HORAS EXTRAS - Considerações Gerais
Matéria atualizada com base na legislação vigente em: 17/02/2012.
Sumário: 1 - Introdução 2 - Conceito
3 - Jornada de Trabalho 4 - Horas Extras - Limite
4.1 - Necessidade Imperiosa do Serviço
4.2 - Contrato em Regime de Tempo Parcial - Vedação 4.3 - Empregado Menor
4.4 - Atividades Insalubres
4.5 - Trabalhadores com Cargo de Confiança ou com Atividade Externa 5 - Adicional de Horas Extras
5.1 - Base de Cálculo 5.2 - Exemplo de Cálculo
5.3 - Acordo de Compensação e Prorrogação de Jornada 5.4 - Banco de Horas
6 - Tempo à Disposição - Situações 6.1 - Sobreaviso
6.2 - Empregado em Viagem à Trabalho 6.3 - Marcação de Ponto - Limite de Tolerância 6.4 - Horas In Itinere - Tempo de Serviço 6.5 - Inobservância do Intervalo Legal
7 - Bancário - Pré-contratação de Horas Extras 8 - Reflexos
9 - Supressão das Horas Extras - Indenização 10 - Tributação
11 - Ônus da Prova 12 - Prescrição
1 - INTRODUÇÃO
Neste comentário abordaremos as regras a serem observadas quando a empresa necessita que o empregado trabalhe de forma extraordinária, ou seja, além de sua jornada de trabalho contratual.
2 - CONCEITO
Consideram-se horas extras as horas de trabalho que ultrapassam a jornada de trabalho diária e/ou semanal fixada por lei, por instrumento coletivo de trabalho ou pelo contrato individual de trabalho.
3 - JORNADA DE TRABALHO
Entende-se como jornada de trabalho, o lapso de tempo durante o qual o empregado deve prestar serviço ou estar à disposição do empregador, com habitualidade.
A duração normal do trabalho, para os empregados urbanos e rurais, não deve exceder a 8 horas diárias e 44 horas semanais, conforme artigo 58 da CLT c/c o artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal/88.
Todavia, tratando-se de categorias de trabalhadores com profissão regulamentada, a lei reguladora da profissão poderá fixar outro limite de jornada, como é o caso, por exemplo, dos médicos ou dentistas, cuja jornada de trabalho não deve exceder a 4 horas diárias.
4 - HORAS EXTRAS - LIMITE
A jornada normal de trabalho pode ser acrescida de horas suplementares em número não excedente de 2 horas, mediante acordo escrito entre empregado e empregador ou contrato coletivo de trabalho (Artigo 59 da CLT).
NOTA ITC: A norma Constitucional preceitua que todos são iguais perante a lei e que não deve haver distinção de qualquer natureza, determinando que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Assim, no que diz respeito à hora extraordinária ou compensação de horas, aplica-se à mulher maior de idade o mesmo tratamento dispensado ao homem.
4.1 - NECESSIDADE IMPERIOSA DO SERVIÇO
Nos casos de necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder o limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, devendo o referido excesso ser comunicado, dentro do prazo de 10 dias, à autoridade competente do Ministério do Trabalho.
Nos casos de excesso de horas por motivo inadiável, o trabalho não poderá exceder de 12 horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.
Entende-se como força maior (Art. 501 da CLT) todo acontecimento inevitável em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente, como, por exemplo: incêndio, inundação, etc.
Consideram-se serviços inadiáveis (Art. 61 da CLT) os que devem ser concluídos na mesma jornada de trabalho, não podendo ser terminados na jornada seguinte sem que ocorra prejuízo ao empregador, como, por exemplo: concretagem de uma laje, manipulação de produtos perecíveis, etc.
4.2 - CONTRATO EM REGIME DE TEMPO PARCIAL - VEDAÇÃO
Não pode realizar hora extra o empregado contratado sob o regime de tempo parcial (§ 4º, art. 59, CLT).
Entende-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a 25 horas semanais, conforme artigo 58A da CLT.
