UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
MARINA JAPPE PRATES
IMPENHORABILIDADE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA
Ijuí (RS) 2013
MARINA JAPPE PRATES
IMPENHORABILIDADE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA
Monografia final apresentada ao Curso de Graduação em Direito, objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Ms. Lisiane Beatriz Wickert
Ijuí (RS) 2013
À minha amada mãe, Sueli, e à minha querida avó, Anny.
Ao meu noivo, Rafael, a quem reservo o mais puro sentimento de amor e respeito.
AGRADECIMENTOS
A Deus, que me deu a vida e me fez forte para enfrentar os obstáculos.
À minha família, que sempre esteve ao meu lado e acreditou em mim.
À minha professora orientadora, pela dedicação e disponibilidade.
Ao meu noivo, pelo carinho, compreensão e amor!
“A justiça sustenta numa das mãos a balança que pesa o direito, e na outra, a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é a força brutal; a balança sem a espada é a impotência do direito.”
RESUMO
O presente estudo propõe a análise das regras de impenhorabilidade absoluta e relativa constantes no Código de Processo Civil, a fim de investigar a efetividade da tutela jurisdicional executiva diante dessas regras. Para tanto, em um primeiro momento, analisa-se a execução e a tutela jurisdicional executiva, apresentando-se os requisitos para propor a ação executiva e seus princípios norteadores. Em seguida, faz-se um estudo do princípio da responsabilidade patrimonial e apresentam-se a fraude contra credores e a fraude à execução, seguidos de uma abordagem sobre a penhora, suas generalidades e seu objeto. Finalmente, conceitua-se impenhorabilidade absoluta e relativa e estudam-se as regras dispostas no Código de Processo Civil, bem como se faz uma breve análise das respectivas mudanças no Projeto do Novo Código de Processo Civil. Verificam-se ainda casos práticos por meio de análise jurisprudencial de diferentes tribunais.
Palavras-chave: Responsabilidade patrimonial. Impenhorabilidade absoluta. Impenhorabilidade relativa. Efetividade da tutela jurisdicional executiva.
ABSTRACT
This study aims to analyze the rules unseizability absolute and relative constant in the Code of Civil Procedure in order to investigate the effectiveness of judicial executive before these rules. Therefore, at first we analyze the execution and judicial executive, presenting the requirements for the proposed executive action and its guiding principles. Then it is a study of the principle of financial liability and present fraud against creditors and fraud enforcement, following up with an approach on the attachment, their generalities and its object. Finally, conceptualizes up unseizability absolute and relative, and we study the rules set forth in the Code of Civil Procedure regarding these as well as a brief analysis of these respective changes in the Project of the New Code of Civil Procedure. We analyze practical cases by analyzing case law from different courts.
Key words: Liability Asset. Unseizability absolute. Relative unseizability. Effectiveness of judicial executive.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO ... 11
1.1 Da execução em geral ... 11
1.2 Pressupostos necessários para qualquer execução ... 14
1.3 Princípios da execução ... 17
2 RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL ... 21
2.1 Conceito de responsabilidade patrimonial ... 21
2.2 Espécies de responsabilidade patrimonial ... 23
2.3 Fraude contra credores e fraude à execução ... 25
2.4 Penhora ... 29
3 A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA DIANTE DAS REGRAS DE IMPENHORABILIDADE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ... 36
3.1 Impenhorabilidade ... 36
3.2 Impenhorabilidade absoluta ... 39
3.3 Impenhorabilidade relativa ... 44
3.4 A impenhorabilidade no projeto do novo Código de Processo Civil ... 45
3.5 Análise jurisprudencial: decisões dos tribunais sobre a impenhorabilidade ... 48
CONCLUSÃO ... 56
INTRODUÇÃO
O presente estudo constitui-se de uma análise das regras de impenhorabilidade dispostas no Código de Processo Civil. Os principais objetivos propostos para o estudo consistem em buscar o que a doutrina apresenta como impenhorabilidade absoluta e relativa, analisando ainda como os tribunais vêm aplicando as disposições do Código de Processo Civil referentes à impenhorabilidade, a fim de verificar se as mesmas representam obstáculos à efetividade da tutela jurisdicional executiva.
A realização do estudo é necessária tendo em vista a busca constante dos operadores do Direito pela efetividade da tutela jurisdicional, bem como em função da insatisfação dos credores que não logram êxito na busca por patrimônio penhorável do devedor, ficando assim insatisfeitos com o resultado da demanda executiva.
Destarte, para a realização deste estudo monográfico foram efetuadas pesquisas nas doutrinas e legislações vigentes, analisando também as alterações que as regras de impenhorabilidade poderão vir a sofrer com a instituição de um Novo Código de Processo Civil, cuja proposta legislativa encontra-se em andamento na Câmara dos Deputados.
Estruturalmente, o texto divide-se em três partes. No primeiro capítulo é feita uma abordagem da execução em geral e da tutela jurisdicional executiva. Após são expostos os requisitos necessários para propor o processo de execução. Segue-se com a apresentação dos princípios norteadores do processo executivo.
