UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
NADINE PIRES SALOMON
A INFLUÊNCIA DO CPC/15 SOBRE ESTRUTURAS DE LEIS ESPARSAS BASEADAS NO CPC/73
DISSERTAÇÃO DE MESTRADO
Florianópolis 2019
Nadine Pires Salomon
A INFLUÊNCIA DO CPC/15 SOBRE ESTRUTURAS DE LEIS ESPARSAS BASEADAS NO CPC/73
Dissertação submetida ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina para a obtenção do Grau de Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Eduardo de Avelar Lamy
Florianópolis 2019
Ao vô Jaime (in memoriam). Primeiro e maior professor.
AGRADECIMENTOS
A intensa jornada vivida nestes últimos dois anos de mestrado, agregados à rotina de trabalho como servidora no Ministério Público de Santa Catarina e também como professora de curso preparatório para concursos públicos, só foi possível porque, em meu cotidiano, sou abraçada (literal e metaforicamente) por pessoas generosas, que me permitem dividir com elas, cada qual à sua maneira, as angústias, as dúvidas, as responsabilidades, os projetos, e também as alegrias, as conquistas, as celebrações.
O Charles foi a pessoa que escolhi (e me escolheu) para compartilharmos a vida, unidos pelo compromisso de vivê-la com leveza e alegria. E assim ele esteve ao meu lado desde o momento em que resolvi acreditar que era possível realizar o sonho de passar no processo seletivo de mestrado. Nesse interregno da pós-graduação, construiu o lar em que moramos, trouxe o Pepe (para bagunçar nosso quintal, amar-nos incondicionalmente e me lembrar de que às vezes devo desligar o computador), tornou mais fácil a trajetória de estudos, leituras, escrita, e compreendeu, pacientemente, mesmo não pertencendo ao universo jurídico, que cada momento de lazer sacrificado em função deste projeto foi necessário. Agradeço e encaro todos os seus pequenos e grandes gestos como uma oportunidade de renovar o amor que sinto.
Agradeço à minha família próxima: meu pai, Paulo, meu irmão, Gustavo, minha cunhada, Jacky (Jackers), mas especialmente agradeço a todos em nome de minha mãe, Jani. Musa primeira, cria da vó Eny e do vô Jaime, mulher forte, que doou (e ainda doa) seu conforto para proporcionar aos filhos as melhores condições materiais e emocionais de vida, com quem aprendi a acreditar que posso alçar os voos que almejar, ciente de que isso requer coragem, dedicação e ética. Minha felicidade é a dela e a felicidade dela é a minha. Que sempre nos inspiremos mutuamente e encontremos razões para renovar essa nossa felicidade.
“Posso não ser um band leader, mas assim mesmo lá em casa todos meus amigos, meus camaradinhas me respeitam (pois é!)”. Assim, descontraidamente como devem ser as relações de amizade, agradeço aos meus “irmãos por escolha”. Aqueles amigos que me acompanham desde a infância, os que agreguei durante a faculdade e seguem comigo e aqueles que surgiram como colegas de trabalho e agora são peça essencial na minha vida como um todo. Nomeio algumas: Carol, Sara, Agatha, Isabela, Fernanda, Emanuela, Raísa, Sarah, Vanessa. Obrigada por (exageradamente) julgarem-me mais competente do que sou, por
serem fonte de inspiração em suas jornadas pessoais e profissionais, por aceitarem as ausências pacientemente, por segurarem as pontas (e a minha mão) em momentos de crise e também naqueles terapêuticos.
Agradeço, ainda, ao professor Eduardo Lamy. Mais do que orientador e exemplo de profissional e acadêmico, um verdadeiro mestre. Ao invés de me entregar as respostas prontas, provoca inquietações, apresenta as leituras necessárias (aquelas que, mesmo difíceis, enfrentam sem rodeios as vicissitudes do Direito e propõem-lhe alternativas humanas), indica o caminho dividindo sua experiência com generosidade, humildade científica e respeito admiráveis. Acredita nos bons resultados, reconhece as habilidades de cada um e deixa que eu persiga e construa as respostas à minha maneira.
Ao Ministério Público de Santa Catarina, Instituição que me acolhe há quase uma década, agradeço em nome do Procurador de Justiça Paulo Cezar Ramos de Oliveira e da Lucinéia Aparecida de Oliveira, as primeiras pessoas a estenderem-me a mão, darem-me voz e acreditarem que eu poderia contribuir positivamente para a sociedade com a força do meu trabalho e das minhas ideias. À toda a equipe da 19ª Procuradoria de Justiça Cível (Vanessa, Duda, Ana Luiza, Dudinha) a gratidão estende-se pela construção do melhor ambiente de trabalho que eu poderia almejar, pois o fazemos e o mantemos juntas, e pela paciência com a “chefe” especialmente relapsa e emocional nos últimos meses.
Por fim, agradeço à Universidade Federal de Santa Catarina, que, assim como qualquer entidade (física ou jurídica), entre erros e acertos segue tentando ser a sua melhor versão a cada dia, e compõe o desenvolvimento do meu ser, não apenas intelectualmente, desde a graduação. Faço-o especialmente nas pessoas da Professora Grazielly Alessandra Baggenstoss, figura que o Sistema graciosamente encarregou-se de me apresentar, e que personifica a criticidade e a visão progressista da Instituição, e dos colegas de mestrado, cúmplices nesta experiência visceral.
Sentir tudo de todas as maneiras, Viver tudo de todos os lados, Ser a mesma coisa de todos os modos possíveis ao mesmo tempo, Realizar em si toda a humanidade de todos os momentos Num só momento difuso, profuso, completo e longínquo. Eu quero ser sempre aquilo com quem simpatizo, Eu torno-me sempre, mais tarde ou mais cedo, Aquilo com quem simpatizo, seja uma pedra ou uma ânsia, Seja uma flor ou uma idéia abstrata, Seja uma multidão ou um modo de compreender Deus. E eu simpatizo com tudo, vivo de tudo em tudo. São-me simpáticos os homens superiores porque são superiores, E são-me simpáticos os homens inferiores porque são superiores também, Porque ser inferior é diferente de ser superior, E por isso é uma superioridade a certos momentos de visão. Simpatizo com alguns homens pelas suas qualidades de caráter, E simpatizo com outros pela sua falta dessas qualidades, E com outros ainda simpatizo por simpatizar com eles, E há momentos absolutamente orgânicos em que esses são todos os homens. (Passagem das Horas – Álvaro de Campos)
RESUMO
O presente trabalho propõe-se a analisar a influência do CPC/15 sobre estruturas de legislações especiais de conteúdo processual editadas com base no CPC/73, justamente em pontos em que o CPC/15 operou mudanças, supressões ou inovações. Ainda que não represente uma ruptura com a sistemática processual anterior, o CPC/15 também não pode ser enxergado como simples reforma daquela disciplina, eis que, seguindo a fase contemporânea do direito processual, resultante, dentre outros fatores, da vivificação do neoconstitucionalismo nesta disciplina, coloca-se como um estatuto ideológico, principiológico e sistêmico. Dada a conjuntura pátria de convivência entre o diploma processual geral e uma série de microssistemas processuais civis, sem que o desenvolvimento das referidas leis dê-se de maneira linear, dado o natural descompasso entre as circunstâncias normativas, sociológicas e valorativas que as movem, este trabalho promoverá a harmonização entre o diploma processual civil vigente e a legislação processual extravagante nos pontos em que os critérios e metacritérios tradicionais de solução de conflitos de normas parecem não apontar, de imediato, a soluções claras. Assim, apresenta-se como são abordados tradicionalmente em nossa cultura jurídica os critérios e metacritérios de solução de conflitos normativos, bem como sustenta-se que eles não respondem satisfatoriamente o problema do trabalho, eis que, em síntese, propõem soluções que constituem reflexo das vertentes que tentaram superar o ideal positivista e o pensamento racionalista moderno a respeito do fenômeno jurídico de forma deficitária, estabelecendo padrão de atuação anacrônico por parte do intérprete quando da aplicação da norma jurídica, desconsiderando todo o movimento do constitucionalismo contemporâneo, que coloca os princípios como epicentro de todo o sistema jurídico. Nesse propósito, colocar-se-á o pensamento sistêmico em diálogo com outras teorias estruturantes do direito de viés pós-positivista, encontrando-se no jusfilósofo norte-americano Ronald Dworkin colaboração frutífera para o enfrentamento das questões levantadas neste trabalho, eis que, em perspectiva pragmática, este autor propugna a defesa da integridade do sistema jurídico sem olvidar da complexidade da sociedade por ele regido. A teoria da interpretação sistemática do direito, fundada na estruturação do metacritério da hierarquização axiológica, de Juarez Freitas, arremata o arcabouço teórico deste trabalho como reforço ao estabelecimento de proposta antidiscricionária a respeito do tema da resolução dos conflitos
