ater-se à análise pormenorizada dessa espécie de terceirização pois isso não atenderia aos fins do presente trabalho.

2.3.2 Terceirização de atividade fim e terceirização de atividade meio

Entende-se por atividade fim aquela que corresponde ao objeto principal da empresa, a que está diretamente ligado ao fim, ao objetivo disposto no contrato social da empresa.

19

BRASIL. Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983. Dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7102.htm>. Acesso em 27 fev. 2014.

21

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Desta feita, a terceirização de atividade fim seria aquela ligada à atividade central da empresa. Sérgio Pinto Martins considera a terceirização de atividade fim o último estágio (avançado) da terceirização, precedido do estágio inicial, em que o repasse de atividades relaciona-se a atividades não essenciais, e do intermediário, em que as atividades a serem terceirizadas relacionam-se, ainda que não diretamente, à atividade da empresa22.

A distinção entre as duas espécies de terceirização é bastante prática, e não apenas teórica e doutrinária, conforme se pode notar do seguinte julgado:

BANCO DO BRASIL. TELEATENDIMENTO. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO. LEGALIDADE. A primeira Reclamada (Mobitel), empregadora da Reclamante, exercia apenas atividades de apoio ao segundo Reclamado (Banco do Brasil), vinculadas à sua atividade-meio, e não diretamente ligadas à sua atividade-fim, de coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros e custódia de valor de propriedade de terceiros. A propósito, não se afigura adequado divisar a diferença entre atividade-fim e atividade-meio com base na necessidade da atividade de suporte. Como exemplo, pondere-se que o C. TST já consagrou o entendimento de que o serviço de "callcenter", conquanto indispensável à atividade de telecomunicações, constitui atividade-meio das concessionárias de telefonia. Em raciocínio perfeitamente adaptável à hipótese ora examinada, entendeu que: "O serviço de callcenter, que não se confunde com a efetiva oferta de telecomunicação, somente pode ser entendido como atividade-meio da concessionária de telefonia, da mesma forma como na estrutura funcional de qualquer outra empresa que dele se utilize, à exceção da própria empresa especializada, afigurando-se, portanto, passível de terceirização" (RR - 516-38.2010.5.03.0106, Rel. Juíza Convocada: Maria Doralice Novaes, 7ª T. DEJT 03.06.11). É a especialidade do serviço, comparado ao objeto social da empresa, que imprimirá seu caráter periférico. Lícita a terceirização, não se cogita de responsabilização solidária.23

Válido notar que os casos em que são permitidos a realização da terceirização de atividade fim são restritos no ordenamento legal brasileiro. É possível a terceirização de atividade fim quando a hipótese for de substituição de pessoal regular e

permanente, ou quando se tratar de acréscimo extraordinário de serviço, conforme se

22

MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 12. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012, p. 12, 13.

23

(24)

depreende da análise do artigo 2º da Lei nº 6.019/1974, dispositivo que traz em seu texto a definição de trabalho temporário24.

A terceirização de atividade fim constitui, como pontua Vólia Bonfim, uma exceção à regra, que é a terceirização de atividade meio25.

Conforme se verificará posteriormente ao tratar de forma mais minuciosa da Súmula nº 331 do TST, o entendimento jurisprudencial majoritário é de que as empresas prestadoras de serviços sejam contratadas a fim de suprir possíveis necessidades concernentes às atividades meio das empresas tomadoras de serviços. Ademais, cumpre salientar que nesse vínculo formado entre o trabalhador terceirizado e o tomador de serviços não podem estar presentes a subordinação e a pessoalidade, requisitos caracterizadores da relação de emprego.

2.3.3 Terceirização regular e terceirização irregular

Adota-se para fins de estudo a classificação proposta por Vólia Bonfim, que, ao tecer comentários acerca dessas espécies de terceirização, classifica a terceirização em regular ou irregular. A regular pode ser aquela prevista ou não em lei, mas realizada em atividades meio, estando ausentes os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT com o tomador26.

Por sua vez, a irregular pode ser ilícita, seja quando fere a lei, seja quando praticada em fraude ao direito; realizada em atividade fim, quando ausentes os requisitos da CLT; ou realizada pela Administração Pública em atividade fim27, o que iria de encontro ao disposto no texto constitucional sobre a necessidade de concurso

público (artigo 37, II e §2º da Constituição Federal de 1988).

24

Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.