O segundo capítulo dedica-se a uma análise exclusiva do princípio da responsabilidade patrimonial do devedor, em especial o seu conceito e sua classificação. Após são abordadas as condutas de má-fé praticadas pelo credor com o intuito de eximir-se da responsabilidade
patrimonial, quais sejam, a fraude contra credores e a fraude à execução. Em seguida é apresentada a penhora como fase de individualização da responsabilidade patrimonial.
Finalmente, o terceiro capítulo trata dos conceitos apresentados pela doutrina sobre a impenhorabilidade absoluta e relativa, analisando cada uma das hipóteses de restrição à penhora, previstas nos arts. 649 e 650 do Código de Processo Civil.
Em seguida, são apresentadas as alterações previstas na Proposta do Novo Código de Processo Civil que podem incidir sobre tais regras. Por fim, é apresentada a pesquisa realizada nas decisões de diferentes tribunais sobre a impenhorabilidade de bens do devedor, a fim de verificar sua aplicação prática.
A realização deste estudo permitirá verificar o conceito de impenhorabilidade de acordo com a doutrina atual, permitindo conhecer e compreender as regras de impenhorabilidade absoluta e relativa dispostas no Código de Processo Civil, bem como a sua atuação no processo de execução e seus efeitos na efetividade da tutela jurisdicional executiva.
1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
Sempre que alguém assume uma prestação com outrem, mas não a cumpre, fica configurado o inadimplemento, o qual possibilita ao credor buscar no Poder Judiciário a concretização de seu direito violado.
A prestação devida pode ser uma obrigação de fazer, de não fazer, para entrega de coisa ou para pagamento de quantia e será satisfeita pela execução, de forma voluntária ou forçada (por meio da tutela jurisdicional executiva).
Tendo em vista que no ordenamento jurídico brasileiro é, em regra, vedada a autotutela, quando o devedor não cumpre com sua obrigação de forma espontânea, o credor tem a sua disposição a tutela jurisdicional executiva, na qual o Estado, por meio da execução forçada pratica atos de expropriação do patrimônio do devedor para que este cumpra com a obrigação inadimplida. Não é todo o patrimônio do executado, entretanto, que responde pelas suas dívidas, pois em alguns casos as regras de impenhorabilidade incidem sobre seus bens, tornando-os inacessíveis.
Diante disso, imperiosa se faz a realização de uma prévia abordagem das generalidades das execuções forçadas e da tutela jurisdicional executiva, bem como dos requisitos para propor o processo de execução e seus princípios norteadores, importantes para adentrar no desenvolvimento do presente estudo.
1.1 Da execução em geral
Havendo obrigação entre duas partes e a falta voluntária do seu cumprimento por uma delas, surge para a parte prejudicada o direito de requerer o seu adimplemento de forma forçada, por meio da tutela jurisdicional executiva.
Em face das diversas formas de obrigação existentes, bem como dos diferentes títulos executivos em que ela pode estar consubstanciada, a tutela jurisdicional executiva se desenvolve de forma distinta por meio dos procedimentos executivos adequados.
Dessa forma, estando diante de uma obrigação de dar, o procedimento será o da execução para entrega de coisa (certa ou incerta); para as obrigações de fazer ou não fazer, far-se-á execução de obrigação de fazer ou não fazer; e, havendo obrigação de dar dinheiro, a execução será por quantia certa (contra devedor solvente ou contra devedor insolvente), execução de prestação alimentícia, execução fiscal ou execução contra a Fazenda Pública.
Destaque-se desde logo que dentre os procedimentos mencionados, o mais utilizado é o da execução por quantia certa contra devedor solvente, razão pela qual é mais detalhado e serve como fonte para os demais. Em razão disso, o presente estudo adotará esse procedimento como referência, o qual se encontra disciplinado nos arts. 646 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC).
Para proceder à execução forçada é necessário que primeiramente haja um conhecimento do direito discutido em procedimento judicial próprio para só então ser executado. Todavia, esse conhecimento não precisa necessariamente se dar em um processo judicial. É admitido que se conheça o direito do credor por meio de via extraprocessual, portanto, fora do processo judicial existem títulos que equivalem à sentença condenatória, os quais consistem em títulos executivos extrajudiciais, expressamente descritos na lei. Esses procedimentos permitem a pronta execução da obrigação, e permitem ao devedor discutir o débito por intermédio dos embargos.
Assim, tratando-se de uma obrigação consubstanciada em título executivo extrajudicial utiliza-se o processo autônomo de execução. Em se tratando de títulos judiciais procede-se ao cumprimento de sentença, tendo em vista as modificações que ocorreram com as leis editadas nos anos de 1994, 2002 e 2005, as quais eliminaram o processo autônomo para execução de sentença e criaram no mesmo processo uma fase para o seu cumprimento, a qual a doutrina denomina de sincretismo processual (DIDIER Jr. et al., 2010).