normativos. Para que não haja abertura à discricionariedade, a estruturação de premissas para a harmonização entre diplomas processuais sob o ponto de vista sistêmico compreende os princípios não como um plus axiológico interpretativo, mas como um fechamento hermenêutico na tarefa de aplicação da norma, exigindo-se do intérprete que fundamente as razões pelas quais determinado princípio preponderou na hipótese, reflexo do dever de prestar contas ínsito ao Estado Democrático e Constitucional de Direito em que vivemos. O trabalho elabora linhas gerais para auxiliar o intérprete no tarefa de pôr em diálogo o CPC/15 e as estruturas de legislações esparsas baseadas no CPC/73 na perspectiva da extração da maior efetividade do sentido das normas, considerando que estamos diante da interpretação de normas de cunho processual. Sua estruturação não pretende condicionar a atividade interpretativa ao seu cumprimento prévio, eis que não há método apriorístico infalível. Ao arremate da exposição, o trabalho ilustrará o processo de interpretação sistemática proposto a partir de alguns exemplos pontuais colhidos de nossa prática. O exame desse processo estimulará a observância das diretrizes sugeridas.
Palavras-chave: código de processo civil – legislação extravagante – sistema jurídico – conflito normativo – integridade – pensamento sistêmico – interpretação – princípios – discricionariedade.
ABSTRACT
The present work proposes to analyze the influence of the CPC/15 law on the structures of the special legislation of procedural content edited based on the CPC/73 law, precisely at points where CPC/15 operated changes, suppressions or innovations. Although it does not represent a rupture with the previous procedural system, CPC/15 cannot be seen as a simple reform of that discipline. Therefore, following the contemporary phase of procedural law - resulting, among other factors, the revival of neo - constitutionalism in this discipline - it stands as an ideological, principled and systemic statute. In view of the country's situation of coexistence between the general procedural diploma and a series of civil procedural microsystems, without the development of these laws in a linear manner, given the natural mismatch between the normative, sociological and evaluative circumstances that move them, this work will promote harmonization between the existing civil procedural law and the extravagant procedural law at precisely those points. These are the points where the traditional criteria and meta-criteria for resolving conflicts of norms appear not to point immediately to clear solutions. Thus, it presents how the criteria and meta-criteria for the solution of normative conflicts are traditionally approached in our legal culture. Also, it maintains that they do not satisfactorily respond to the work problem. In other words, they propose solutions that are a reflection of the tendencies that attempted to overcome the positivist ideal and modern rationalist thinking on the legal phenomenon in a deficient way. This established an anachronistic pattern on the part of the interpreter when applying the legal norm. It disregarded the whole movement of contemporary constitutionalism, which puts the principles as the epicenter of the entire legal system. In this regard, systemic thinking will be placed in dialogue with other structuring theories of post-positivist bias, finding a fruitful collaboration in the American philosopher Ronald Dworkin to confront the issues raised in this paper. Behold, in a pragmatic perspective, this author advocates the defense of the integrity of the legal system, without forgetting the complexity of the society governed by it. The theory of the systematic interpretation of law, based on the structuration of the meta-criteria of axiological hierarchization, by Juarez Freitas, concludes the theoretical framework of this work as reinforcement to the establishment of an anti-discretionary proposal regarding the topic of the resolution of the normative conflicts. In order to ensure that there is no openness to
discretion, the structuring of premises for the harmonization between procedural diplomas, from the systemic point of view, comprehends the principles not as an axiological interpretive but as a hermeneutic closure in the task of applying the norm. Furthermore, it requires the interpreter to justify the reasons why a certain principle preponderated in the hypothesis. This reflects the duty to be accountable to the Democratic and Constitutional State of Law in which we live. The paper elaborates guidelines to assist the interpreter in the task of discussing the CPC/15 law and the structures of sparse legislations based on the CPC/73 law, in view of extracting greater effectiveness of the sense of norms, considering that we are dealing with the interpretation of norms of a procedural nature. Its structure does not intend to condition the interpretive activity to its previous fulfillment, since there is no infallible aprioristic method. At the end of the exhibition, the work will illustrate the process of systematic interpretation proposed from some specific examples taken from our practice. Examination of this process will encourage compliance to the suggested guidelines.
Keywords: civil process code – extravagant legislation – legal system – normative conflict – integrity – systemic thinking – interpretation – principles – discrecionarity.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 17 2 O DIREITO NA SOCIEDADE COMPLEXA:
INSUFICIÊNCIA DO PARADIGMA JURÍDICO DA
MODERNIDADE... 23 2.1 A RACIONALIDADE CIENTÍFICA DO DIREITO NA
MODERNIDADE E SUA CRISE NA PÓS-MODERNIDADE... 23 2.2 A TEORIA DOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN
APLICADA AO DIREITO: APROVEITAMENTO DO PENSAMENTO SISTÊMICO LUHMANNIANO EM SUA
PERSPECTIVA DESCRITIVA... 31 2.3 A CONCEPÇÃO PRAGMÁTICA E INTERPRETATIVA DO DIREITO COMO INTEGRIDADE EM RONALD DWORKIN... 43 2.3.1 O direito como integridade sob o enfoque do conflito
normativo e da figura do legislador...58 2.3.2 A Constituição como limitação hermenêutica ao
intérprete: algumas leituras para a tradição jurídica brasileira... 66 3 A SISTEMATIZAÇÃO DO DIREITO... 75 3.1 O DIREITO COMO SISTEMA E O PROBLEMA DO
CONFLITO NORMATIVO... 75 3.2 CRITÉRIOS PARA SOLUÇÃO DE CONFLITOS
NORMATIVOS DE PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS... 84 3.3 A INSUFICIÊNCIA DOS CRITÉRIOS E METACRITÉRIOS PARA SOLUÇÃO DOS CONFLITOS NORMATIVOS E O
PRINCÍPIO DA HIERARQUIZAÇÃO AXIOLÓGICA... 95 3.4 OS PRINCÍPIOS COMO LIMITE À
DISCRICIONARIEDADE DO INTÉRPRETE E SUPORTE PARA O PROBLEMA DA DECIDIBILIDADE DOS
CONFLITOS NORMATIVOS... 107 4 O DIREITO PROCESSUAL CIVIL À LUZ DAS
EXIGÊNCIAS DA PÓS-MODERNIDADE... 123 4.1 O PAPEL DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 NO
DESENVOLVIMENTO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
CONTEMPORÂNEO... 123 4.2 CONTEXTUALIZAÇÃO DA TRANSIÇÃO ENTRE OS
ÚLTIMOS DIPLOMAS PROCESSUAIS CIVIS BRASILEIROS...133 4.3 PROPOSTA DE PREMISSAS MÍNIMAS PARA DIÁLOGO ENTRE LEGISLAÇÕES GERAIS E ESPECIAIS DE CUNHO
5 A INFLUÊNCIA DO CPC/15 SOBRE ESTRUTURAS DE LEIS ESPARSAS BASEADAS NO CPC/73: CASUÍSTICA... 153 5.1 A NÃO EXIGÊNCIA DE GARANTIA PRÉVIA PARA
OPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (ART. 16, §1º, DA LEI N. 6.830/80)... 153 5.2 A NÃO INTERVENÇÃO OBRIGATÓRIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO CUSTOS IURIS EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA (ART. 12 DA LEI N. 12.016/09)... 171 5.3 AS MEDIDAS CAUTELARES TÍPICAS PREVISTAS NO
CÓDIGO COMERCIAL, NO DECRETO-LEI DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E NAS LEIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS... 189 6 CONCLUSÃO... 211 REFERÊNCIAS... 217
1 INTRODUÇÃO
O Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15), vigente desde 18 de março de 2016, não apenas repetiu parte das regras constantes no Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73), mas introduziu tendências provenientes de interpretações doutrinárias e jurisprudenciais já em curso, bem como inaugurou outros conceitos e institutos jurídicos antes impensados no ordenamento jurídico processual pátrio. Ainda que não represente uma ruptura com a sistemática processual anterior, o CPC/15 também não pode ser enxergado como simples reforma da disciplina de 1973, eis que, seguindo a fase contemporânea da evolução do direito processual, resultante, dentre outros fatores, da vivificação do neoconstitucionalismo nesta disciplina, visivelmente coloca-se como um estatuto ideológico, princípiológico e sistêmico.