25

CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 5. ed. Niterói: Impetus, 2011. p. 516, 517. 27

(25)

2.4 Referências normativas e jurisprudenciais

Muito embora tenha o fenômeno da terceirização se difundido por muitos

países do mundo como forma de combater o desemprego28 e de diminuir os custos com mão de obra, temos que, no Brasil, o ordenamento legal ainda é muito defasado em relação a este tema.

Segundo Maurício Godinho Delgado, as primeiras referências legais sobre tal sistemática datam de meados da década de 1960, em relação às entidades estatais da União, vez que foram expedidos dois diplomas que versavam sobre a descentralização administrativa, com a contratação de serviços executivos/operacionais perante empresas privadas29.

O primeiro diploma a que se refere o autor trata-se do Decreto-Lei n. 200, de 1967, cujo artigo 10 aduzia que:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

§ 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais: a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução;

b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio;

c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões.

§ 2° Em cada órgão da Administração Federal, os serviços que compõem a estrutura central de direção devem permanecer liberados das rotinas de execução e das tarefas de mera formalização de atos administrativos, para que possam concentrar-se nas atividades de planejamento, supervisão, coordenação e controle.

§ 3º A Administração casuística, assim entendida a decisão de casos individuais, compete, em princípio, ao nível de execução, especialmente aos serviços de natureza local, que estão em contato com os fatos e com o público.

§ 4º Compete à estrutura central de direção o estabelecimento das normas, critérios, programas e princípios, que os serviços responsáveis pela execução são obrigados a respeitar na solução dos casos individuais e no desempenho de suas atribuições.

§ 5º Ressalvados os casos de manifesta impraticabilidade ou inconveniência, a execução de programas federais de caráter nitidamente local deverá ser delegada, no todo ou em parte, mediante convênio, aos órgãos estaduais ou municipais incumbidos de serviços correspondentes.

28

29

(26)

§ 6º Os órgãos federais responsáveis pelos programas conservarão a autoridade normativa e exercerão controle e fiscalização indispensáveis sobre a execução local, condicionando-se a liberação dos recursos ao fiel cumprimento dos programas e convênios.

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

§ 8º A aplicação desse critério está condicionada, em qualquer caso, aos ditames do interesse público e às conveniências da segurança nacional.30

Nota-se, a partir da análise do dispositivo acima citado, principalmente de seu §7º, que, com o Decreto Lei nº 200, de 1967, passou a haver uma maior permissividade em delegar a outros, mediante um instrumento contratual, a realização de "tarefas executivas", desde que houvesse iniciativa privada na área em questão.

A fim de regulamentar o sobredito Decreto Lei, foi editada a Lei 5.645, de 1970, que, em seu artigo 3º, aduzia que:

Art. 3º Segundo a correlação e afinidade, a natureza dos trabalhos, ou o nível de conhecimentos aplicados, cada Grupo, abrangendo várias atividades, compreenderá:

I - Direção e Assessoramento Superiores: os cargos de direção e assessoramento superiores da administração cujo provimento deva ser regido pelo critério da confiança, segundo for estabelecido em regulamento.

II - Pesquisa Científica e Tecnológica: os cargos com atribuições, exclusivas ou comprovadamente principais, de pesquisa científica, pura ou aplicada, para cujo provimento se exija diploma de curso superior de ensino ou habilitação legal equivalente e não estejam abrangidos pela legislação do Magistério Superior.

III - Diplomacia: os cargos que se destinam a representação diplomática. IV - Magistério: os cargos com atividades de magistério de todos os níveis de ensino.

V - Polícia Federal: os cargos com atribuições de natureza policial.

VI - Tributação, Arrecadação e Fiscalização: os cargos com atividades de tributação, arrecadação e fiscalização de tributos federais.

VII - Artesanato: os cargos de atividades de natureza permanente, principais ou auxiliares, relacionadas com os serviços, de artífice em suas modalidades. VIII - Serviços Auxiliares: os cargos de atividades administrativas em geral, quando não de nível superior.

IX - Outras atividades de nível superior: os demais cargos para cujo provimento se exija diploma de curso superior de ensino ou habilitação legal equivalente.

30

(27)

X - Outras atividades de nível médio: os demais cargos para cujo provimento se exija diploma ou certificado de conclusão de curso de grau médio ou habilitação equivalente.

Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com oartigo 10, § 7º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967.(Revogado pela Lei nº 9.527, de 1997)31

Observa-se que as atividades listadas no parágrafo único do sobredito artigo tratam-se, essencialmente, de atividades meio, que, por definição, não são diretamente ligadas ao objeto principal da empresa.