Nas palavras de Nery Jr. e Nery (2010, p. 1011):
A atual dicotomia da execução (cumprimento de sentença e execução de título extrajudicial), produzida pelas modificações ocorridas no sistema do CPC com as alterações provocadas pelas L 11232/05 e 11382/06, transformou a forma de execução das sentenças e dos demais títulos executivos. Para os títulos executivos judiciais reservou-se o instituto do cumprimento da sentença, que passou a configurar-se como continuação do processo de conhecimento, numa simbiose que
se tem denominado de processo sincrético. [...] A execução fundada em título extrajudicial exerce-se mediante processo autônomo de execução, regulado pelo Livro II do CPC.
Enquanto isso, no entendimento de Bueno (2010, p. 202, grifo do autor), execução e cumprimento de sentença são sinônimas:
Para todos os fins, a palavra “execução” e a expressão “cumprimento da sentença” podem e devem ser tidas como sinônimas. Ambas estão a descrever o desencadeamento da atividade jurisdicional com vistas à satisfação do credor naqueles casos em que, a despeito do título executivo, o devedor não cumpre a obrigação nele retratada.
A tutela jurisdicional executiva, portanto, vem a ser o meio que o credor encontra para satisfazer o seu crédito, seja por meio de processo autônomo ou de fase de cumprimento de sentença, transferindo ao Estado o poder de praticar atos para compelir o devedor a cumprir com a prestação inadimplida. Segundo Theodoro Jr. (2011, p. 116, grifo do autor):
A coatividade da ordem jurídica, outrossim, tem um sistema especial de manifestação que se denomina sanção. Desobedecido o preceito normativo e violado o direito subjetivo do credor, o Estado está sempre pronto a interferir, através de seus órgãos adequados, para restaurar a ordem jurídica violada, atribuindo a cada um o que é seu, com ou sem concordância da pessoa responsável pela situação concreta.
A sanção, no plano patrimonial, que é o que interessa à execução forçada, traduz-se em medidas práticas que o próprio ordenamento jurídico traça para que o Estado possa invadir a esfera de autonomia do indivíduo e fazer cumprir efetivamente a regra de direito.
Nesse sentido, o Estado pratica atos para vincular o patrimônio do devedor ao cumprimento da obrigação e, se ao final o órgão executivo conceder exatamente a prestação devida ao exequente, afirma-se que a execução é específica. Do contrário, sendo expropriados os bens do devedor para com o produto destes satisfazer o credor, a execução é subsidiária.
A execução comporta diferentes classificações. Destarte, interessante destacar a distinção da execução quanto ao seu procedimento que, de acordo com Didier Jr. et al. (2010, p. 33) pode ser: procedimento comum (observado para uma generalidade de créditos, por exemplo, a execução por quantia certa do CPC), ou procedimento especial (aquele utilizado para créditos específicos, como execução de alimentos e execução fiscal).
Também merece destaque a classificação da execução quanto ao título executivo em que se lastreia, que se divide em: execução por título judicial, cujo rol encontra-se no art.
475-N, do CPC, e execução por título extrajudicial, rol constante no art. 585, do CPC. As diferenças entre essas duas formas de execução encontram-se na forma de provocação inicial da jurisdição, bem como nos atos processuais a serem praticados pelo exequente e o executado em cada uma delas (BUENO, 2010).
Ainda, cumpre mencionar que a execução também pode ser classificada quanto à participação ou não do executado, em: execução direta (independente da vontade do executado, as medidas executivas são concretizadas através dos meios de sub-rogação, quais sejam: desapossamento, transformação ou expropriação), e execução indireta (para a concretização das medidas executórias é imprescindível a colaboração do devedor, onde o Estado de forma indireta incentiva ele próprio a cumprir com a obrigação) (DIDIER Jr. et al., 2010). Ambas se prestam a efetivar a tutela jurisdicional executiva. Assim:
[...] tanto a “execução forçada”, ou execução por sub-rogação, como também a “execução indireta”, ou execução por coerção indireta, são técnicas distintas de atuação prática dos direitos, portanto, postas a serviço da mesma modalidade de tutela jurisdicional, a saber, a prestação da “tutela jurisdicional executiva”. (GUERRA, 2003, p. 40).
Finalmente, independente da classificação a que se submete a execução, terá ela sempre o mesmo fim, qual seja, a realização da tutela jurisdicional executiva forçando o devedor inadimplente a cumprir com a obrigação, satisfazendo assim os interesses do credor.
1.2 Pressupostos necessários para qualquer execução
Na busca pela efetivação de seu direito, o credor necessita provocar o Judiciário para que este, em seu lugar, promova os atos necessários para sua realização, cuja provocação se dá por meio da ação. Deste modo, existem as condições da ação necessárias para a obtenção de qualquer provimento jurisdicional, as quais também devem ser observadas para a propositura da execução.
Segundo Bueno (2010, p. 90), a fim de requerer a prestação da tutela jurisdicional executiva,
[...] quer ela se fundamente em títulos executivos judiciais (art. 475-N), quer em títulos executivos extrajudiciais (art. 585), deverão estar presentes as três condições da ação conhecidas pelo direito processual civil brasileiro: legitimidade das partes; interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido.