A análise do sistema processual civil pátrio em espectro amplo evidencia que há dispositivos de leis esparsas (de cunho processual) baseados em institutos disciplinados no CPC/73 que não foram contemplados, ou transmutaram-se pelo Código de Processo Civil atual, deixando sem resposta imediata as indagações de se é possível interpretá-los à luz do diploma processual vigente e de como se dará a influência do CPC/15 sobre estas estruturas. Elencamos rapidamente os seguintes exemplos:
A exigência de garantia como requisito de admissibilidade dos embargos à execução fiscal (art. 16, §1º, da Lei n. 6.830/80) resiste à disciplina do art. 914 do CPC/15, que a dispensa no regime geral de execuções, considerando o histórico jurídico institucional desses diplomas legais e os princípios que justificam tais dispositivos conflitantes?
A intervenção ministerial a título de custos iuris em sede de mandado de segurança presume-se obrigatória em razão da natureza da lide (art. 12 da Lei n. 12.016/09), ou o novo modelo de atuação do Ministério Público no processo civil, disciplinado pelo CPC/15 (arts. 176 a 178), sacramenta o raciocínio de que sua atuação dá-se unicamente em razão do interesse debatido no mandado de segurança?
A técnica de extensão de julgamento instituída pelo art. 942 do CPC/15 aplica-se em sede de mandado de segurança, ou a vedação ao cabimento do recurso de embargos infringentes neste tipo de procedimento (disposta pelo art. 25 da Lei n. 12.016/09) estende-se ao inovador mecanismo do diploma processual civil vigente?
A revogação, pelo CPC/15, de toda a regulamentação das cautelares típicas (arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto), disposta nos arts. 813 a 889 do CPC/73, é justificada e abrangida pela unificação de requisitos para concessão das medidas de urgência promovida pelo diploma processual vigente. Estas cautelares típicas, da forma em que eram disciplinadas pelo CPC/73, aplicavam-se subsidiariamente a diversas legislações especiais de conteúdo processual. A revogação dessa regulamentação detalhada revela lacuna legal, estado incompleto do sistema, impondo a necessidade de sua integração no sistema jurídico?
Em relação aos limites da influência do CPC/15 sobre a Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/91), há possibilidade de estabilização do despejo liminar por denúncia vazia? Admite-se a concessão de tutela de evidência nestas ações? A definição do dies a quo para depósito, pelo réu, do débito atualizado na ação de despejo por falta de pagamento, dá-se a partir da citação ou da audiência de conciliação/mediação frustada? A tramitação das ações de despejo, consignação em pagamento de aluguel e acessório da locação, revisionais de aluguel e renovatórias de locação durante as férias forenses e a sua não suspensão pela superveniência delas resiste ao regramento inserido no art. 220 e parágrafos do CPC/15, que estabelece a suspensão do curso dos prazos processuais entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, inclusive, independentemente da matéria em todo o território nacional?
Dada a conjuntura pátria de convivência entre o diploma processual geral e uma série de microssistemas processuais civis (como, por exemplo, a Lei do Mandado de Segurança, a Lei de Execuções Fiscais, o Código de Defesa do Consumidor, etc.), sem que o desenvolvimento das referidas leis dê-se de maneira linear, dado o natural descompasso entre as circunstâncias normativas, sociológicas e valorativas que as movem, este trabalho promoverá a harmonização entre o conteúdo do diploma processual civil vigente e a legislação processual extravagante, editada sob a vigência do diploma processual civil revogado, justamente nestes pontos em que os critérios e metacritérios tradicionais de solução de conflitos de normas parecem não apontar, de imediato, a soluções claras.
Por não estarem, todos os institutos processuais, conectados geneticamente a uma mesma origem, a harmonização entre as legislações volta-nos ao estudo de como o sistema jurídico traduz as influências externas para dentro de si sem perder a sua legitimidade ou ceder ao realismo. O pensamento sistêmico voltado ao direito, notadamente sua teorização a respeito da abertura cognitiva do sistema e
de seu fechamento operacional, auxiliam ao esclarecimento destes pontos.
Num primeiro momento, o trabalho volta-se a demonstrar como contemporaneamente a racionalidade científica do direito tenta superar a imanência metodológica do positivismo e constrói-se sobre bases doutrinárias mais satisfatórias às exigências da sociedade atual, tema que se desdobra no âmbito do direito processual civil por impôr sua transformação teórica e prática de modo a tutelar os conflitos observando padrões éticos e morais.
Nesse propósito, colocar-se-á o pensamento sistêmico em diálogo com outras teorias estruturantes do direito de viés pós-positivista, encontrando-se no jusfilósofo norte-americano Ronald Dworkin colaboração frutífera para o enfrentamento das questões levantadas neste trabalho, eis que, em perspectiva pragmática, este autor propugna justamente a defesa da integridade do sistema jurídico sem olvidar da complexidade da sociedade por ele regido. A teoria da interpretação sistemática do direito, fundada na estruturação do metacritério da hierarquização axiológica, de Juarez Freitas, arremata o arcabouço teórico deste trabalho como o reforço que faltava para o estabelecimento de proposta antidiscricionária, com teor de cientificidade, a respeito do tema da resolução dos conflitos normativos, sobretudo por tratar-se de jurista de nossa tradição jurídica e de nosso tempo.
Num segundo momento, considerando que a questão do conflito normativo justamente deriva da concepção do direito como um sistema de normas, o trabalho discorrerá sobre a importância do conceito de sistema para a ciência jurídica e o desenvolvimento de suas características elementares da modernidade à contemporaneidade, que apontam para a necessidade de compatibilidade formal e substancial entre as proposições jurídicas que o compõem. Abre-se caminho, assim, para leituras que constroem o raciocínio sistemático em viés teleológico e valorativo, trabalhando as características de ordenação, unidade e abertura do sistema jurídico voltadas a tornar visível a conexão de sentido inerente ao direito como um todo.