4.3 - MENOR - REGRAS
É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo (Art. 413 da CLT): a) até mais 2 horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 44 horas semanais ou outro inferior legalmente fixado;
b) excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 horas, com acréscimo salarial de pelo menos 50% sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.
Antes do início da prorrogação da jornada, deve ser concedido ao menor um intervalo de, no mínimo, 15 minutos.
4.4 - ATIVIDADES INSALUBRES
Nas atividades consideradas insalubres, conforme disposições dos artigos 189 e 190 da CLT e NR 15, qualquer prorrogação da jornada de trabalho somente pode ser acordada mediante autorização prévia das autoridades competentes em matéria de segurança e medicina do trabalho, após os necessários exames do local e a verificação dos processos de trabalho (Art. 60 da CLT).
4.5 - TRABALHADORES COM CARGO DE CONFIANÇA OU COM ATIVIDADE EXTERNA A CLT prevê em seu artigo 62, duas situações que estão excluídas do regime de duração do trabalho, ou seja, situações que não se aplicam as regras da jornada normal máxima, nem a remuneração de outras horas além das normais e nem adicional por trabalho suplementar. Os empregados investidos em cargo de gestão, que são aqueles que tem cargos de gerência, chefia ou direção, estão excluídos do regime de duração do trabalho desde que seu salário, compreendendo a gratificação de função, se houver, seja superior a 40% do salário de seus subordinados. Em conseqüência, são indevidas as horas extraordinárias a estes empregados, independentemente da duração de sua jornada diária e semanal (Art. 62, inc. II e parágrafo único, CLT).
Também, não fazem jus a horas extras os empregados que exercem funções externas incompatíveis com fixação de jornada, devendo tal condição ser, explicitamente, anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados (Art. 62, inc. I, CLT). Esta regra não se aplicará ao empregado que tem função com atividades externas, mas, está obrigado a iniciar e encerrar a jornada de trabalho no recinto da empresa, o que caracteriza a subordinação a horário.
De igual forma, caracteriza subordinação a horário o empregado que executa o trabalho fora do estabelecimento e tem o seu horário anotado em ficha ou papeleta de serviço externo ou tem este horário de alguma forma controlado pelo empregador. Nestas situações, os empregados fazem jus à remuneração das horas extraordinárias, caso trabalhem após o período normal.
5 - ADICIONAL DE HORAS EXTRAS
O valor da hora extra é, pelo menos, 50% superior à da hora normal, conforme inciso XVI do art. 7º da CF/88, salvo se acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecer limite diferente deste, quando então deverá prevalecer o que for maior.
Para fazer o cálculo do adicional de horas extras, deve a empresa observar o passo a passo a seguir:
1º PASSO: Dividir o salário do empregado por 220hs (p/ jornada de 44hs semanais), para obter o valor do salário-hora.
2º PASSO: Multiplicar o valor acima (salário-hora) por 1,50 (percentual do adicional de horas extras a 50%, em expressão numérica), para obter o valor da hora extra.
3º PASSO: Multiplicar o valor da hora extra pela quantidade de horas que o empregado trabalhou além da sua jornada normal.
5.1 - BASE DE CÁLCULO
A base de cálculo das horas extras será o salário fixo e também as parcelas variáveis que habitualmente o empregado perceber no mês, tais como:
• Gratificação de função (Súmula nº 226 do TST); • Comissões (Súmula nº 340 do TST);
• Adicional de periculosidade (OJ SDI1 nº 267 do TST);
• Adicional noturno, quando realizada horas extras no período noturno (OJ SDI1 nº 97 do TST);
• entre outras verbas pagas com habitualidade, tais como o salário in natura e o adicional de insalubridade.
Não compõe a base de cálculo das horas extras: a gratificação semestral (Súmula nº 253 do TST) e as gorjetas (Súmula nº 354 do TST).
5.2 - EXEMPLO PRÁTICO
A seguir exemplificamos, de forma prática, uma situação em que a empresa tem que efetuar o cálculo de horas extraordinárias.