Quanto às condições da ação, Donizetti (2012) acrescenta que estas têm um tratamento diferenciado, tendo em vista as peculiaridades do processo executivo. Destarte, nesse procedimento não se fala em resolução do mérito, pois sua finalidade é a prática de atos com o objetivo de satisfazer direitos do credor que já foram anteriormente definidos no título executivo. Também não há solução de conflitos, pois existe apenas a realização do direito e, dessa forma, se ausente qualquer das condições, haverá a extinção do processo, a qual não comporta distinção entre extinção com ou sem resolução do mérito.
Além das condições da ação, necessárias para obtenção da solução da lide, e da observância aos pressupostos processuais, existem outros dois pressupostos específicos de admissibilidade do procedimento executivo, sem os quais o mesmo não poderá ser admitido: a) o título executivo; e b) o inadimplemento.
Afirma Theodoro Jr. (2011) que a existência do título executivo é pressuposto específico formal, o qual atesta a certeza e a liquidez da dívida. Já o inadimplemento é condição específica prática, consistente na atitude ilícita do devedor de não cumprir com a obrigação, comprovando a exigibilidade da prestação. O referido autor afirma ainda que não é possível comprovar apenas um ou outro requisito para manejar a ação executiva, assim ambos devem ser preenchidos concomitantemente.
No que se refere ao título executivo, este é requisito para propor a ação executiva e deve acompanhar a petição inicial, pois a regra é que não existe execução sem um título que possa servir de base, comprovando a existência das condições da ação.
Nesse sentido, assim se manifesta Didier Jr. et al.(2010, p. 92-93):
A falta de título executivo implica, sem dúvida, inadmissibilidade do procedimento executivo, em razão de defeito do instrumento da demanda, assim como a falta de documento indispensável à propositura da ação pode ensejar indeferimento da petição inicial (art. 282 c/c art. 284 do CPC). O título executivo serve como meio de prova da existência das condições da ação: é por ele que se comprovam a legitimidade das partes, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido.
O título executivo tem a função de autorizar a execução, definir seu fim e também fixar seus limites. Assim, este fornece ao julgador a certeza do direito do credor, bem como comprova a obrigação que o devedor contraiu com o credor, definindo quem é o sujeito ativo, o sujeito passivo e o objeto da execução forçada (THEODORO Jr., 2011, p. 146).
Para que o título executivo tenha força executiva, ele precisa ser típico, isto é, deve ser previsto expressamente em lei, podendo ser judicial (art. 475-N, do CPC) ou extrajudicial (art. 585, do CPC). Deve, ainda, ser dotado de certeza, liquidez e exigibilidade.
Para Donizetti (2012), a certeza do direito do credor transparece no título com a natureza da obrigação, seu objeto e seus sujeitos. Já a liquidez demonstra a quantia a ser paga ou quantidade da coisa a ser entregue ao credor (quantum debeatur) e, por fim, a exigibilidade, como requisito para a propositura da ação executiva, estabelece que para o cumprimento da execução não se exige termo, condição ou qualquer espécie de limitação.
Embora a doutrina seja divergente com relação ao segundo requisito para a propositura da ação executiva (inadimplemento), se este é pressuposto específico do processo executório ou é condição da ação, interessa saber que o mesmo configura o não cumprimento espontâneo da obrigação pelo devedor, gerando ao credor a exigibilidade da prestação. Tal falta de cumprimento deve ser afirmada e não demonstrada, segundo as palavras de Didier Jr. et al. (2010, p. 95, grifo do autor):
É a afirmação do inadimplemento que impulsiona o interesse de agir do exequente. Se não há afirmação do inadimplemento, entende-se que falta interesse de agir ao exequente, que não tem necessidade de ir a juízo para provocar a atividade jurisdicional executiva. Com isso, não se está dizendo que o inadimplemento é
condição da demanda executiva. Está-se dizendo apenas que o interesse de agir é
impulsionado pela afirmação do inadimplemento; se há ou não, efetivo inadimplemento, isso já é questão de mérito.
A simples verificação no título de que a dívida já venceu configura prova suficiente para se proceder à abertura da execução, ficando a cargo do devedor o ônus de provar o contrário, por meio dos embargos à execução ou na impugnação ao cumprimento de sentença.
Cumpre acrescentar que, de acordo com o art. 582, do CPC, o título pode estabelecer obrigações apenas para uma das partes ou para ambas. Segundo Donizetti (2012), no primeiro caso, quando apenas uma das partes for obrigada e não cumprir, pode o credor promover a ação de execução; já no último, não pode uma das partes exigir o adimplemento da outra se ainda não tiver cumprido a contraprestação. Trata-se da chamada cláusula da exceção de contrato não cumprido, estabelecida para todos os contratos bilaterais.
Importante mencionar ainda que Didier Jr. et al. (2010) classificam o inadimplemento em culposo ou fortuito, e em absoluto ou relativo. No primeiro, o devedor deixa de cumprir com sua obrigação voluntariamente, por culpa ou dolo; no segundo, por fato alheio a sua vontade o devedor não cumpre com a prestação devida. Já o inadimplemento absoluto configura-se quando o não cumprimento da obrigação torna a prestação impossível ou sem utilidade para o credor, ao passo que no inadimplemento relativo, quando o devedor cumpre a obrigação de forma tardia ainda é possível e útil a realização da prestação ao credor.