Observar-se-á, ainda, que atualmente a controvérsia a respeito de constituirem, a completude e a unidade do sistema, ficções ou não, resta suplantada pelo problema de não se admitir a abertura do sistema também para a preexistência latente de soluções admissíveis para as suas inevitáveis lacunas e antinomias (uma ideia de completabilidade, em comparação à tradicional ideia de completude).
Assim, apresentaremos como são abordados em nossa cultura jurídica os critérios e metacritérios de solução de conflitos normativos,
bem como sustentaremos que eles não respondem satisfatoriamente à questão da influência do CPC/15 sobre as estruturas de leis esparsas editadas com base no CPC/73, eis que, em síntese, propõem soluções que constituem reflexo das vertentes que tentaram superar o ideal positivista e o pensamento racionalista moderno a respeito do fenômeno jurídico de forma deficitária, estabelecendo padrão de atuação anacrônico por parte do intérprete quando da aplicação da norma jurídica, desconsiderando todo o movimento do constitucionalismo contemporâneo, que coloca os princípios como epicentro de todo o sistema jurídico.
A estruturação de premissas para a harmonização entre diplomas processuais sob o ponto de vista sistêmico fundamentada em princípios, entretanto, não pode abrir ensejo à discricionariedade e, consequentemente, à insegurança jurídica, motivo pelo qual demonstrar-se-á que as concepções pós-positivistas trabalhadas em colaboração durante o desenvolvimento do tema compreendem e idealizam os princípios como instrumentos limitadores da discricionariedade na atividade de interpretação e aplicação da norma ao caso concreto.
O intento deste trabalho, que é problematizar a influência do CPC/15 sobre as estruturas das legislações esparsas de cunho processual editadas com base no CPC/73 (revogado), induz o resgate aos princípios nesta tarefa de interpretação/aplicação sistemática do direito, mas não quaisquer deles, e sim aqueles que homenageiem os fins para os quais restou erigido o ordenamento (na perspectiva da virada paradigmática do neoconstitucionalismo). O trabalho apresentará, portanto, dentre as várias propostas de sistematização acerca dos direitos fundamentais, algumas que pretenderam proporcionar embasamento teórico à aceitação dos valores como elementos de justificação e aplicação do direito no plano da racionalidade, minimizando ou superando a discricionariedade judicial.
O desenvolvimento de algumas premissas interpretativas mínimas para diálogo entre as legislações gerais e especiais de cunho processual civil é o terceiro ponto relevante deste trabalho. Para tanto, contextualizar-se-á a transição entre os últimos diplomas processuais civis brasileiros, as circunstâncias e propósitos destas legislações, bem como a necessidade da edição do atual código de processo civil, reflexo desse caminhar no sentido da reordenação do pensamento jurídico à realidade contemporânea.
O ideal construído no decorrer de todo o trabalho é o de que, para preservar a unidade do sistema jurídico processual civil, o intérprete obedecerá a um processo dinâmico e argumentativo de reconstrução
interpretativa dos documentos textuais em análise sempre compatibilizando a essência principiológica do CPC/15 e a essência principiológica da legislação extravagante de caráter processual, ainda que editada anteriormente à vigência do diploma processual geral. A norma, resultado dessa interpretação, será aquela que trabalhar a influência do CPC/15 sobre a legislação especial de forma a representar o complexo de objetivos que essa prática expressa, conforme orienta Dworkin, o que para o direito processual civil contemporâneo brasileiro significa prevalecer o ponto de vista da tutela dos direitos materiais do jurisdicionado ao procedimento.
Ao arremate da exposição, ilustrar-se-á o processo de interpretação sistemática proposto a partir de alguns exemplos pontuais envolvendo a influência do CPC/15 sobre estruturas de legislações esparsas editadas com base no CPC/73, colhidos dentre tantos outros possíveis de nos depararmos em nossa prática cotidiana. O exame desse processo, independentemente das diferenças metodológicas circunstanciais (porque não há método apriorístico infalível), estimulará a observância das diretrizes sugeridas.
Os critérios para resolução de conflitos normativos idealizados aprioristicamente sob o viés positivista são insuficientes para delinear os limites e parâmetros da influência do CPC/15 sobre estruturas de leis esparsas baseadas no CPC/73, de forma que a colaboração e o diálogo entre o pensamento sistêmico, a teoria interpretativa-construtivista de Ronald Dworkin, as leituras propostas por juristas brasileiros nela inspiradas, e a teoria da hierarquização axiológica de Juarez Freitas contribuirão para a elaboração de linhas gerais, limites de influência e premissas que orientem o diálogo entre as legislações processuais gerais e especiais considerando a complexidade dos contextos em que se desenvolvem, promovendo, assim, a evolução do sistema jurídico processual brasileiro como um todo, o que se entende na perspectiva da extração da maior efetividade do sentido das normas estudadas, considerando que estamos diante da interpretação de normas de cunho processual.
2 O DIREITO NA SOCIEDADE COMPLEXA: INSUFICIÊNCIA DO PARADIGMA JURÍDICO DA MODERNIDADE
2.1 A RACIONALIDADE CIENTÍFICA DO DIREITO NA MODERNIDADE E SUA CRISE NA PÓS-MODERNIDADE
A construção de proposta interpretativa dirigida aos atores do sistema jurídico no sentido da consolidação da integridade do sistema jurídico processual diante dos conflitos normativos apontados entre o CPC/15 e as legislações esparsas editadas com base no CPC/73 escapa, em muitas oportunidades, às soluções previstas pelo ordenamento e também pela dogmática tradicional brasileira, ainda presa ao apriorismo analítico do positivismo. O conhecimento do fenômeno jurídico neste âmbito, por aqui, ainda resiste a assimilar as concepções pós-positivistas da contemporaneidade, como se a incorporação de nuances valorativas ao sistema jurídico o fragmentasse ou inviabilizasse o enfrentamento do problema da decidibilidade dos conflitos no sentido de coibir a discricionariedade.
Importante, neste momento, demonstrar, ainda que brevemente, como a racionalidade científica do direito superou a imanência metodológica do positivismo e constrói-se sobre bases doutrinárias mais satisfatórias às exigências da sociedade atual, tema que se desdobra no âmbito do Direito Processual Civil, por impôr sua transformação teórica e prática de modo a tutelar os conflitos observando padrões éticos e morais.
A doutrina atualizada vem denunciando, seja a partir de recortes históricos (FERRAZ JUNIOR, 2013), seja utilizando como referência as diferentes matrizes epistemológicas jurídicas dominantes no decorrer do tempo (filosofia analítica, hermenêutica e pragmática), a insuficiência da metodologia analítica, própria do positivismo jurídico1 e calcada em raciocínio cartesiano, para responder a todos os problemas e anseios da sociedade contemporânea, reconhecidamente complexa, contingente e
1 A utilização do termo positivismo jurídico deu-se no singular por opção simplificadora. Sabe-se que, em análise aprofundada, pode-se falar em diversos positivismos jurídicos, desde o chamado positivismo exegético (ou paleopositivismo) ao positivismo normativista, sobre o qual sobressaem os estudos de Hans Kelsen e os posteriores desenvolvimentos por Herbert Hart, Alf Ross, dentre outros. Para uma análise voltada especificamente a esse tema, ver: DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: teoria da validade e da interpretação do direito. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018.
de risco2. Leonel Severo da Rocha (2013, p. 141), por exemplo, ao trabalhar o desenvolvimento da epistemologia jurídica no passar dos séculos descreve que
A teoria jurídica do século XX se caracterizou pela tentativa de elaboração de uma racionalidade própria para o Direito. Nesse sentido, desde a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen (1976), a O conceito de Direito de Hart (2009), o Direito Responsivo de Nonet e Selznick (2010), a Teoria da Argumentação Jurídica de Alexy (1989), entre tantas tentativas, até La Sociedade de la Sociedad de Niklas Luhmann (2007), procurou-se construir, sob diferentes pressupostos epistemológicos, um estatuto de observação para o Direito. Nos últimos tempos, a noção de ciência do Direito, baseada em critérios sintático-semânticos, tem se alterado para critérios pragmáticos.