Maurício Godinho Delgado acrescenta que:

A autorização legal à terceirização no âmbito das entidades estatais é, como visto, limitada exclusivamente a atividades-meio, atividades meramente instrumentais. Não há na ordem jurídica até então qualquer permissivo à terceirização de atividade fim dos entes tomadores de serviço.32

Depreende-se da análise dos dois diplomas legais acima citados que primeiro se falou em terceirização (ainda que ausente esta denominação) no âmbito da Administração Pública, com o fomento da prática da descentralização administrativa.

No setor privado, os primeiros diplomas legais que trataram da terceirização foram a Lei nº 6.019, de 1974, também conhecida por "Lei do Trabalho Temporário", e a Lei nº 7.102, de 1983, ou "Lei dos Vigilantes".

Maurício Godinho Delgado aponta, considerando o objeto de cada um dos

sobreditos diplomas, que ambos são restritos33, pois a "Lei do Trabalho Temporário", como a própria denominação já deixa claro, é destinada à execução de trabalhos de curta duração e a "Lei dos Vigilantes", ainda que não tenha trazido em seu conteúdo limitação temporal, dirige-se, de forma limitada, ao conjunto de trabalhadores vigilantes.

Malgrado a pouca regulamentação destinada à terceirização no setor privado, esta não deixou de ser uma prática cada vez mais crescente e difundida entre as empresas, a partir da década de 1970, inclusive, como aponta o sobredito autor, em

31

BRASIL. Lei nº 5.645, de 10 de dezembro de 1970. Estabelece diretrizes para a classificação de cargos do Serviço Civil da União e das autarquias federais, e dá outras providências. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5645.htm>. Acesso em 26 fev. 2014.

32

(28)

proporção superior às hipóteses permissivas contidas na Lei 6.019, de 1974, e na Lei 7.102, de 198334.

Diante dessa escassez de regulamentação em relação à matéria sub examine,

o TST editou a Súmula nº 25635, tornando ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta que não ocorresse nos moldes da Lei nº 6.019/1974 ou da Lei nº 7.102/1983, estabelecendo, como efeito principal, a formação do vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços.

A aplicação da sobredita Súmula destinou-se também aos entes da Administração Pública, já que a publicação do enunciado em comento, ocorrida em 30 de setembro de 1986, precedeu a publicação da Constituição da República Federativa do Brasil, ocorrida em 5 de outubro de 1988.

A Carta Magna brasileira trouxe, em seu conteúdo, uma especial atenção

aos direitos fundamentais sociais, dentre os quais, o direito ao trabalho, como instrumento de justiça social e de dignidade do ser humano, bem como à valorização social do trabalho (artigo 1º, IV, da Constituição Federal de 1988).

Desta feita, passou-se a combater, ainda que em tese, a precarização das

relações trabalhistas consequente da efetivação da terceirização sem medidas. A Constituição de 1988, em seu artigo 37, II, preconiza que:

Art. 37. (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.36

Com efeito, pode-se notar que o excerto da Constituição acima citado ia de encontro ao disposto na antiga redação da Súmula nº 256 do TST, já que esta defendia, em casos de contratação ilegal de trabalhadores por empresas interpostas, a formação de vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços. Como a norma

34

Súmula nº 256 do TST: Contrato de prestação de serviços. Legalidade. (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

36

(29)

constitucional é uma norma de eficácia plena37, esta limitou a aplicação da dita Súmula, não podendo, a partir da publicação da Constituição de 1988, se formar vínculo empregatício com a Administração Pública na hipótese de contratação de trabalhadores por interposta empresa.

Destarte, diante das polêmicas advindas dessa divergência e da flexibilização das relações de trabalho, o TST entendeu por editar uma nova súmula para tratar da matéria, o Enunciado nº 331, em 1993, tendo esta sido modificada no ano 2000, com a Resolução nº 96, que incluiu o inciso IV para tratar diretamente da responsabilidade subsidiária da Administração Direta, Autárquica e Fundacional.

A Súmula nº 331 e seus efeitos na terceirização, mormente na esfera pública, serão objetos de estudo em tópico próprio no próximo capítulo.

2.5 Efeitos jurídicos

A terceirização regular pressupõe a ausência de um vínculo direto com o tomador de serviços, ou ausência de subordinação direta, e ausência de pessoalidade. A não ser nos casos em que seja prevista legalmente essa subordinação, como, por exemplo, nos casos de trabalho temporário elencados na Lei nº 6.019, de 1974, para a

configuração de uma terceirização válida, este elemento não deve estar presente na relação entre o trabalhador terceirizado e o tomador de serviços.

