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BREVES APONTAMENTOS SOBRE A NOVA LEI DE MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL (Lei n /11)

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1 BREVES APONTAMENTOS SOBRE A NOVA LEI DE MEDIDAS CAUTELARES NO

PROCESSO PENAL (Lei n. 12.403/11)

Fernando Célio de Brito Nogueira e Aluisio Antonio Maciel Neto, Promotores de Justiça em Barretos

1 Introdução

A nova lei de cautelares trouxe várias implicações ao nosso processo penal, modificando diversos dispositivos do Código de Processo Penal, numa continuidade das reformas iniciadas em 2008. Todo esse conjunto de reformas visa, sem dúvida, conformar nosso processo penal cada vez mais aos princípios constitucionais e aos valores previstos pela Constituição Federal de 1988.1

Sem nenhuma pretensão de trazer aprofundamento maior sobre os diferentes temas, inquietações e dúvidas que a nova lei provoca, o presente texto tem por finalidade oferecer pequena contribuição aos operadores do direito do Ministério Público, principalmente, diante das naturais indagações despertadas pela lei. Se por um lado, não nos é dado apontar posições que somente se definirão pela doutrina e pelos julgados com o correr do tempo, procuramos, por outro, apontar, pelo menos, alguns tópicos que poderão ser objeto de reflexão dos colegas promotores de justiça, para, talvez, num momento posterior, se tornarem temas de teses ou discussões institucionais, sabendo-se que a independência funcional do promotor, a unidade e a indivisibilidade institucional do Ministério Público podem e devem ser sopesadas e ponderadas, a fim de que, em dadas situações concretas, prevaleçam não somente as ideias que melhor atendam à independência funcional do promotor, mas os entendimentos que mais se ajustem aos interesses superiores e indisponíveis da sociedade que nos cumpre defender, notadamente no âmbito criminal.

Imbuídos desse espírito e - frise-se, sem nenhum propósito de formular idéias prontas e acabadas, o que nem nos seria possível, depois de analisar o texto da Lei 12.403/11, formulamos algumas conclusões de ordem geral, que seguem, com o propósito de servirem de simples contribuições à reflexão e ao pensar sobre uma nova realidade normativa:

2 Conclusões gerais

2.1 A nova lei de medidas cautelares no processo penal veio para

restringir ao máximo possível as hipóteses de prisão provisória, oferecendo um rol de medidas cautelares alternativas ao encarceramento. Isso não significa, contudo, que se deva abrir mão do encarceramento, sempre que necessário para a proteção de bens jurídicos fundamentais, para assegurar o cumprimento de medidas protetivas deferidas em casos de violência de gênero, contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, em caso de descumprimento de outras medidas cautelares anteriormente impostas, ou ainda se presentes os requisitos da custódia preventiva (garantia da ordem pública, da ordem

1

Observação de Antonio Alberto Machado, Promotor de Justiça e debatedor em evento promovido sobre o tema, pela ESMP-CEAF, em Ribeirão Preto, no dia 28 de junho de 2011.

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2 econômica, necessidade da instrução criminal, de aplicação da lei penal, e, nos casos previstos em lei, para evitar a prática de infrações penais – conjugação dos arts. 311, 312, 313 e 282, I, do CPP). Essa conjugação de dispositivos amplia o alcance da prisão preventiva, que agora passa a ter expressa previsão no sentido de que a custódia preventiva se presta, também, a evitar a prática de infrações penais (art. 282, I, parte final), o que dá mais corpo à ideia de garantia da ordem pública.2 É mantida a prisão temporária (Lei 7.960/89) e instituída pela nova lei a chamada prisão “utilitarista”, que visa efetivar a identificação civil da “pessoa”, que não a tenha, ou não forneça elementos suficientes para tanto.

2.2 A prisão em flagrante não mais subsiste até o término do processo

de conhecimento, como normalmente acontecia.3 Agora, à vista da comunicação da prisão

em flagrante, o juiz deverá adotar uma das providências previstas no art. 310 do Código de Processo Penal: I, relaxar a prisão, II, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, ou III, conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Poderá, ainda, aplicar medida cautelar diversa, dentre as previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, ou na Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), ou ainda no art. 69, § único, da Lei 9.099/95 (Lei do Juizado Especial Criminal), cumulativamente ou não, segundo as circunstâncias do caso concreto.