Na modernidade, o modelo cartesiano de observação e pensamento3 "enraizou-se tão profundamente na cultura ocidental que passou a ser confundido com o método científico" (BAGGENSTOSS, 2015, p. 10), de modo que a ideia de mundo-máquina transformou-se na grande hipótese universal da época moderna (SANTOS, 2000, p. 64).
A ideia de que existiria uma verdade a ser descoberta na ciência do direito também induzia que o conhecimento se desse de maneira matematizante, sendo “matemático aquilo que é conhecido através de um método, um procedimento de regras predefinidas”, cujo “conteúdo
2 "Como complexidade queremos dizer que sempre existem mais possibilidades do que se possa realizar. Por contingência entendemos o fato de que as possibilidades apontadas para as demais experiências poderiam ser diferentes das esperadas." (LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. p. 45.)
3 Para reportar-se adequadamente ao chamado raciocínio cartesiano, sugerindo a necessidade de sua evolução para outros modelos de pensamento, antes disso importa conhecê-lo em seus caracteres elementares, bem como entender a sua transposição à disciplina jurídica. Empresta-se, nesse momento, a apresentação sintetizada por Frijot Capra (1999, p. 34-35): “René Descartes criou o método do pensamento analítico, que consiste em quebrar fenômenos complexos em pedaços a fim de compreender o comportamento do todo a partir das propriedades de suas partes. Descartes baseou sua concepção da natureza na divisão fundamental de dois domínios independentes e separados – o da mente e o da matéria. O universo material, incluído os organismos vivos, era uma máquina para Descartes, e poderia, em princípio, ser entendido completamente analisando-o em termos de suas menores partes.”
‘verdadeiro’ se desvela através do procedimento” (SCHMITZ, 2015, p.42).
O raciocínio jurídico tradicional, do tipo dogmático, ao desenvolver os institutos de forma fragmentada, a partir do pressuposto de que as relações desenvolvem-se e evoluem causal e linearmente, redundou numa ciência normativista imbuída de um ideal de pureza4 demasiado avalorativo, formal e hermético em seus dogmas, aforismos, princípios, conceitos (WARAT, 1995), que passaram a não mais corresponder à saciedade aos comandos pelos quais a sociedade globalizada contemporânea é regida. De fato,
O positivismo jurídico notabilizou-se por apresentar três características fundamentais: (a) determina seu objeto a partir de fontes sociais, não aceitando que a abordagem do fenômeno jurídico leve em consideração fatores externos à regulação social produzida pelo próprio Estado; (b) separa o direito da moral, excluindo o problema da adequação ou não do conteúdo das normas jurídicas a um sistema moral abrangente; e (c) admite a discricionariedade judicial, especialmente no que diz respeito aos chamados casos difíceis, que seriam aqueles nos quais o método da subsunção não se mostra suficiente para resolver o litígio, tendo em vista as incertezas da linguagem em geral. (CAVALCANTI, 2018, p.92)
A sistematização kelseniana, sobretudo por seu reducionismo positivista e por ter identificado na validade do direito positivo seu critério de justiça, não resistiu às contingências da sociedade complexa e a acusações como a de que contribuiu para a construção das bases jurídicas do regime nazista alemão, verdadeira forma legal de promover
4 "A Teoria do Direito de Kelsen também possui influências do neokantismo, evidentes no seu ideal de ciência pura. [...] O ideal de pureza implica separar o conhecimento jurídico, do Direito natural, da metafísica, da moral, da ideologia e da política. Por isso, Kelsen tem como uma de suas diretrizes epistemológicas basilares o dualismo kantiano, entre ser e dever ser, que reproduz a oposição entre juízos de realidade e juízos de valor. Kelsen, fiel à tradição relativista do neokantismo de Marburgo, optaria pela construção de um sistema jurídico centrado unicamente no mundo do dever ser. Tal ênfase acarretou a superestimação dos aspectos lógicos constitutivos da teoria pura, em detrimento dos suportes fáticos do conhecimento (ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurídica e democracia. 2. ed. São Leopoldo: Unisinos, 2003. p. 67-82).
injustiças, circunstância que contribuiu, no âmbito da epistemologia jurídica, ao que se pode chamar de um período de transição, justamente voltado a representar a antítese da fundação teórica do direito em sua autosuficiência metodológica. Raffaele de Giorgi (2017, p. 99-100) desenha a conjuntura de mudança de paradigmas científicos que a realidade passa a impôr ao Direito:
Ao fim do período de transição, a teoria do direito apresentará uma série de configurações diversas, todas articuladas segundo esquemas precisos e finitos, que permitirão à ciência jurídica recompor-se eventualmente com base em modelos derivados das ciências sociais. Estes modelos, contestando o complexo monopolístico da epistemologia kelseniana, pretenderão superar o lado ruim do positivismo que a epistemologia havia transformado em valor, e que os eventos históricos haviam tragicamente feito emergir em sua negatividade. A degeneração nazista havia demonstrado que o direito, como ordenamento normativo da sociedade, podia ser instrumento de violência organizada, que o princípio do Estado podia ser instrumento de opressão da sociedade, que o princípio da juridicidade podia reprimir todo princípio ético que não derivasse da eticidade mais profunda do Estado, e esta eticidade do Estado se manifestava na identificação entre justiça e direito do Estado, entre justiça e lei. A passagem definitiva da sociedade para a globalização tem como características marcantes a reorganização do tempo e da distância na vida das pessoas, em razão das novas estruturas no campo do poder, que dissolvem as fronteiras geográficas e ampliam os incessantes fluxos financeiros de bens e serviços, assim como as comunicações. Na pós-modernidade5, a forma estatal perde sua primazia ao subordinar-se a um
5 Diante da imprecisão a respeito do próprio conceito de "pós-modernidade", seu marco inicial e a sua pertinência (considerando que há autores que trabalham a pós-modernidade como mera continuação da modernidade), opta-se nesta oportunidade por utilizá-lo para indicar, de maneira mais generalizada, "o estado da cultura, depois de transformações súbitas nas regras dos jogos da ciência, da literatura e das artes, a partir do século XIX" cunhado por Jean-François Lyotard na obra "A condição pós-moderna". (Vide: LYOTARD, Jean-François. A condição pós-moderna. 5 ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 1998.)
soberano privado "supra estatal" de caráter difuso: o mercado (SILVA, 2012, p. 34). Niklas Luhmann (LUHMANN, 1985, p. 154-155) retrata a existência de um contexto global de interação e de crescimento de coerência em escala mundial que, no entanto, não se reflete na formatação do direito positivo:
Constituíram-se possibilidades universais de comunicação e a paz mundial, com exceções periódicas e regionais. Surge uma história mundial concatenada. A morte conjunta de todos os homens torna-se possível. As relações econômicas ligam todas as partes do planeta terrestre, possibilidades de comparação em escala mundial fazem parte do cálculo econômico, e as interdependências daí decorrentes transmitem perturbações e crises. Inovações de cunho politico, entre outras, são reportadas e julgadas universalmente, e as organizações que com elas lidam podem avaliar quais temas obterão ressonância e atenção em que lugar. Pelo menos nas cidades e nas rotas do tráfego mundial formam-se regras tipicamente expectáveis do comportamento frente a estrangeiros desconhecidos. E, principalmente, a ciência e a técnica, com suas possibilidades, implicações e desempenhos reais, podem contar com expectativas generalizadas de reconhecimento e, na medida do possível, de aplicação. Em todos os lugares eletricidade vale como eletricidade, dinheiro como dinheiro, homem como homem – com as exceções que sinalizam um estado patológico, atrasado e ameaçado. […] Por outro lado, a produção política de decisões, e com ela a racionalidade política, parece permanecer em limites restritos – como antes ocorria com a família durante a constituição dos sistemas sociais mais amplos, de cultura mais avançada.