Diante da possibilidade de desvirtuamento dos devidos fins da terceirização, o TST entendeu, na redação da Súmula nº 331, manter o entendimento pacificado na cancelada Súmula nº 256 no que concerne à formação do vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços em casos de contratação por interposta empresa, ressalvado o caso de trabalho temporário.

Tem-se, portanto, como um dos efeitos da terceirização ilícita, o desfazimento da relação de emprego entre a empresa prestadora de serviços (empresa interposta), também conhecida por empregador aparente, e o seu empregado, e a

37

(30)

formação do vínculo de emprego deste trabalhador terceirizado diretamente com o tomador de serviços, ou empregador oculto38.

Outro efeito que se pode observar ao falar de terceirização diz respeito ao inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, o que acarreta como consequência a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, nos termos do inciso IV da Súmula 33139.

No que concerne aos efeitos jurídicos da prática em relação ao ente público, estes serão melhores analisados em tópico próprio destinado ao estudo da responsabilização do ente público nas hipóteses de terceirização de serviços.

É cediço que a terceirização tem se tornado um assunto bastante debatido, principalmente por conta de por em risco a aplicação de direitos fundamentais sociais e princípios jus trabalhistas no que se refere aos trabalhadores que laboram nesta

condição. Entre os assuntos discutidos, encontra-se a questão da isonomia salarial do trabalhador terceirizado em relação a aqueles que são diretamente admitidos pela tomadora de serviços.

Consoante ensinamento de Maurício Godinho Delgado, a "Lei do Trabalho Temporário" aduz que, mesmo na hipótese de terceirização regular que é objeto desta lei, é garantido ao trabalhador terceirizado um salário equitativo, ou seja, uma remuneração equivalente à recebida pelos empregados de uma mesma categoria da tomadora calculados à base horária40.

Deve-se notar que se tratando de hipótese de terceirização ilícita (aquela que não tem amparo na Súmula nº 331), em que não haja a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviços, a exemplo da terceirização de

38

Súmula nº 331 do TST: Contrato de prestação de serviços. Legalidade (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (...)

40

(31)

serviços realizada por entidades estatais (art. 37, caput, II e §2º da Constituição Federal de 1988), também há de se falar em isonomia em relação às verbas trabalhistas41.

Por fim, torna-se ponderoso observar que a Carta Magna pátria, em seu artigo 7º, inciso XXXII42, proíbe a diferenciação entre profissionais respectivos, o que deve ser estendido, analogicamente, aos trabalhadores terceirizados, como medida de justiça equitativa e de vedação à discriminação a trabalhadores que laboram nesta condição.

41

(32)

3 ANÁLISE DA REGÊNCIA LEGAL E JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A terceirização no âmbito da Administração Pública, realizada nos moldes legais e jurisprudenciais, é medida que muito tem a beneficiar o ente estatal, em diversos aspectos. Senão, vejamos: como no caso da iniciativa privada, ao terceirizar

atividades de cunho secundário dentro do aparato estatal, o ente público tem a possibilidade de focar em atividades essenciais e findar por prestar um serviço público de melhor qualidade.

O Estado, ao realizar a terceirização, é responsável por uma redução da burocracia estatal43, tornando-se mais apto para desenvolver atividades em que é especializado e tem competência e responsabilidades, o que contribuiria para uma melhor eficiência do ente estatal em suas atividades primordiais.

Ademais, insta citar o benefício da redução de custos para a Administração Pública quando esta ocupa a posição de tomadora de serviços, o que representa, inclusive, uma forma de diminuição do déficit estatal44.

Como exposto no tópico 2.4, que trata das referências legais e jurisprudenciais da terceirização, o primeiro diploma legal que tratou da terceirização no âmbito da Administração Pública foi o Decreto Lei nº 200, de 1967, que tornava plenamente válida a contratação de serviços de outras empresas, desde que houvesse iniciativa privada na área procurada.

Com a promulgação da Constituição Federal, em 1988, muito do que se mencionava sobre terceirização na época, sobretudo o disposto na Súmula nº 256 do TST, restou superado e modificado, a fim de se adequar ao objetivo da República de se

buscar uma justiça social.

43

44

(33)

3.1 O artigo 37, caput, II e §2º da Constituição Federativa da República Brasileira de

1988 e seus desdobramentos

A Carta Magna brasileira, em seu art. 37, dispõe que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...) § 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. (...)