• A Convenção Coletiva de determinada categoria estabelece que o empregado deve ter as primeiras 30 horas extras feitas no mês remuneradas com adicional de 50%, e, a partir daí, remuneradas com adicional de 70%. Sabendo-se que o empregado percebe um salário mensal de R$ 1.400,00, e que fez um total de 50 horas extras em um determinado mês, em face de serviço inadiável. A sua remuneração será apurada da seguinte forma, sabendo-se que sua jornada é de 44 horas semanais:
Salário-Hora: R$ 1.400,00 = R$ 6,36. 220 horas Hora-extra com 50%: R$ 6,36 x 1,50 = R$ 9,54. Hora-extra com 70%: R$ 6,36 x 1,70 = R$ 10,81. Primeiras 30 horas: R$ 9,54 x 30hs = R$ 286,20. 20 horas restantes: R$ 10,81 x 20hs = R$ 216,20. Total de HE = R$ 502,40. Repouso Semanal s/ HE de 50% = R$ 47,70 [[[[R$ 286,20 x 1/6]]]]. Repouso Semanal s/ HE de 70% = R$ 36,03 [[[[R$ 216,20 x 1/6]]]]. Total da remuneração no mês: R$ 1.400,00 + R$ 502,40 + R$ 83,73 = R$ 1.986,13.
Ressalta-se que a empresa ao pagar o adicional de horas extras também deverá efetuar o cálculo do reflexo do repouso semanal remunerado sobre estas, na forma do art. 7º da Lei nº 605/49.
5.3 - ACORDO DE COMPENSAÇÃO E PRORROGAÇÃO DE JORNADA
As empresas poderão adotar um acordo de compensação e prorrogação da jornada de trabalho, com a finalidade de distribuir as horas trabalhadas durante a semana, desde que não excedam o limite de 44 horas semanais, objetivando não pagar o adicional de horas extras ao trabalhador.
Dispõe o Enunciado de Súmula nº 85 do Tribunal Superior do Trabalho - TST, com nova redação dada pela Resolução/TST nº 174/11, DJU 27, 30 e 31/05/2011, que a compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. Observando que o acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.
Não existe modelo padrão na legislação, portanto, as empresas poderão adotar modelos próprios ou os estabelecidos pelos sindicatos. O acordo deve ter prazo máximo de 2 anos, podendo sempre ser renovado por igual período.
A título de ilustração, estamos reproduzindo um modelo de acordo que pode ser adotado pelas empresas:
ACORDO INIDIVIDUAL DE COMPENSAÇÃO E PRORROGAÇÃO DE HORAS DE TRABALHO Entre a empresa _____________________, CNPJ nº _______________, estabelecida na Rua ____________________________, e seu empregado _________________________, portador da Carteira de Trabalho e Previdência Social nº/série _______________________, fica convencionado, de acordo com o disposto no art. 59, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho e no inciso XVI do art. 7º da Constituição Federal, o seguinte:
1. A jornada de trabalho dos empregados acordantes é de 44 horas semanais, conforme ajustado no contrato de trabalho.
2. O intervalo para repouso e/ou alimentação será de 1 hora, das 12:00 horas às 13:00 horas.
3. A compensação das horas refere-se ao sábado, dia em que não haverá expediente. Durante a semana (segunda-feira à sexta-feira) os empregados terão um acréscimo de 48 minutos ao final da jornada contratual. Perfazendo jornada diária das 08:00hs às 12:00hs e das 13:00hs às 17:48hs.
4. Quando ocorrer um feriado no meio da semana, o período acrescido da prorrogação correspondente, será feito nos outros dias da semana.
5. Quando ocorrer um feriado no dia a ser compensado (sábado, no caso), não haverá prorrogação da jornada de trabalho por compensação na referida semana.
E, por estarem de pleno acordo, as partes contratantes assinam o presente, em duas vias, o qual vigorará por 2 anos, a contar da data deste.
Local e data.