Após análise dos pressupostos necessários para propor a demanda executiva, importante verificar os princípios informadores da execução, os quais serão apresentados a seguir.
1.3 Princípios da execução
No contexto deste estudo faz-se necessária uma abordagem dos princípios que norteiam o processo executivo, tendo em vista que para o legislador eles servem de guia ao estabelecer as normas, enquanto para o julgador eles auxiliam na sua aplicação.
De acordo com Medina (2004, p. 54):
[...] os princípios seriam guias utilizados pelo operador jurídico para atuar, porquanto serviriam não só para ajudar o intérprete na formulação da solução correta a ser aplicada a um determinado caso, como serviriam para integrar lacunas.
O processo executivo rege-se pelos mesmos princípios orientadores do processo de conhecimento e, também, possui alguns específicos, aos quais têm sido elaboradas diversas classificações pelos doutrinadores. Dessa forma, para o presente estudo será adotada a classificação dos doutrinadores Didier Jr. et al. (2010).
O princípio da efetividade informa que ao credor deve ser garantido exatamente aquilo a que ele tem direito. Os direitos, além de reconhecidos, devem ser concretizados. Assim, o princípio da efetividade proporciona a garantia do direito fundamental à tutela executiva (DIDIER Jr. et al., 2010).
Referindo-se o direito fundamental à tutela executiva, Guerra (2003, p. 102) afirma que este consiste “[...] na exigência de um sistema completo de tutela executiva, no qual existam meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva.”
Quanto ao princípio da tipicidade, este prevê que os atos executivos são típicos, ou seja, são expressamente previstos em lei. Nesse sentido, o julgador não tem o poder de alterar os atos processuais impostos na legislação, ficando limitado a cumpri-los conforme foram determinados.
Todavia, atualmente se faz necessária uma reanálise do conteúdo e abrangência do princípio em comento, pois diante do “modelo constitucional do direito processual civil”, não se pode negar que o magistrado, ao analisar o caso concreto, por vezes tenha a necessidade de implementar técnicas ou métodos executivos não previstos em lei, sem que isso contrarie o devido processo legal (BUENO, 2010, p. 54). Segundo o autor, a atipicidade tem cabimento quando a lei não menciona de forma expressa os mecanismos de efetivação das decisões judiciais, ou quando no caso concreto, as escolhas existentes se mostrarem insuficientes porque contrárias ao “modelo constitucional do processo civil” (BUENO, 2010, p. 55).
Com relação ao princípio da primazia da tutela específica, também conhecido como princípio do resultado, ou ainda, princípio da maior coincidência possível, significa que a satisfação da prestação ao credor deve ser mais próxima possível daquela obrigação originária contraída com o devedor. De acordo com Didier Jr. et al. (2010, p. 53), “o credor tem o direito à prestação devida, tem direito à tutela específica.”
Cooperando com o entendimento supra, Theodoro Jr. (2011, p. 128, grifo do autor) ensina que:
Em regra, o que prevalece é a inviabilidade, seja de o credor exigir, seja de o devedor impor prestação diversa daquela constante do título executivo, sempre que esta for realizável in natura. Por isso mesmo, nas sentenças que condenam ao cumprimento de obrigações de entrega de coisa e de fazer ou não fazer, a lei determina ao juiz que seja concedida, sempre que possível, a tutela específica. Na hipótese de obrigações de fazer ou não fazer, a sentença, portanto, há de determinar providências concretas para assegurar o resultado prático equivalente ao do adimplemento (art. 461, caput); e, no caso de obrigações de dar, a recomendação será de expedição, em favor do credor, de mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se trate de coisa móvel ou imóvel (art. 461-A, § 2º). A conversão em perdas e danos somente se dará quando requerida pelo próprio credor, ou quando se tornar impossível a tutela específica (arts. 461, § 1º, e 461-A, § 3º).
No caso da execução por quantia certa, o credor pode requerer a adjudicação do bem penhorado, ficando com o próprio bem para si, dando por satisfeita a dívida, ao invés de ficar com o dinheiro (DIDIER Jr. et al., 2010).
Em relação ao princípio da menor onerosidade da execução, este é expresso no art. 620, do CPC, e informa que em havendo diversos meios para o credor promover a execução, deverá ser utilizada a forma menos gravosa ao devedor.
Nery Jr. e Nery (2010, p. 1057) lecionam sobre o princípio da menor onerosidade:
O poder de excussão do credor sobre o patrimônio do devedor sofre temperamento. [...] Depois, como consequência desse temperamento da situação de vantagem que o credor tem sobre o patrimônio do devedor traça limites para a atuação do credor, impedindo-lhe de escolher o meio mais gravoso para o devedor, para a satisfação de seu crédito. Ao juiz a lei comina o dever de dirigir o processo para que a execução se faça de maneira menos gravosa para o devedor.
Corroborando, Donizetti (2012) aponta o fundamento para o princípio aludido ao afirmar que nem sempre o devedor, que é considerado um vilão, deixa de cumprir com a obrigação por vontade própria, pois algumas vezes o inadimplemento ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade, sendo por isso indispensável a adoção de medida menos gravosa para atender o direito do credor.