Como se pode depreender da análise do excerto acima citado, a Constituição exigiu aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. Tal exigência acarretou, como consequência, um fomento a amplas hipóteses de terceirização, haja vista a necessidade urgente de contratação de mão de obra, sobretudo em serviços essenciais, que não poderiam esperar pela edição da respectiva lei ou pelo certame público45.

Como efeito da desobediência a este dispositivo, a Constituição trouxe, no § 2º do seu art. 37, a nulidade da contratação e a punição da autoridade responsável por tal ato.

Com o fito de evitar prejuízos ao trabalhador ilicitamente contratado pela Administração Pública, o TST editou a Súmula nº 363, a qual dispõe a respeito dos efeitos jurídicos da contratação realizada pela Administração Pública sem a observância dispositivo constitucional ora em comento, qual seja o artigo 37, caput, II, e §2º da CRFB. Senão vejamos:

Súmula nº 363. Contrato nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e §2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas,

45

(34)

respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.46

Logo, tem-se assegurado ao trabalhador ilicitamente contratado pela

Administração Pública após a CRFB de 1988, o direito ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, malgrado seja este contrato firmado entre as partes dotado de nulidade.

Salienta-se que a Seção de Dissídios Individuais 1 do TST editou a Orientação Jurisprudencial nº 383, que aduz:

A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas aqueles contratados pelo tomador de serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.47

Tal dispositivo protege o trabalhador terceirizado contra eventuais abusos de

tomadores de serviços que quisessem locupletar-se ilicitamente com a força de trabalho do terceirizado. Ademais, a sobredita OJ efetiva o princípio constitucional da isonomia, da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, de modo a evitar uma conduta discriminatória dos tomadores de serviços com relação a seus trabalhadores terceirizados.

O previsto no dispositivo constitucional ora em comento foi de encontro ao que aduzia a antiga Súmula nº 256 do TST48, pois colocou um obstáculo, a partir da data da promulgação da Carta Magna (realizada em 5 de outubro de 1988), para reconhecer vínculo empregatício com entes estatais, mesmo em caso de terceirização ilícita, haja vista a inobservância do requisito formal, qual seja, a realização de concurso público.

46

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 363. Disponível em: < http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html>. Acesso em: 31 mar. 2014.

47

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 383 da Seção de Dissídios Individuais - Subseção I. Disponível em: < http:// http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/OJ_SDI_1/n_s1_381.html>. Acesso em: 31 mar. 2014.

48

(35)

Segundo entendimento de Maurício Godinho Delgado:

Nessa moldura lógica e sistemática da Constituição, não cabem fórmulas de utilização do trabalho que esgarcem o patamar civilizatório mínimo instituído pela ordem jurídica e constitucional do país, reduzindo a valorização do trabalho e do emprego, exacerbando a desigualdade social entre os trabalhadores e entre estes e os defensores da livre iniciativa, instituindo formas novas e incontroláveis de discriminação, frustrando o objetivo cardeal de busca do bem-estar e justiça sociais.49

Nessa senda, entende-se que o diploma constitucional brasileiro põe óbices à realização da terceirização de forma desenfreada, pois isso iria de encontro à valorização social do trabalho, à proteção ao trabalhador e, sobretudo, ao princípio da dignidade da pessoa humana.

3.2 O cancelamento da Súmula nº 256 do TST e a edição da Súmula nº 331 do

TST

Diante da necessidade de uma adequação ao texto constitucional, o TST cancelou a Súmula nº 256 e editou a Súmula nº 331, que, em seu inciso II, trouxe, expressamente, que "a contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com a Administração Pública, Direta, Indireta ou Fundacional".

A partir da publicação da Constituição Federal, em 5 de outubro de 1988, não se podia mais falar em vínculo de emprego com o tomador de serviços se este fosse a Administração Pública direta, autárquica ou fundacional, nos casos de contratação de trabalhadores por interposta empresa. Isto limitou o alcance da Súmula nº 256 do TST, pois esta passou a poder ser aplicada apenas à iniciativa privada.