EMPREGADOR EMPREGADO
5.4 - BANCO DE HORAS
As empresas podem adotar o Banco de Horas, dispositivo, segundo o qual, poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de convenção ou acordo coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 ano, a soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias.
A Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais do trabalho (Art. 611, caput, da CLT).
Segundo o § 1º do art. 611 da CLT, é facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho.
Observa-se que se não houver previsão em CCT deve a empresa, interessada em adotar o Banco de Horas, negociar junto à entidade sindical representativa dos trabalhadores um ACT, observando as regras do art. 612 e ss. da CLT.
ACORDO COLETIVO DE BANCO DE HORAS
Entre as partes, de um lado a empresa ..., CNPJ ..., com sede a Rua ..., doravante denominada de ..., representada pelo seu sócio diretor, Sr. ..., e de outro, representando os empregados o Sindicato dos Trabalhadores ..., com base territorial em ..., com sede a Rua ..., doravante simplesmente denominado como ..., representada neste ato pelo seu Diretor ..., firmam o presente acordo coletivo de banco de horas.
A flexibilização da jornada de trabalho, prevista no art. 7º, inciso XIII, da CF/88 e no art. 59 da CLT, ora objeto de acordo, se dá em razão do produto oferecido pela Empresa ter caráter sazonal, sendo que fica acordado que a mesma funcionará com a sistemática de crédito e débito de horas, formando um Banco de Horas, de forma individual para cada empregado, na forma que segue.
1º - O horário de trabalho para os funcionários da indústria é das 08:00hs às 18:18hs de segunda a sexta-feira, com 1:30 horas de intervalo para almoço e alimentação, sendo que os mesmos estão desobrigados de trabalharem aos sábados, mas, se assim for, terão a conversão de horas extras pelo banco de horas. O horário de trabalho para os funcionários da parte administrativa e de vendas é das 08:00hs as 18:00hs de segunda a sexta-feira, com 2 horas de intervalo para almoço e alimentação, sendo que os mesmos trabalham aos sábados das 08:00hs as 12:00hs.
A jornada de trabalho de 2ª a 6ª feira poderá ser acrescida em no máximo 2 horas diária, que não será computada como hora extraordinária, pois, entrarão para o banco de horas. Portanto, os funcionários não poderão trabalhar mais de 10 horas diárias.
2º - Fica sob a responsabilidade da Empresa fazer o controle mensal e individual dos créditos e débitos ocorridos.
A hora que será computada no banco de horas em forma de crédito ou débito será de uma hora de descanso para cada hora a mais trabalhada ou vice e versa.
No caso da Empresa dispensar o trabalhador, as horas em débito serão perdoadas e as horas em crédito serão pagas conforme Acordo Coletivo de Trabalho, vigente no período. O trabalhador que vir a pedir seu desligamento ou for dispensado por justa causa será descontado as horas em débito na Rescisão de Contrato de Trabalho e as horas crédito serão pagas de acordo com os percentuais da Convenção Coletiva de Trabalho.
3º - As horas de crédito de cada etapa serão compensadas nas 2ª feiras e nas 6ª feiras. Se houver necessidade do trabalhador se ausentar de 2ª a sábado nos períodos que seriam destinados ao banco de horas, para resolver problemas de ordem pessoal e/ou familiar, após previa comunicação ao seu gerente/encarregado, fica desobrigado de comparecer ou permanecer na empresa, nas horas que seriam destinadas ao labor. Não causando a este, desconto de qualquer natureza, mas, tão somente as horas que resultarem em débito com a Empresa.
4º - As horas créditos quando tiradas em folga, serão comunicadas com antecedência de 48 horas e será na 2ª ou 6ª feira ou em dias que emende feriados.
5º - Este acordo abrange todos os empregados em efetivo exercício nesta data, bem como, os que vierem as admitidos posteriormente ao início deste acordo e durante a sua vigência.