2.3 A prisão preventiva poderá ser decretada em decorrência do descumprimento de obrigações impostas anteriormente em virtude da aplicação de outras medidas de natureza cautelar (art. 282, § 4º). Tal possibilidade, registre-se, independe da pena cominada ao delito. Cuida-se de fundamento autônomo e que poderá ensejar a decretação da prisão não pelo delito em si ou pela pena a ele cominada, mas no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas (art. 282, § 4º, primeira parte), em decorrência de cautelares anteriormente impostas. Exigir que tal hipótese de decretação da preventiva somente se dê em infrações de penas máximas previstas superiores a 4 anos inutilizaria o

2

Segundo Guilherme de Souza Nucci, "a garantia da ordem pública envolve a própria segurança pública, não sendo necessário abranger toda uma cidade, bastando um bairro, uma região ou uma comunidade. Demanda quesitos básicos como gravidade concreta do crime, repercussão social, maneira destacada de execução, condições pessoais

negativas do autor e envolvimento com quadrilha, bando ou organização criminosa. Tais elementos não precisam ser encontrados cumulativamente , bastando que exista, pelo menos, um binômio, como regra " (Prisão e Liberdade,

São Paulo: RT, 2011, 9. 64-65). 3

Segundo Edilson Mougenot Bonfim, "com a novel legislação, não mais subsiste o entendimento, antes chancelado pela doutrina, da absoluta autonomia da modalidade de prisão em flagrante, segundo a qual a prisão em flagrante poderia perdurar durante todo o processo, sem que em momento algum fosse convertida em preventiva. Isso porque a prisão em flagrante visa, justamente, impedir a continuidade delitiva e, dessa forma, pôr fim ao estado de flagrância do sujeito, nas hipóteses do art. 302 do CPP. Assim, a prisão se faz necessária única e exclusivamente para obstar e cessar a prática criminosa, não sendo bastante, sob essa condição, para a manutenção do réu em custódia cautelar durante todo o processo" (Reforma do Código de Processo Penal. Prisão preventiva. Medidas Cautelares. Liberdade Provisória. Fiança. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 76). No mesmo sentido, Silvio Maciel em "Prisão e Medidas Cautelares". Coordenação: Luiz Flávio Gomes e Ivan Luis Marques. São Paulo: RT, 2011, p.131-135). Ainda deixando transparecer a mesma linha de pensamento, Guilherme de Souza Nucci: "A nova redação do art. 310 é tecnicamente superior à anterior, abrangendo, efetivamente, todas as hipóteses que o juiz possui para apreciar o auto de prisão em flagrante" (Prisão e Liberdade, RT, 2011, p. 58).

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3 preceito e tornaria as cautelares anteriores à prisão um “faz de conta”, algo que o infrator ‘cumpriria somente se quisesse”...

2.4 O juiz, regra geral, não poderá decretar medida cautelar alguma

de ofício, no curso da investigação criminal, antes da ação penal (art.282, § 2º, c.c. art. 311

do CPP). 4 Poderá fazê-lo, antes da ação penal, mediante provocação do delegado, do promotor

de justiça, do assistente ou do querelante, conforme o caso e segundo previsto no dispositivo supracitado. Isso visa conformar ainda mais nosso processo penal ao sistema acusatório, para preservar a imparcialidade do magistrado, mantendo-o distante de atividades persecutórias e de produção de provas, que deve ser de iniciativa daqueles que detêm a titularidade da ação penal (Ministério Público; ofendido - conforme o bem jurídico lesado).

2.4.1 Uma exceção se pode vislumbrar, contudo, ante a regra geral

que veda ao magistrado a decretação de medidas cautelares de ofício: o juiz poderá decretar a prisão preventiva, de ofício, antes mesmo da ação penal, em caso de inércia, omissão ou ausência de manifestação nesse sentido da autoridade policial, do Ministério Público, assistente ou querelante, para que não se protraia no tempo uma prisão em flagrante que não pode mais ser prorrogada, em situação em que não seja caso de relaxamento ou concessão da liberdade provisória, mas hipótese de prisão preventiva, presentes os requisitos e fundamentos legais. É o que decorre da conjugação dos arts. 310, II, e 312 do CPP.

Anote-se que o art. 310 impõe deveres de ofício ao magistrado, à vista do auto de prisão em flagrante, e ao dispor no inciso II que o magistrado deverá converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, 5

mas não vedou ao juiz que o faça de ofício nessa hipótese de conversão, nem remeteu ao art. 311 do Código de Processo Penal, que estabelece como regra geral a não-decretação de medidas cautelares de ofício pelo magistrado, na investigação criminal, permitindo a decretação de cautelares de ofício pelo juiz somente no curso da ação penal.6 Fosse intuito do legislador vedar tal hipótese de conversão de ofício pelo juiz, o teria feito expressamente.

2.4.2 Cabimento da prisão preventiva nos casos de violência de gênero, contra a mulher, criança, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência (art. 313, III, do CPP), independentemente da pena cominada à infração penal, que poderá ser inferior a 4

anos.7 E tal requisito é independente e autônomo, sob pena de se deixar à margem da proteção

4

Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes, que não admite exceções nesse tema, em Prisão e Medidas Cautelares. São Paulo, RT, 2011, p. 64-71.