No que tange ao princípio do contraditório, este configura o direito de participação dos sujeitos interessados no procedimento (DIDIER Jr. et al., 2010, p. 54). Os mesmos autores afirmam que não se pode negar a existência do contraditório na execução, ele apenas é aplicado de forma menos intensa do que no processo de conhecimento, uma vez que o executado é chamado ao processo para cumprir a obrigação e não para se defender, sendo assim exercido de forma eventual (DIDIER Jr. et al., 2010, p. 55).
Outro princípio do processo executivo é o da adequação, que também é princípio fundamental do direito processual civil, e consiste na possibilidade de os meios executivos serem adequados à satisfação da prestação devida. Sobre isso, Bueno (2010) afirma que conforme a modalidade de obrigação constante no título executivo há regras apropriadas para a realização concreta do direito nele mencionado.
Sobre o princípio da cooperação, este decorre do princípio do contraditório e do princípio da boa fé. Por meio dele ocorre o aperfeiçoamento do diálogo entre as partes, reciprocamente e com o órgão jurisdicional, reforçando assim a ética processual. Um exemplo prático do princípio é aquele estampado no art. 475-L, § 2º, do CPC, o qual exige que o executado ao impugnar o valor da execução desde logo apresente o valor que entenda correto (DIDIER Jr. et al., 2010).
Há, ainda, o princípio da proporcionalidade, pelo qual fica estabelecido que na busca pela solução do conflito deve sempre haver uma ponderação entre o direito de ambas as partes, de modo que não seja imposto a uma delas mais sacrifícios do que à outra. Nesse sentido, “O princípio da proporcionalidade pode ser denominado como lei de ponderação, devendo ser sopesados os interesses e direitos em jogo para que se alcance a solução concreta mais justa.” (NERY Jr., 2002, p. 161).
Por fim, princípio de grande relevância nos procedimentos executórios e que necessita de uma análise mais aprofundada para o desenvolvimento do presente estudo, é o princípio da responsabilidade patrimonial, também conhecido como princípio da realidade ou princípio da patrimonialidade.
A título de compreensão, cumpre ressaltar que o referido princípio está inserido no art. 591, do CPC, e estabelece que a execução deve recair tão somente sobre o patrimônio e não sobre a pessoa do devedor. Assim, devido a sua importância, o mesmo será abordado de forma mais detalhada no próximo capítulo.
2 RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL
No capítulo inicial deste estudo procedeu-se à abordagem das generalidades do processo executivo, bem como dos pressupostos necessários para a propositura desse procedimento. Posteriormente, foram explanados os princípios que norteiam as execuções, dentre os quais, o de maior relevância para o presente estudo, que é o da responsabilidade patrimonial.
Por esta razão, este capítulo será dedicado ao estudo do seu conceito e das suas espécies. Após, discorrer-se-á sobre as condutas de má-fé do devedor, traduzidas nas fraudes contra credores e fraude à execução, bem como será abordado o instituto da penhora, com enfoque às suas generalidades e, em especial, no que diz respeito ao seu objeto.
2.1 Conceito de responsabilidade patrimonial
Como suscitado anteriormente, a responsabilidade patrimonial é um importante princípio da execução, o qual informa que o devedor responde pela dívida exclusivamente com seu patrimônio, ou seja, com seus bens presentes e futuros, conforme preceitua o próprio art. 591, do CPC, que assim estabelece:
Art. 591. O devedor responde para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.
A responsabilidade patrimonial, portanto, pode ser assim entendida:
A responsabilidade patrimonial (ou responsabilidade executiva) seria, segundo doutrina maciça, o estado de sujeição do patrimônio do devedor, ou de terceiros responsáveis (cf. art. 592, CPC), às providências executivas voltadas à satisfação da prestação devida. Seria a sujeição potencial e genérica de seu patrimônio. Haveria a
possibilidade de sujeição de todos os seus bens (dentro dos limites da lei), não
sujeição efetiva e específica de um deles. (DIDIER Jr. et al., 2010, p. 247, grifo do autor).
Assim, a execução recai tão somente sobre o patrimônio do devedor e, apenas de forma excepcional poderá recair sobre a sua pessoa física, como nos casos de prisão por falta de pagamento da pensão alimentícia (art. 733, do CPC) e de infidelidade do depositário (art. 666, § 3º, CPC, e art. 5º, LXVII, da CF/88). No último caso não há mais aplicabilidade de tal medida desde a Emenda Constitucional nº 45/04, devido ao Brasil, em 1992, ter firmado o
Pacto Internacional de São José da Costa Rica, ficando vedada a prisão do depositário infiel, de acordo com entendimento sedimentado pela Súmula nº 419 do STJ e Súmula Vinculante nº 25. Dessa forma, prevalece apenas a prisão civil por débito alimentar.
Com relação à expressão “bens presentes e futuros”, contida no art. 591, do CPC, significa que também responderão pela dívida, além dos bens adquiridos pelo devedor antes de contrair a mesma, aqueles que ele adquiriu após ter se obrigado, ou seja, não importa se o patrimônio não existia no momento da assunção do débito, o que importa é a massa de bens existentes quando proposta a execução.