6º - A vigência deste acordo será por 1 ano, ou seja, contemplará o período de ... a ..., ficando ressalvado que no término do acordo o trabalhador que tiver horas em créditos, a empresa pagará juntamente com a folha de pagamento do mês subseqüente ao término do acordo, como horas extraordinárias conforme Acordo Coletivo de Trabalho, em vigência no período. Caso o funcionário tenha débito, terá o período da vigência deste acordo de banco de horas, ou seja, até ..., para repor estas horas, e caso não for convocado a repor neste período, estas horas serão perdoadas, contudo, caso convocado e não comparecer será punido com advertência e desconto das faltas.
Local e data.
6 - TEMPO À DISPOSIÇÃO - SITUAÇÕES
O artigo 4º da CLT dispõe que considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
Neste item abordaremos as situações que o empregado mesmo não laborando efetivamente terá as horas à disposição da empresa computadas como jornada de trabalho.
Há casos em que o trabalhador fica à disposição do empregador, além de sua jornada normal de trabalho, aguardando ordens dentro do estabelecimento ou o chamado da empresa fora do estabelecimento, mais conhecido como sistemas de prontidão ou de sobreaviso, respectivamente, previstos no art. 244 da CLT.
Dentre as situações em que o empregado fica à disposição do empregador, podemos citar: a troca de uniformes, tempo de espera em fila para marcação de ponto, intervalos extra legais (Súmula nº 118 do TST), etc.
A Súmula nº 118 do TST dispõe que os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.
Há outras situações de tempo á disposição do empregador que se dá para algumas funções nas quais os empregados moram no local de trabalho, como ocorre com o zelador e o caseiro. Na Justiça do Trabalho tem gerado muitas discussões acerca do assunto, ou seja, o período de tempo à disposição do empregador que excede a jornada normal deve ou não ser contado como de serviço, gerando para o empregado o direito de receber como horas extras, bem como, o que seria considerado como tempo à disposição do empregador.
O TST, através da Súmula nº 96, manifesta-se que a permanência do tripulante a bordo do navio, no período de repouso, além da jornada, não importa presunção de que esteja à disposição do empregador ou em regime de prorrogação de horário, circunstâncias que devem resultar provadas, dada a natureza do serviço. Assim, para o marítimo o tempo que o mesmo fica navio que não seja de efetivo trabalho não será computado como jornada de trabalho. 6.1 - SOBREAVISO
O regime de sobreaviso é aquele aplicável aos ferroviários, como disposto no artigo 244 da CLT e aplicado por analogia aos eletricitários, por força da Súmula nº 229 do TST.
Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será, no máximo, de 24 horas. As horas de "sobreaviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 do salário normal, conforme o § 2º do artigo 244 da CLT, que trata dos empregados em estradas de ferro.
Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.
A Súmula nº 428 do TST, aprovada pela Resolução/TST nº 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/05/2011 dispõe que o uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.
Ressalta-se, contudo, que as horas que o empregado for chamado para trabalhar, essas horas de efetivo labor, indiscutivelmente, serão consideradas como horas extras quando extrapolar o limite da jornada de trabalho contratual.
6.2 - EMPREGADO EM VIAGEM À TRABALHO
Há atividades em que os empregados precisam realizar viagens constantes para realização de suas atividades. Nestes casos, o pagamento de horas extras será devido quando a decisão da viagem partir do empregador.
Observa-se que há divergência sobre qual o período seria computado como tempo à disposição do empregador. Há julgados determinando que considerar-se-á como tempo de trabalho somente o período do deslocamento entre uma cidade e outra para a execução dos serviços, descartando-se o período de pernoite e o período do final de semana que o empregado tiver que ficar em outra cidade. No entanto, a situação é controvertida, devendo a empresa verificar, caso a caso, respeitando as disposições do instrumento coletivo de trabalho. Na situação sob comento, observa-se que é indiscutível que será computado como tempo de trabalho, as horas que o empregado estiver efetivamente em outra cidade prestando serviços. Orientamos, nesse caso, que os empregados façam anotação de sua jornada de trabalho em papeleta/ficha de horário externo.