A necessidade de reestruturação e atualização de noções elementares como as de tempo e espaço em si, por exemplo, e seu consequente vínculo com as concepções jurídicas de cidadania, democracia, soberania estatal, sistema jurídico, dentre outras, verifica-se cada vez mais latente na pós-modernidade, não apenas devido à forma visivelmente diferente de como esta sociedade passou a organizar-se,
mas como reflexo do amadurecimento de sua forma de pensar o mundo. No campo científico, tem-se a progressiva superação da ideia de que o conhecimento forneceria ao sujeito a verdade sobre os objetos que se colocavam diante dele e “há uma revalorização de formas pré-modernas, como a retórica, enquanto a doutrina do discurso razoável persuasivo e da hermenêutica, com seu intuito de compreender, mais do que explicar, como também o surgimento de novas formas de pensar, como a interdisciplinaridade, a postura científica crítica e as investigações psicoanalíticas” (GUERRA FILHO, 2009, p. 61). Assim, viu-se
Necessário buscar o fundamento do direito em alguma coisa diferente de sua positividade. O direito não é a lei. O direito é expressão da justiça. A justiça é o sentido do direito. O direito faz-se na história, tem uma história, mas esta história é uma história diversa daquela que materialmente se exprime no ordenamento jurídico. É necessário buscar o sentido do direito e realizá-lo na história como existência material da justiça. A interpretação do direito não deve ser puramente dogmática, exegética: no que se observa, esta torna-se sempre apologia juspositivista (GIORGI, 2017, p. 101).
Nesse sentido, retirando o véu da pretensa neutralidade que os princípios epistemológicos das ciências naturais pudessem ostentar, a hermenêutica filosófica contribuiu à ciência jurídica, pois “Heidegger a libera do corte opressivamente teórico que a marcava desde Descartes e a matematização do pensamento na modernidade e abre caminho para a sua invasão pela história, para a colocação da história como modelo de pensamento” (SCHMITZ, 2015, p. 43)6.
6 Sobre o pensamento de Heidegger, sintetiza Leonard Ziesemer Schmitz: “Se o homem é um ser que depende da linguagem para compreender o mundo, e a linguagem é algo construído intersubjetivamente através do tempo, a compreensão das coisas pelo homem dá-se de modo histórico. No entanto, a história não é um método, e tampouco o é a linguagem; tratam-se de condições de possibilidade. Quando um intérprete se depara com um texto a ser lido, ele não procede de maneira teorizada, metodologicamente, pois o homem não consegue (mesmo que, em vão, queira) desvincular-se de sua própria facticidade e da sua própria história.” (SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Fundamentação das decisões judiciais: a crise na construção de respostas no processo civil. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; TALAMINI, Eduardo (Coord.) Revista dos Tribunais: São Paulo, 2015. p. 43)
A consciência em relação ao que se pode chamar de crise da racionalidade do Direito que se estende na atualidade – por parte da teoria do Direito que se desenvolve na pós-modernidade de maneira destacada – não se revela como proposta meramente substitutiva de paradigmas a partir da demonstração das deficiências dos pressupostos dogmáticos em sua estrutura tradicional, pois "não basta dizer-se que é preciso pensar-se o Direito juntamente com a política e a sociedade; quanto a isso, há um consenso. O problema está em atribuir um sentido pragmático a esta assertiva" (ROCHA, 2003, p. 186).
Porque "o mal-estar não nascia do fato da positividade, mas da questão do positivismo" (GIORGI, 2017, p. 100), num contexto de pluralismo7, onde não mais existe monopólio com relação à verdade, a questão passa a ser integrar o saber jurídico dogmático ainda dominante à complexidade, despido de seus pontos negativos, viabilizando o processo de estabilização do direito positivo e os novos processos de diferenciação e regulação social da sociedade globalizada8.
Sob pena de simplificação demasiado grosseira ou exagero quanto aos equívocos do positivismo, sobretudo aqueles estruturados por Hans Kelsen em sua Teoria Pura do Direito (1934), é preciso dizer, ciente de que há posicionamentos no sentido de que ele não foi inteiramente superado no Brasil9, que trabalhar concepções pós-positivistas ou antipós-positivistas do direito não significa sustentar a mera
7 "A 'nova' teoria do direito lança-se, sem demora, ao descobrimento: a declaração de sua identidade torna-se a própria condição de sua existência. Assistimos, assim, a um processo no qual o antigo princípio monopolista de um modelo epistemológico hegemônico converte-se em um pluralismo de modelos caracterizados pelo princípio da coexistência pacífica de diversas teorias. Paralelamente à afirmação da necessidade de uma fundação teórica do direito e da ciência, delineia-se um novo contexto, definido pelo princípio do pluralismo das teorias. E pluralismo é coexistência, tolerância, recusa da pretensão de possuir a verdade. Pluralismo é imunização do trabalho científico." (GIORGI, Raffaele de. Ciência do direito e legitimação: crítica da epistemologia jurídica alemã de Kelsen a Luhmann. Curitiba: Juruá, 2017. Tradução de: Pedro Jimenez Cortisano. p. 105-106)
8 Segundo Edgar Morin: “A epistemologia, é preciso sublinhar, nestes tempos de epistemologia policialesca, não é um ponto estratégico a ocupar para controlar soberanamente qualquer conhecimento, rejeitar qualquer teoria adversa, e dar a si o monopólio da verificação, portanto, da verdade. A epistemologia não é pontificial nem judiciária; ela é o lugar ao mesmo tempo da incerteza e da dialógica. De fato, todas as incertezas que consideramos relevantes devem ser confrontadas, corrigir umas às outras, entredialogar sem que, no entanto, se imagine possível tapar com esparadrapo ideológico a última brecha.” (MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento complexo. Trad. Eliane Lisboa. 4 ed. Porto Alegre: Sulina, 2011. p. 46.).
9 Nesse sentido, ver: CRUZ, Álvaro Ricardo de; DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Além do positivismo jurídico. Belo Horizonte: Arraes, 2013.
necessidade de se inserir ou reinserir valores ou princípios na ordem jurídica a fim de solucionar o descompasso desta para com a complexidade das relações humanas. Isso porque
A intenção de Kelsen ao elaborar sua Reine Rechtslehre foi a de edificar uma estrutura de conhecimento do Direito que fosse autenticamente científica, longe da contaminação de sociologismos, psicologismos ou filosofia que reconduzissem a fundamentos metafísicos. Kelsen quis, desde sempre, teorizar o Direito sem levar em conta juízos valorativos, embora – e isso muitas vezes passa despercebido por quem o lê – sua teoria admita sempre que a Justiça e a Moral são valores inescapáveis do fenômeno jurídico. Ou seja, mesmo reconhecendo que o Direito tem em si um conteúdo axiológico e valorativo, a Teoria Pura do Direito tenta extrair aquilo que há justamente de puro (não ideológico, portanto) na ciência jurídica (SCHMITZ, 2015, p. 57).