Ainda, é importante destacar a seguinte ressalva feita ao referido dispositivo:
A fórmula, embora sendo no fundo verdadeira, deve ser interpretada com cautela, pois, como a doutrina observa, ao dizer a lei que todos os “bens presentes” do devedor respondem para o cumprimento de suas obrigações, poderíamos imaginar que os bens existentes em seu patrimônio, ao tempo em que a obrigação se tenha formado, ficariam imobilizados, sem que o devedor tivesse o direito de aliená-los livremente, o que não é verdade. A constituição da obrigação, em princípio, não
impede a livre circulação dos bens do devedor, a não ser quando ele, desfazendo-se
de seu patrimônio, fique reduzido à insolvência [...]. (SILVA, 2000, p. 70, grifo nosso).
Note-se que o devedor é livre para administrar seu patrimônio, não havendo, portanto, intenção do legislador em prejudicá-lo. A norma apenas visa com isso proteger o credor de eventual fraude, garantindo seu direito de receber a prestação que lhe é devida.
Da responsabilidade patrimonial pode-se extrair um conceito material e um processual. “A obrigação como dívida, é objeto do direito material. A responsabilidade, como sujeição dos bens do devedor à sanção, que atua pela submissão à expropriação executiva, é uma noção absolutamente processual.” (THEODORO Jr., 2011, p. 185).
Desse modo, o direito material determina quem é o sujeito que irá responder pela satisfação da prestação, ao passo que o direito processual impõe limites à responsabilidade patrimonial, informando quais bens poderão servir de garantia ao cumprimento da prestação (DIDIER Jr. et al., 2010).
O Código de Processo Civil distingue a dívida da responsabilidade, o que é comprovado nas palavras de Assis (2006, p. 195):
O art. 591 culmina notável evolução histórica. Rompendo com as tradições romana e germânica, que convergiam no sentido de imprimir responsabilidade pessoal ao obrigado, a regra dissociou dívida e responsabilidade. Esta última se relaciona com inadimplemento, que é fato superveniente à formação do vínculo obrigacional, pois somente após descumprir o dever de prestar o obrigado sujeitará seus bens à execução. Por conseguinte, antes do inadimplemento o credor não poderá iniciar a execução, conforme reza o art. 581, 1ª parte, e, eventualmente, em decorrência do adimplemento, o patrimônio se tornará inacessível à investida do credor.
Dessa forma, somente havendo o inadimplemento é que surge a responsabilidade patrimonial do executado. Cumpre salientar que o Código de Processo Civil cuida da responsabilidade como sujeição dos bens de uma pessoa, fixando aqueles que poderão ser submetidos ao processo executivo, independente de seu vínculo com o negócio jurídico material.
Nesse contexto surgem duas espécies de responsabilidade, a saber: a responsabilidade primária e a responsabilidade secundária, as quais serão abordadas de forma mais detalhada no tópico a seguir.
2.2 Espécies de responsabilidade patrimonial
A responsabilidade patrimonial, conforme já mencionado, pode ser primária (originária) ou secundária, determinada de acordo com o vínculo que se estabelece entre o sujeito responsável e a obrigação assumida.
Quando o patrimônio sujeito à execução pertence ao próprio devedor obrigado, a responsabilidade é primária, também denominada originária, a qual é estabelecida no art. 591, do CPC. Marinoni e Mitidiero (2012, p. 628) lecionam: “quando a responsabilidade patrimonial recai sobre aquele a quem se imputa o débito, há responsabilidade primária [...].”
Contudo, pode por vezes, o patrimônio de um terceiro que não se obrigou ser afetado pela responsabilidade, o que caracteriza a responsabilidade secundária. Assim, no entendimento de Didier Jr. et al. (2010, p. 256, grifo dos autores), “a responsabilidade secundária incidiria sobre bens de terceiro não obrigado, quando a responsabilidade se desprende da obrigação e vai recair sobre terceiro [...].”
Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:
I – do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória;
II – do sócio, nos termos da lei;
III – do devedor, quando os bens estiverem em poder de terceiros;
IV – do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida;
V – alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.
O inciso I refere-se àquele que adquiriu o bem litigioso por meio de negócio oneroso ou gratuito quando a execução foi fundada em direito real ou por obrigação reipersecutória, ou seja, traz à baila o direito de sequela dos direitos reais, possibilitando ao credor buscar o bem onde quer que ele esteja. Nesse caso, portanto, o negócio é ineficaz para a execução.
Quanto ao inciso II, o sócio apenas em alguns casos estabelecidos pela lei responde com seus bens particulares pelas dívidas da sociedade. Também, se o sócio violar o contrato ou gerir a sociedade de forma abusiva, o juiz poderá decretar a desconsideração da personalidade jurídica, tornando o seu patrimônio particular responsável pela dívida da sociedade. De acordo com Marinoni e Mitidiero (2012), a responsabilidade dos sócios por dívidas da empresa não é atribuída exclusivamente pelo art. 592, II, sendo que essa norma deve ser conjugada com outras a fim de ser aplicada.
