GRUPOS ECONÔMICOS E A
ANÁLISE DA
CONCENTRAÇÃO
ECONÔMICA
José Marcelo Martins Proença
marcelo.proenca@usp.br
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Apresentação - objetivo
Verificação legislações (societária e concorrencial)
Comparação das legislações – reconhecimento de diferentes
microssistemas
Grupos e “influência relevante”
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1) Grupos em Direito Societário
Art. 243 LSA
Parágrafo 1º - São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa.
Parágrafo 2º - Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.
Parágrafo 4º - Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de
participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la.
Parágrafo 5º - É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la.
(idêntica previsão no Projeto de Código Comercial – art. 697)
Também artigos 1.097 ao 1.101 do CC/2002 (sociedades coligadas, controladas, controladoras e de simples participação).
Coligada – participação de 10% ao mais do seu capital por outra sociedade Controlada – maioria dos votos e poder de eleger maioria dos administradores.
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2) Grupos na Lei da Concorrência –
Lei 8884/94
Art. 17. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo
econômico, de fato ou de direito, que praticarem infração da ordem econômica.
Art. 54. Os atos , sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma
prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou
serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.
Parágrafo 3º - Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de
concentração
econômica,
seja
através
de
fusão
ou
incorporação
de
empresas,
constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de
agrupamento societário que implique participação de empresa ou grupo de
empresas resultante em 20% (vinte por cento) de um mercado relevante, ou em que
qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço
equivalente a R$400.000.000,00 (...).
Necessidade de apresentação de AC levando-se em conta market share de 20% ou faturamento
de 400 mi.
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3) Grupos no PL da Concorrência
Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico,
de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica.
Art. 88. Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração
econômica em que, cumulativamente:
I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento
bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a
R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e
II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento
bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a
R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).
§ 5º Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte
substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que
possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no §
6º deste artigo.
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3) Grupos no PL da Concorrência
Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I – 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;
II – 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas,
títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;
III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou
IV – 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. ... (específico para licitações) ....
Excluído do PL o então parágrafo único:
“Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do art. 89, as transações e as negociações de ações, quotas ou outros títulos, por conta própria ou de terceiros, em caráter temporário, ou participações adquiridas para fins de revenda, desde que os adquirentes: I. não detenham o poder de determinar, direta
ou indiretamente, ou ainda a capacidade de influenciar o comportamento concorrencial da empresa adquirida; ou II. apenas exerçam o direito de voto com o objetivo exclusivo de preparar a alienação total ou
parcial, da empresa adquirida, seus ativos ou dessas participações, devendo tal alienação ocorrer no prazo regulamentar.”
Rol taxativo para configuração de “ato de concentração”?? E ainda dependentes das duas travas (400 e 30 milhões) de faturamento??
4) Independência dos conceitos –
microssistemas
LSA e Lei Antitrust constituem microssistemas – atendem apenas a determinadas situações jurídicas
com visão de conjunto de todo o fenômeno, ficando imunes à contaminação de regras de outros ramos
(microssistemas) do direito.
Lógicas autônomas das legislações devido à importância e à estrutura que cada uma delas alcançou.
Lei societária, grosso modo, busca proteção de acionistas minoritários (ou não detentores de qualquer
poder de controle) e de credores. Em societário, o poder de controle relaciona-se com a habilidade
(aptidão) em controlar o destino dos resultados da atividade, ligadas a questão patrimonial da
sociedade.
Lei Antitrust, por sua vez, tem por objeto proteger a instituição concorrência (diretamente) e os
consumidores e concorrentes (indiretamente). O poder decisório que interessa é aquele que possa
controlar ou influenciar as decisões mercadologicamente relevantes (fixações de preços, manutenção
de produção, marcas, pesquisa e desenvolvimento, estratégias empresariais etc).
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Situação Problema – Grupos societários formais e
influência dominante, relevante, determinante
Responsabilidade solidária pela infrações da ordem econômica – independência da natureza do grupo, bastando a vinculação de duas ou mais sociedades mediante relações de participação societária e controle (direto ou indireto).
Qualquer espécie de agrupamento, reunindo os requisitos da Lei 8.884 ou do art. 88 do PL (400 mi e 150 mi) devem ser levados ao Controle das Estruturas pelo CADE.
Direito Antitrust – vale mais a realidade econômica (o que importa é a possibilidade de se obter a unificação de centros decisórios) do que as formas jurídicas descritas pelo direito societário. “Influência Relevante” – a união de centros decisórios em áreas específicas e estratégicas gerando a presunção de um comportamento cooperativo entre empresas, independentemente da titularidade da maioria do capital social votante.
Influência relevante = interesse em intervir na atuação da empresa no mercado (coincidência dos objetos sociais entre acionista e sociedade) + possibilidade e efetividade do exercício (influência constante e abrangente – necessidade de verificar possibilidade de eleição de membros do CA, análise das ocorrências das últimas AG, dispersão acionária, existência de acordo de acionistas dando poderes ao minoritário para deliberar ou vetar de certos assuntos etc).
Influência significativa do art. 243 da LSA, nem a sua presunção (participação de 20% ou mais no capital votante da sociedade investida) têm correspondência com a teoria da influência dominante.
6) Conclusões (ou dúvidas?)
Grupo (para societário) = conjunto de sociedades agrupadas sob um controle comum
Grupo (para concorrencial) = conjunto de sociedades agrupadas com a aferição de controle ou influência
relevante sob o ponto de vista concorrencial.
Requisitos para apresentação ex ante de AC:
-
Superação das duas travas de faturamento pelas empresas
-
Aquisição, direta ou indireta, “do controle ou partes de uma ou outras empresas”
Dada a exclusão do parágrafo único do artigo 91 do PL, obrigatória (preenchidos os requisitos do arts.
88 e 91 do PL), a apresentação de todos e quaisquer ACs ao CADE para análise, por ele, da existência,
ou não, de influência dominante “que impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de
mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na
dominação de mercado relevante de bens ou serviços”?
Excluiu a possibilidade de os próprios agentes econômicos emitirem juízo de valor sobre a existência ou
não de “influência dominante” para decidirem pela apresentação ou não apresentação do AC?
6) Conclusões
Na vigência da Lei 8884/94
– notificação de ACs que poderiam limitar ou de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços. ATOS QUE NÃO INTEGRASSEM CENTROS DE PODER ECONÔMICO DE DUAS OU MAIS EMPRESAS ANTES INDEPENDENTES NÃO PRECISAVAM SER NOTIFICADOS AO CADE.
Com o PL – critérios objetivos para a obrigatória apresentação de ACs
– dupla trava (400 e 30 mi) + qualquer dos atos previstos no art. 90 ( i. fusão, ii. aquisição direta ou indireta de
controle ou partes de outras empresas, iii. Incorporação; ou iv. Contrato associativo, consórcio ou joint venture)
Revogação da Súmula 2 inevitável
– “A aquisição de participação minoritária sobre o capital votante pelo sócio que já detenha participação majoritária não configura ato de notificação obrigatória (art. 54 da Lei 8884/94) se concorrerem as seguintes circunstâncias: (I) o vendedor não detinha poderes decorrentes de lei, estatuto ou contrato de (I.a) indicar administrador, (I.b) determinar política comercial ou (I.c) vetar qualquer matéria social e (II) …..”
Para evitar a notificação de muitos ACs sem qualquer preocupação antitruste, que consumirão os escassos recursos do Estado, faltou o elemento “eficácia” (atos que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços).
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