A questão coloca-se, portanto, em não adotar uma postura niilista com relação aos valores, em não acreditar que seria preciso relegá-los a outros planos (que não o jurídico) para que se possa falar adequadamente numa ciência jurídica, e em enfrentar a questão da discricionariedade judicial. Esta, não como uma característica inevitável da atuação do magistrado para solucionar casos difíceis, mas estabelecendo uma tese interpretativa que considere um defeito que em nossas práticas possam conviver incoerências de princípios, fazendo justiça dentro de parâmetros de integridade.
Aliás, tem-se que “o foco da Teoria Pura do Direito é a construção sistemática do ordenamento, de forma geral e abstrata”, assim como a fundamentação da autonomia metodológica da ciência do direito, tendo este autor dedicado pouco de sua obra ao momento da interpretação e aplicação da norma, eis que, para ele, “seria impossível alcançar essa pureza no momento de sua aplicação prática” (SCHMITZ, 2015, p. 59-60).
Nesse contexto, tecida a ressalva de que “o grande equívoco é justamente a defesa de que a superação do paradigma positivista está na possibilidade de correção do direito por meio da moral” (CAVALCANTI, 2015, p. 100), emergem com sucesso algumas propostas ditas pós-positivistas.
Serão expostas a seguir algumas daquelas que se considera contribuírem ao desenvolvimento de soluções ainda não pensadas no âmbito jurídico, envolvendo especialmente a disciplina de direito processual civil no recorte explanado na introdução deste trabalho, qual seja: estabelecer linhas gerais, limites de influência e premissas que orientem o diálogo entre as legislações processuais gerais e especiais, enfatizando justamente os casos em que a legislação processual especial inspirou-se em estruturas não mais contempladas ou modificadas pelo Código de Processo Civil de 2015 (comparativamente à redação do Código de Processo Civil de 1973), considerando a complexidade dos contextos em que se desenvolvem, promovendo, assim, a evolução do sistema jurídico processual brasileiro como um todo.
2.2 A TEORIA DOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN
APLICADA AO DIREITO: APROVEITAMENTO DO
PENSAMENTO SISTÊMICO LUHMANNIANO EM SUA PERSPECTIVA DESCRITIVA
O Código de Processo Civil de 2015, ainda que não represente uma ruptura com a sistemática processual anterior, também não pode ser enxergado como simples reforma daquela disciplina, eis que, seguindo a fase contemporânea da evolução do Direito Processual, resultante, dentre outros fatores, da vivificação do neoconstitucionalismo nesta disciplina, visivelmente coloca-se como um estatuto ideológico, princípiológico e sistêmico10.
Em relação a esta última característica, o CPC/15 apresenta-se no sentido de não se resumir a um aglomerado de regras instrumentais, mas de se achar disposto como uma totalidade organizada, estruturada por meio de um complexo de elementos ordenados e concatenados com vistas tanto à promoção da justa e efetiva composição dos conflitos
10 Os vieses ideológico e principiológico do CPC/15, inclusive no que toca à tarefa interpretativa e de aplicação do direito, anunciam-se como preocupação primeira do diploma, ao exigir em seu art. 1º que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil”. Há ainda, na sequência, a disposição dos pilares centrais do sistema processual contemporâneo, chamados de normas fundamentais do processo civil (art. 1º ao art. 12), algumas das quais constituem verdadeiros desdobramentos mais específicos de garantias fundamentais constitucionais voltadas à disciplina processual.
jurídicos, como tendente, ainda que sem sucesso total, à sua harmonização com as legislações esparsas que com ele convivem11.
Um complicador ao sucesso deste propósito integrador do sistema jurídico processual sinalizado pelo CPC/15 é o de que há um manancial legislativo de cunho extravagante vigendo paralelamente ao diploma processual geral, que não necessariamente comunga dos mesmos princípios que por razões circunstanciais, políticas, econômicas, sociais, culturais, justificaram a edição de cada uma dessas leis. Por não estarem, todos os institutos processuais, conectados a uma mesma origem, a harmonização entre as legislações volta-nos ao estudo de como o sistema jurídico traduz as influências externas para dentro de si sem perder a sua legitimidade ou ceder ao realismo. O pensamento sistêmico voltado ao direito, notadamente sua teorização a respeito da abertura cognitiva do sistema e de seu fechamento operacional, auxiliam ao esclarecimento destas questões.
Os primeiros movimentos que levaram ao que se pôde chamar posteriormente de teorias dos sistemas sociais iniciaram-se com Ludwig von Bertalanffy (Teoria Geral dos Sistemas – 1968), um biólogo austríaco que buscou, de forma ambiciosa e sem êxito pleno, “uma teoria não dos sistemas de um tipo mais ou menos especial, mas dos princípios universais aplicáveis aos sistemas em geral” (BERTALANFFY, 1973, p. 55). Seu grande mérito foi o de abrir caminho para a concepção do sistema como cognitivamente aberto e a integração entre as várias ciências naturais e sociais.
A modificação do paradigma mecanicista cartesiano para o sistêmico, na passagem dos séculos XX para o XXI, é evidenciada
11 Dentre os dispositivos referentes à temática no CPC/15, vale citar o art. 1.046, situado no Livro das Disposições Finais e Transitórias:
Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
§ 1o As disposições da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código.
§ 2o Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código.
§ 3o Os processos mencionados no art. 1.218 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, cujo procedimento ainda não tenha sido incorporado por lei submetem-se ao procedimento comum previsto neste Código.
§ 4o As remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código.
§ 5o A primeira lista de processos para julgamento em ordem cronológica observará a antiguidade da distribuição entre os já conclusos na data da entrada em vigor deste Código.
preponderantemente pela maneira do pensar científico. Da visão marcadamente fragmentada e do modelo tradicional do objeto (observado em suas propriedades) passa-se a utilizar do recurso sistema-ambiente em suas ligações e relações recíprocas. As propriedades essenciais de um sistema são consideradas “propriedades do todo, que nenhuma das partes possui, e, embora, se possa discernir partes individuais de qualquer sistema, essas partes não são isoladas. A natureza do todo é sempre diferente da mera soma de suas partes” (NASCIMENTO, 2006, p. 52).
Aliás, emprega-se a expressão "teorias dos sistemas sociais" no plural em razão de que, segundo Niklas Luhmann,
Não existe propriamente uma teoria geral dos sistemas, embora esta tenha sido a intenção, nos anos 1950, da Sociedade para a Teoria Geral dos Sistemas (Society for General Systems Theorie). Esta associação buscou aglutinar todas as publicações relativas a esse campo e combinar os diferentes aspectos parciais da teoria, com a finalidade de reproduzir uma teoria geral dos sistemas (LUHMANN, 2009. p. 59)
O pensamento sistêmico assume e aceita como premissa a noção de que o sistema jurídico, enfoque do presente estudo, trata-se de fenômeno complexo, subsistema da sociedade (igualmente – e inerentemente – complexa). A construção teórica de Niklas Luhmann revoluciona não apenas a sociologia, mas também a própria epistemologia, porque inaugura um novo estilo de pensamento, pós-ontológico, não linear, que rompe com a herança iluminista ao retirar o homem do centro da sociedade12. Para este autor, o que compõe a
12 A ruptura com o método racionalista clássico, de estilo analítico, herdado de Descartes, opera-se já a partir dos preceitos gerais do método sistêmico, quais sejam: pertinência, globalismo, teleologia e agregação. A pertinência refere-se ao pesquisador, em oposição ao princípio de prova. O globalismo, que considera o meio e o sistema, contrapõe-se ao reducionismo de que resulta a análise. A teleologia não pressupõe linearidade ou causalidade para pesquisar o comportamento do sistema. A agregação, por fim, opta pela representação simplificadora ao invés da pesquisa exaustiva (ARNAUD; DULCE, 2000, p. 302-303). Segundo André Trindade: “A teoria dos sistemas é apresentada como um novo viés a servir de modelo para a reestruturação do conhecimento atual, uma vez que a ciência dos sistemas segue uma lógica diversa da análise, reduzindo a complexidade e ampliando a sua gama de incidência. Nessa condição, a teoria dos sistemas possibilita a partição do meio em sistemas que, por sua vez, dividem-se em subsistemas. Assim, a forma de observação da teoria dos sistemas é
sociedade não é o conjunto de homens, mas a rede de comunicação intersistêmica. E o sistema, nesta linha mais abstrata, é o conjunto de comunicações que apresenta certa identidade e continuidade no tempo, sendo qualificado como aberto (cognitivamente) e fechado (operacionalmente):
[...] o sistema jurídico é simultaneamente fechado e aberto: é fechado enquanto a qualidade das normas pode ser obtida somente através de outras normas e é aberto enquanto, não obstante a isso, os pontos de vista e a expectativa que circundam na sociedade desempenham um importante papel. Estes últimos funcionam como fonte de autoirritação do sistema e, portanto, como referência para a sua abertura cognitiva na recriação ou mutação do direito em cada decisão (CADEMARTORI; DUARTE, 2009, p. 192.). O autor despede-se, então, das tradicionais dicotomias “sujeito-objeto”, “todo-parte” e desenvolve sua teoria pensando o sistema jurídico como “uma diferença que se produz constantemente, a partir de um único tipo de operação” (LUHMANN, 2009, p. 91). Um sistema autopoiético e autorreferente13.