6.3 - MARCAÇÃO DE PONTO - LIMITE DE TOLERÂNCIA
Os minutos constantes dos cartões de ponto, que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, devem ser considerados como tempo à disposição do empregador, devendo ser pagos como extra, observando que não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de 5 minutos, observado o limite máximo de 10 minutos diários (§ 1º do art. 58 da CLT, acrescido pela Lei nº 10.243/01).
A Súmula nº 366 do TST (Resolução/TST nº 129/05), dispõe sobre o limite de tolerância já previsto na CLT, todavia, acrescenta que se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.
A Súmula nº 429 do TST, aprovada pela Resolução/TST nº 174/11, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/05/2011, cita que considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 minutos diários.
As empresas que possuem mais de 10 empregados por estabelecimento devem cuidar para manter quantidade suficiente de controles de ponto, para que quando os empregados forem fazer a marcação das horas de trabalho, possam fazê-lo na hora efetiva de entrada e saída, sem causar filas, pois, se isso vier ocorrer o tempo no qual o empregado fica na fila para fazer a marcação do ponto, tem sido considerado pela Justiça do Trabalho como tempo à disposição do empregador e ser remunerado com adicional de horas extras se estiver extrapolando a jornada de trabalho contratual.
6.4 - HORAS IN ITINERE - TEMPO DE SERVIÇO
O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução, na forma do § 2º do art. 58 da CLT, acrescido pela Lei nº 10.243/01.
A Súmula nº 90 do TST, dispõe acerca das horas in itinere, consubstanciando o disposto na legislação vigente, todavia, acrescentando outras situações, in verbis:
I. O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.
II. A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere.
IV. Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.
V. Considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.
Assim, se na soma da jornada normal de trabalho mais o tempo despendido nas situações acima dispostas resultar em jornada superior ao contratual/legal, o excesso deverá ser remunerado como horas extraordinárias.
O TST, ainda, através da Súmula nº 320, dispõe que: o fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido para local de difícil acesso, ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção do pagamento das horas in itinere.
6.5 - INOBSERVÂNCIA DO INTERVALO LEGAL
Os empregadores estão obrigados a dar intervalo para repouso ou refeição na forma do artigo 71 da CLT, aplicáveis a jornadas de trabalho com duração acima de 4 horas diárias, que será de 15 minutos, quando a jornada for de até 6 horas diárias, ou será de no mínimo 1 hora e de no máximo 2 horas, se a jornada diária for acima de 6 horas diárias.
Quando o intervalo para repouso e alimentação não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (§ 4º, do art. 71, da CLT). Observa-se, contudo, que o intervalo não concedido não é hora extra, mas, apenas remunerado como tal. Outra situação em que é devido o pagamento de intervalo não concedido é no regime de revezamento, quando há horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo entre jornadas mínimo de 11 horas, previsto no art. 66 da CLT, já que a lei laboral estabelece este período mínimo entre um turno e outro de trabalho (Súmula nº 110 do TST).
7 - BANCÁRIO - PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS
A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula, essa é a interpretação do TST, descrita no Enunciado de Súmula nº 199. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50%, as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário.
Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas.
8 - REFLEXOS
O adicional de horas extras compõe a remuneração dos empregados para todos os efeitos e, portanto, será base de cálculo das férias, do 13º salário, e demais verbas, como segue.
O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número das horas efetivamente prestadas e sobre ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas (Súmula nº 347 do TST).
- Repouso Semanal
As horas extras prestadas com habitualidade devem ser computadas no cálculo do repouso semanal remunerado, como citado no exemplo prático, independentemente de o empregado trabalhar por dia, semana, quinzena ou mês (Enunciado de Súmula nº 172 do TST).
A integração das horas extraordinárias no repouso se dará com base na semana normal de trabalho, sendo a mesma apurada na base de 1/6 da jornada suplementar, acrescida do respectivo adicional, conforme art. 7º da Lei nº 605/49.
- Férias
Na remuneração das férias serão computadas as horas extras realizadas habitualmente pelo empregado, conforme art. 142 da CLT.