5

Mais uma previsão expressa do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, como se dá no art. 282, I e II, do CPP.

6

Ideia lançada pelo Promotor de Justiça Substituto Alexandre de Oliveira Daruge, do 87º concurso.

7

Posição da Professora Alice Bianchini, em evento sobre o tema, pela Rede LFG, ressaltando que as estatísticas demonstram que a maioria das infrações penais contra a mulher, principalmente, no âmbito doméstico, são pelas figuras dos arts. 129, §§ 1º e 9º, 147 do CP.

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4 legal aquelas pessoas a que o legislador quis dar maior proteção, por sua situação de vulnerabilidade. Importante frisar, contudo, que a decretação da prisão preventiva dependerá de decisão anterior que haja estabelecido medidas cautelares diversas do aprisionamento, e cujo cumprimento só possa ser assegurado com a prisão do acusado.

2.5 As penas poderão ser consideradas em concurso material, formal ou continuidade delitiva (arts. 69 a 71 do CP), segundo o caso concreto, a fim de que se verifique a presença do requisito ou fundamento constante do art. 313, I, do CPP, para a decretação da prisão preventiva. Se já se antevê a hipótese de aplicação de penas superiores a 4 anos, pelo concurso de infrações penais, possível, então, a prisão preventiva do ponto de vista da quantidade de pena em relação à infração penal ou infrações penais de que se trate, verificada, de plano, a possibilidade clara (não mera conjectura vazia) de aplicação de penas privativas da liberdade superiores ao teto mínimo de 4 anos.

A norma jurídica não contém palavras inúteis. Regra básica de hermenêutica. Mas a norma e seu conteúdo linguístico não podem ser interpretados de forma isolada, estanque, divorciada do sistema, e devem ser vistos, sempre, como parte de um sistema jurídico que se pretenda coerente e efetivo em prol dos fins a que se destina no sentido de assegurar a aplicação de normas inspiradas em princípios que protejam e projetem bens e valores consagrados pela ordem jurídica e pela Constituição Federal.

2.6 A reincidência em crime doloso (art. 313, II) poderá dar ensejo a duas posições diversas:

a) deverá ser conjugada com as hipóteses dos incisos I (pena superior a 4 anos), ou III (violência de gênero ou contra determinadas pessoas) ou parágrafo único (para identificação). Não se aplicará isoladamente, sob pena de se permitir, então, a prisão preventiva, em quaisquer infrações penais, até nas contravenções punidas com prisão simples, o que violaria a regra geral do teto mínimo de pena máxima superior a 4 anos para o cabimento da prisãpo preventiva (art. 313, I, CPP);

b) deverá ser considerada fundamento autônomo, pois o legislador pretendeu tratar mais severamente o reincidente e não se justificaria, assim, exigir outros requisitos além da reincidência pura e simples em crime doloso (art. 313, II, CPP); nos casos de violência de gênero ou contra pessoas determinadas ou ainda na hipótese de prisão para identificação da pessoa, não se exigirá que se trate de infração com pena máxima prevista superior a 4 anos.

2.7 No crime de tráfico de drogas, equiparado aos hediondos, não caberão as medidas cautelares do art. 319, pois não atendem aos requisitos de necessidade e adequação (princípio da proporcionalidade), não caberá fiança e nem a aplicação do art. 44 do Código Penal, e a decisão do STF em caso concreto determinado não produz efeitos em relação a outros casos.

2.8 Previsão do princípio do contraditório prévio, com ressalvas, na aplicação de medidas cautelares (art. 282, § 3º, do CPP).

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5 Pela nova sistemática, introduziu-se o contraditório prévio, com ressalvas, para efeito de aplicação de medidas cautelares: os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida. Presente uma das situações (urgência ou perigo de ineficácia da medida), o juiz não mandará aplicar, obviamente, tal contraditório prévio. Urgência poderá ser verificar, por exemplo, nos casos de necessidade do imediato afastamento do agressor em relação às vítimas. Perigo de ineficácia da medida haverá, por exemplo, caso se cogite de dar ao investigado ciência prévia de que ele sofrerá suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais (art. 319, VI - saber previamente que haverá a suspensão poderá levá-lo a delinquir antes de sofrer a medida, tornando-a ineficaz).

No processo penal português e no processo penal italiano, este último a inspiração maior de nosso legislador ao editar a reforma que passa a vigorar (principalmente quanto ao rol de cautelares do art. 319), justifica-se tal contraditório. 8 Porém, cumpre observar que naqueles países o Ministério Público e a Magistratura integram uma mesma carreira e o Promotor tem poderes decisórios mais efetivos na atividade persecutória, se comparados aos reservados às atribuições do Ministério Público do Brasil, país em que, recentemente, questionou-se até mesmo o poder de investigar crimes de forma autônoma, à margem do inquérito policial, prevalecendo, felizmente, a posição afirmativa de tal poder. Por isso, será comum o contraditório diferido, que se verificará após a produção da prova.