O sistema jurídico, enquanto autopoiético, é fechado, logo, demarca seu próprio limite, autorreferencialmente, na complexidade própria do meio ambiente, mostrando o que dele faz parte, seus elementos, que ele e só ele, enquanto autônomo, produz, ao conferir-lhes qualidade normativa (= validade) e significado jurídico às comunicações que nele, pela relação entre esses
calcada nas comunicações realizadas entre os sistemas, bem como entre os seus elementos constituintes.” (TRINDADE, André. Para entender Luhmann e o direito como sistema autopoiético. Porto Alegre: Livraris do Advogado, 2008. p. 21).
13 “Nesse mesmo sentido, a diferenciação do direito não quer dizer que o direito não tem nada a ver com outras estruturas, regulamentações e formas de comunicação social e estaria como que solto no ar; mas tão só que agora o direito está mais consequentemente adequado à sua função específica de estabelecer a generalização congruente de expectativas comportamentais normativas, aceitando dos outros âmbitos funcionais apenas aquelas vinculações e aqueles estímulos que sejam essenciais para essa função especial.” (LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985. p. 19)
elementos, acontecem. No processo evolucionário de diferenciação e reprodução do Direito, a teorização sobre o sistema, i.e., sua estrutura cognitiva, é introduzida no sistema, conferindo-lhe a capacidade de auto-observar-se e, com isso, seu caráter autopoiético, pois é pela auto-observação que controla operações de autoprodução (GUERRA FILHO, 2009, p. 215). Atualmente, Niklas Luhmann é um dos mais importantes representantes da sociologia alemã, ao lado de Jürgen Habermas. Adepto de uma teoria particularmente própria do pensamento sistêmico, eis que buscava explicar a sociedade em todas as suas nuances, com um teor de universalidade e transdisciplinariedade (unindo os saberes jurídico, cibernético, biológico, matemático, lógico, físico-quântico, etc), ele teorizou a sociedade, como dito, como um sistema autopoiético e autorreferente14. Com o auxílio da chamada teoria dos sistemas, a partir da década de 60, teve oportunidade de estudar a sociologia de Talcott Parsons na Universidade de Harvard em seu viés estrutural-funcional, e numa fase posterior passou a adotar o conceito de autopoiésis, baseado nas teorias desenvolvidas por Humberto R. Maturana e Francisco Varela.
A perspectiva sistêmica autopoiética (pragmático-sistêmica) permite afirmar que, por trás de todas as dimensões da semiótica, notadamente, as
14 Javier Torres Nafarrate, na introdução da obra Introdução à Teoria dos Sistemas, de Niklas Luhmann, estudioso que, aliás, figura como responsável pela edição do texto que compõe o livro (considerando que a obra constitui a transcrição organizada das aulas proferidas por Luhmann durante o semestre de inverno de 1992 na Universidade de Bielefeld, na Alemanha) enuncia o propósito e a humildade científica do pensamento sistêmico luhmanniano: “Este século [XX] tem sido especialmente rigoroso ao denunciar a insuficiência do pensamento tradicional: guerras, extermínios de povos, desastres ecológicos, decepções quanto à viabilidade das utopias. A nova Teoria dos Sistemas não se propõe, diretamente, a melhoria dessa situação, uma vez que novamente buscaria – com outros conceitos, mas com o mesmo instrumento, o da razão – aquilo que já demonstrou ser insuficiente. Esse tipo de pensamento possui uma consciência extrema – quase reverência – acerca da complexidade. Esforça-se em enfrentar o mundo de maneira diferente: vê nele uma infinitude de elementos avassaladores sobre os quais a razão não pode erigir-se como dominante. Busca, ao contrário, negociar com ilhas reduzidas de complexidade, para poder senti-las como familiares, ainda que apenas momentaneamente. Na ontologia, escapa sub-repticiamente uma vontade de domínio: na nova tentativa, uma modéstia artificial (por imposição) que obriga à fidelidade da observação.” (NAFARRATE. Introdução. LUHMANN, 2009, p. 22)
funções pragmáticas da linguagem nos processos de decisão jurídica, estão presentes, redefinidas no interior do sistema, a problemática do risco e do paradoxo. Nessa linha de ideias, pode-se entender porque Luhmann, indo bem além de Kelsen (analítica) e Hart (hermenêutica), define o Direito como “uma estrutura de generalização congruente”. (ROCHA, 2013, p. 148.)
Luhmann parte da vertente sistêmica parsoniana do estrutural-funcionalismo, mas, ao promover uma mudança paradigmática, de passar da distinção do todo e das partes para a distinção do sistema e entorno, tendo como norteador o conceito de complexidade, o autor é responsável inclusive pela renovação da própria teoria dos sistemas. Tal conceito, aliás, perpassa toda a sua teoria, desde a complexidade como sinônimo de modernidade, até a complexidade como categoria analítica para a apreensão da diferença sistema/entorno (NEVES; NEVES, 2006, p. 182).
Em sua teoria sociológica universal, cada um dos elementos da sociedade (o homem, a economia, a educação, a religião, a política, o direito, etc.) pode ser visto como um sistema distinto, isso para fins de redução da complexidade inerente à sociedade. A redução da complexidade, neste sentido, representa a verdadeira função do sistema, considerando que o comportamento social em um mundo altamente complexo e contingente exige a realização de graduações que possibilitem expectativas comportamentais recíprocas e que são orientadas a partir de expectativas sobre tais expectativas.
A compartimentalização para isolamento do objeto de análise, com ênfase na normatividade e preservação do ordenamento jurídico, observada no método de pensamento cartesiano voltado ao direito, abre espaço para o critério da funcionalidade exercida por cada um dos sistemas, não para considerá-los em suas propriedades que os distingem dos demais em seu sentido ontológico, mas analisados em suas relações mútuas. A gênese dos sistemas não é nem mais nem menos que a especialização funcional para a redução da complexidade (TRINDADE, 2008, p. 59), entendido o direito como "uma estrutura de um sistema social que se baseia na generalização congruente de expectativas comportamentais normativas" (LUHMANN, 1983, p. 118)15.
15 “O sistema jurídico aparece como um dos “sistemas funcionais” do sistema social global, com a tarefa de reduzir a complexidade do ambiente, absorvendo a contingência do comportamento social, ao garantir certa congruência entre as expectativas de como os