Para o cálculo das férias, essa parcela será obtida mediante apuração da média das horas extras realizadas no período aquisitivo correspondente, cujo resultado é multiplicado pelo salário-hora atualizado, incluído o adicional de horas extras a que o empregado fizer jus na época da respectiva concessão.
- 13º Salário
A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo do 13º salário (Enunciado de Súmula nº 45 do TST).
O período que servirá de base de cálculo para apuração das horas extras será de janeiro a dezembro de cada ano, conforme cálculo previsto no art. 2º do Decreto nº 57.155/65.
- Aviso Prévio Indenizado
O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizável, conforme art. 487, § 5º, da CLT.
Para o cálculo do aviso prévio indenizado serão tomadas as horas extras realizadas nos últimos 12 meses anteriores ao desligamento do empregado, salvo, se acordo, convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa estabelecer norma mais benéfica ao empregado. - Indenização Adicional
A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei 7.238/84, correspondente a um salário mensal, devendo ser paga ao empregado que for dispensado sem justa causa nos 30 dias que antecedem a sua data-base, deverá ser calculada com os adicionais legais ou convencionais, inclusive as horas extras habituais (Enunciado de Súmula nº 242 do TST).
9 - SUPRESSÃO DAS HORAS EXTRAS - INDENIZAÇÃO
O Enunciado de Súmula nº 291 do TST, com a redação revista pela Resolução/TST nº 174/11, dispõe que a supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
Observa-se que os empregadores estão autorizados a suprimir, total ou parcialmente, as horas extras dos empregados, todavia, desde que mediante o pagamento de uma indenização. Não se trata de incorporação das horas extras ao salário, mas, de pagamento em uma única vez de uma indenização, ao empregado, no mês seguinte da cessação ou da redução das horas extras.
10 - TRIBUTAÇÃO
Há incidência de tributos sobre a remuneração paga aos empregados, decorrente da contraprestação dos serviços. As verbas de natureza indenizatória, via de regra, não tem incidência tributária. Observe o quadro a seguir, a fim de saber a incidência sobre as verbas tratadas nesse comentário:
VERBA INSS FUNDAMENTAÇÃO FGTS FUNDAMENTAÇÃO IRRF FUNDAMENTAÇÃO
Horas extras SIM Lei nº 8.212/91, art.
28
SIM Lei nº 8.036/90, art.
15
SIM Lei nº 7.713/88, arts.
3º e 7º
Indenização da
Supressão das
Horas Extras
NÃO Lei nº 8.212/91, art. 28, § 9º
NÃO Lei nº 8.036/90, art.
15
NÃO Lei nº 7.713/88, arts. 3º e 7º
11 - ÔNUS DA PROVA
É determinação legal que as provas cabem para a parte que alega (Art. 818 da CLT), todavia, em se tratando de horas extras caberá ao empregador comprovar o cumprimento da jornada de trabalho regular pelo empregado e a inexistência de prorrogação da jornada, através do controle de ponto.
A Súmula nº 338 do TST dispõe que a não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.
Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.
12 - PRESCRIÇÃO
Os créditos resultantes das relações de trabalho, inclusive reclamações quanto horas extras, prescrevem em 5 anos para o trabalhador urbano, até o limite de 2 anos após a extinção do contrato (Art. 7º, XXIX, "a", CF).
Contra os menores de 18 anos não corre nenhum prazo prescricional.
E tratando-se de trabalhador rural, a prescrição ocorrerá em até 2 anos após a extinção do contrato, ou, enquanto vigente, até o qüinqüênio em que haja constatação judicial do cumprimento das obrigações trabalhistas a que alude a Carta Constitucional.
Fonte: Editorial ITC
Atenção! De acordo com o disposto no caput e inciso XIII do art. 7º, e nos arts. 24, 29 e 101 a 184, da Lei nº 9610/1998 (Direitos Autorais) e no artigo 184 do Decreto-Lei nº 2848/1940 (Código Penal), na redação dada pela Lei nº 10.695/2003, é expressamente proibida, por qualquer meio, a reprodução parcial e/ou total de matérias exclusivas do site:
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