No que concerne ao período anterior a essa publicação, porém, a dita Súmula nº 256 do TST, apesar de cancelada, ainda continuou sendo aplicada. Senão, vejamos:

ENUNCIADO Nº 256 DO TST. VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PERÍODO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. A iterativa, atual e notória

49

(36)

jurisprudência da SDI perfilha a tese de que o Enunciado de Súmula nº 256 do TST é aplicável ao período anterior à Constituição Federal de 1988, devendo ser reconhecido o vínculo empregatício com a Administração Pública. Recurso de Revista não conhecido com base no Enunciado nº 333 do TST.50

Diante da necessidade da regência do fenômeno da terceirização em relação ao ente público e outros casos, foi necessária a edição, em 1993, da Súmula nº 331, pelo

TST. Tal enunciado contava, à época em que foi editado, com a seguinte redação:

Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade

I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos formando-serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II- A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 - TST)

III- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

No ano de 2000, o item IV da Súmula foi modificado a fim de esclarecer que a responsabilidade subsidiária ali citada abrangia "órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresa públicas e das sociedades de economia mista"51 quando da inadimplência da empresa prestadora de serviços no tocante ao pagamento das verbas trabalhistas de seus empregados.

Conforme se observará no tópico seguinte, a Administração Pública, de uma

forma geral, questionou a consonância desta disposição com o artigo 71, §1º da Lei nº 8.666/1993, o qual dispõe, em linhas gerais, que a inadimplência do contratado, quanto a encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento.

Entretanto, ao julgar a ADC nº 16/DF, o STF afastou a responsabilidade

50

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. nº 343122-59.1997.5.12.5555. Relator: Antônio José de Barros Levenhagen. 4ª Turma. Data de Julgamento: 02/02/2000. Data de Publicação: DJ 03/03/2000.

51

(37)

objetiva do Estado em casos de terceirização e o TST ajustou a Súmula 33152, mantendo a primeira redação dada ao item IV e acrescentando o item V para tratar da responsabilidade dos entes estatais.

3.3 A decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de

Constitucionalidade nº 16 e seus efeitos

O então governador do Distrito Federal, ao propor a Ação Declaratória de Constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, fundado no artigo 103, V, da Constituição Federal53, alegou que a norma objeto da ADC

...a despeito de sua constitucionalidade evidente e manifesta, tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho (TST), que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, parágrafo 1º da Lei Federal nº 8.666/199354.

Foi afirmado, ainda em sede de petição inicial, que o TST editou enunciado de súmula da jurisprudência dominante firmando entendimento diametralmente oposto ao do artigo 71, §1º da Lei nº 8.666/1993, defendendo a tese da responsabilidade subsidiária da Administração Pública Direta e Indireta em relação a débitos trabalhistas, ao atuar como contratante de serviços terceirizados.55

O ajuizamento da ação declaratória de constitucionalidade em comento foi bastante oportuno, haja vista a diversidade de decisões judiciais conflitantes acerca do tema.

Como exemplo disso, traz-se ementa do acórdão da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, anterior à decisão do STF na ADC nº16/DF:

TOMADOR DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA. Uma vez que não há previsão legal, os

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DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12.ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 449. 53

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC 16. Relator(a): Min. Cezar Peluso. Tribunal Pleno. Data de julgamento: 24/11/2010.

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débitos trabalhistas da empresa contratada não podem ser atribuídos ao integrante da Administração Pública.56

Conforme se pode perceber em breve análise, tal decisão, antes mesmo da

publicação da decisão do STF sobre a constitucionalidade do art. 71 da "Lei de Licitações", já firmava entendimento de que não é possível acatar a tese da responsabilidade subsidiária da Administração Pública quanto aos débitos trabalhistas da empresa contratada, haja vista a ausência de previsão legal para tanto.

A controvérsia judicial reside no fato de outros Tribunais Regionais do Trabalho entenderem de forma diametralmente oposta, colocando o entendimento consubstanciado no então item IV da Súmula nº 33157 acima do disposto na Lei Federal nº 8.666/1993. Senão, vejamos:

OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - MANUTENÇÃO DO DECISUM. É de se manter a decisão de primeiro grau que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público quanto aos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços, uma vez que, conforme orienta a Súmula n. 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços por aquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.58

É válido observar que o então item IV da Súmula nº 331 do TST ia de encontro ao entendimento firmado no artigo 71, §1º da Lei nº 8.666/1993, ao dispor que

O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta,

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BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região. Recurso Ordinário nº 626007820075070006 CE 0062600-7820075070006. Relator: Antônio Carlos Chaves Antero. 2ª Turma. Data de publicação: 31/08/2009.

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O enunciado criticado na peça exordial foi a súmula 331 do TST, que trazia a seguinte redação em seu item IV: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das

sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação contratual e constem também do

título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93). (Resolução 23/1993 DJ 21-12-1993) 58