2.9 Prisão preventiva para identificação civil da pessoa (art. 313, § único).

Trata-se de medida de exceção, por uma finalidade específica, restrita a tal finalidade e cujo fundamento desaparece uma vez identificada a pessoa. Anote-se que o legislador não fala em "indiciado", o que numa primeira leitura autoriza concluir que, para a decretação da medida, não é necessário sequer que a "pessoa" sobre a qual paire dúvida acerca de sua identidade civil ou não forneça elementos suficientes para esclarecê-la, seja suspeita da prática de infração penal. Não parece ser esse, contudo, o espírito da nova lei, que trouxe todo um sistema de medidas cautelares anteriores à prisão e não pretenderia, certamente, um modelo antigo de prisão “para averiguação da identidade civil” pura e simples, nos moldes dos usados nos regimes ditatoriais e repressivos, incompatível com o Estado Democrático de Direito.

A hipótese trazida pela nova lei, porém, já contava com previsão legal e estava inserida dentre as possibilidades de decretação da prisão temporária, mais precisamente na parte final do artigo 1º, inciso II da Lei 7.960/89:

“II - quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade”.

Neste aspecto, a nova lei esvaziou parte das hipóteses de decretação da prisão temporária e, segundo pensamos, de forma indevida. A decretação da prisão preventiva

8

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6 pressupõe a existência de indícios suficientes de autoria, isto é, certeza quanto à identidade física e civil do investigado. Ora, se assim é, a incerteza quanto à identidade daquele que se investiga parece-nos incompatível com a referida forma de prisão.

Dessa forma, melhor seria a manutenção da hipótese originária na Lei 7.960/89, uma vez que o esclarecimento da identidade do investigado amolda-se à necessidade de obtenção de provas na investigação criminal ou de esclarecimento preliminar acerca da própria identificação da pessoa sobre a qual recaiam indícios da prática de infração penal.

3. Liberdade provisória com ou sem fiança. Tratamento dado à fiança

Prevista expressamente a possibilidade de o juiz, à vista do auto de prisão em flagrante, deferir a liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 310, III). Há hipóteses de expressa vedação à fiança previstas nos arts. 323 e 324 do CPP: racismo, tortura, tráfico de drogas, terrorismo, crimes hediondos, crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (323), aos que no mesmo processo, tiverem quebrado sem motivo justo fiança anteriormente concedida, em caso de prisão civil ou militar, ou ainda se presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (324).

Isso deve inspirar cautela na aplicação da lei, pois poderá ocorrer inaceitável contrassenso: autores de delitos menores sujeitos à liberdade provisória com fiança, pois não vedada sua aplicação àqueles delitos (não elencados no rol proibitivo do art. 323); autores de crimes mais graves, aos quais se defira ainda que de forma excepcional a liberdade provisória, livres da exibição de fiança, pois vedada por lei...

3.1 Autoridade policial: arbitramento somente em infrações de pena máxima não superior a 4 anos. Nos demais casos, o juiz decidirá.

A autoridade policial arbitrará fiança somente em infrações cuja pena de liberdade máxima não seja superior a 4 anos. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 horas (art. 322 e parágrafo único).

3.2 Valores da fiança: revistos, visando atingir infratores da lei penal de todos os potenciais econômicos.

Os valores da fiança foram revistos: vão de 1 a 100 salários mínimos (pena máxima prevista não superior a 4 anos - art. 325, I); de 10 a 200 salários mínimos (máximo da pena prevista superior a 4 anos - art. 325, II), podendo ser dispensada na forma do art. 350 do CPP (I), reduzida em até 2/3 (II), ou aumentada em até 1000 vezes (III), e chegar a 200.000 salários mínimos, ou seja, os valores vão de 545 reais a 109 milhões de reais, se assim recomendar a situação econômica do preso (200 salários mínimos em valores atuais x 1.000, cf. art. 325, II, c.c. § 1º, III, do CPP). A abertura maior permitirá, em tese, alcançar infratores da lei penal de todos os estratos sociais.

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7 Certamente retornaremos ao tema oportunamente, visando oferecer mais algum tipo de contribuição e reflexões, não necessariamente ideias ou soluções prontas e acabadas sobre as controvérsias, dúvidas e inquietações que toda lei nova normalmente produz no espírito daqueles incumbidos de interpretá-la, aplicá-la e ajustá-la aos mais diversos casos concretos.

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