Já o inciso III refere-se aos bens do devedor em posse ou detenção de terceiros. Trata-se de bens de propriedade do devedor, mas que apenas encontram-Trata-se na posTrata-se ou detenção de terceiros, por isso, obviamente respondem pela dívida. Para Assis (2006), este terceiro detentor ou possuidor permanece “terceiro” na relação processual pendente, não se envolvendo no processo executivo. A penhora não lhe afeta a posse imediata nem poderá opor-se a ela mediante embargos de terceiro do art. 1046, do CPC.
Ainda, o inciso IV refere-se aos bens do cônjuge. Como regra geral, há a incomunicabilidade das dívidas quando somente um dos cônjuges as contraiu, porém, se a dívida assumida trouxe benefícios à família, mesmo que um deles não tenha contraído a dívida, responde por ela. A defesa da meação pelo cônjuge pode ser feita por meio de embargos de terceiro ou embargos à execução (DONIZETTI, 2012). Trata-se contudo, de um assunto complexo que demandaria análise mais acurada, o que não é objeto deste estudo.
Por fim, o inciso V prevê a sujeição dos bens alienados ou gravados em fraude de execução, ou seja, quando o devedor aliena ou onera bens na pendência de um processo para
desfazer-se do patrimônio e, assim, impedir o credor de receber de seu crédito. Devido à sua importância, a fraude à execução será tratada posteriormente em item específico juntamente com a fraude contra credores.
Além das responsabilidades elencadas no art. 592, do CPC, ainda há a responsabilidade do fiador, estabelecida no art. 595, do CPC; a responsabilidade do espólio e dos herdeiros, art. 597, do CPC; e, finalmente, a responsabilidade patrimonial do incapaz, regulada no Código Civil em seu art. 928.
No que se refere aos terceiros responsáveis, há controvérsias quanto ao seu reconhecimento como partes do processo. Por isso, a apresentação de eventual defesa por parte dos terceiros é, na lição de Medina (2004, p. 50, grifo do autor):
Segundo pensamos, no que se refere à responsabilidade executiva de terceiros (art. 592 do CPC), que ultrapassa a responsabilidade subjetiva do executado, não se pode dizer que se esteja diante de um mero terceiro, porquanto é indubitável que de
executado se trata. Assim, o “responsável”, muito embora originariamente não faça
parte da relação jurídico-processual, deve ser citado e ter à sua disposição os mesmos mecanismos processuais de oposição que podem ser manejados por aquele que é originariamente executado (v.g., os embargos do devedor referidos no art. 736 do CPC). Trata-se de solução que se impõe especialmente em razão de nossa Constituição Federal proclamar os princípios do contraditório e da ampla defesa, que são manifestação do princípio de devido processo legal (CF/88, art. 5º, incs. LIV e LV).
Desse modo, o terceiro responsável deve ser tido como parte, em que pese não ter participado da relação processual desde o início, teve seus bens penhorados sem ser o sujeito passivo da demanda, o que lhe garante o direito de ser citado na condição de parte com a garantia de todos os direitos resguardados pela CF/88.
Realizada uma análise das espécies de responsabilidade, pode-se verificar a importância do princípio da patrimonialidade para o processo executivo, uma vez que a sujeição dos bens do devedor e de terceiros à responsabilidade pela dívida possibilita a satisfação do crédito pelo credor.
2.3 Fraude contra credores e fraude à execução
Os bens do devedor que respondem pela obrigação ficam à sua disposição e este, sendo proprietário, tem o direito de usar, gozar e dispor desse patrimônio, nos termos que lhe
confere o art. 1228 do Código Civil. Todavia, existe um controle sobre essa disponibilidade de bens do devedor a fim de que o mesmo não prejudique seus credores.
Didier Jr. et al. (2010) apontam que o legislador construiu um sistema de controle da disponibilidade dos bens do devedor, de modo que ele possa administrar o que é seu e, ao mesmo tempo, seja garantida uma proteção ao credor.
Dessa maneira, toda vez que o devedor quiser se desonerar da responsabilidade patrimonial e agir de má-fé, arruinando seu patrimônio e, assim, causar lesões aos interesses de seus credores, estará configurada a fraude, conduta não aceita pelo ordenamento jurídico, a qual pode ser classificada em: a) fraude à execução; e b) fraude contra credores.
Como bem explica Dinamarco (2002, p. 265), “seja ao sancionar a fraude contra credores, seja a de execução, quis o legislador combater atos com que o devedor intente desfalcar o seu patrimônio e, com isso, a garantia dos seus credores.”
Embora essas duas fraudes sejam semelhantes, são institutos que não se confundem, conforme expressa Donizetti (2012, p. 934, grifo do autor):
Cumpre, ainda destacar, que a fraude à execução discriminada nos arts. 592 e 593 do CPC não se confunde com a fraude contra credores. A fraude contra credores, que está regulamentada no CC (art. 158 e seguintes), tem como requisitos a diminuição do patrimônio do devedor que configure situação de insolvência (eventos damni) e a intenção do devedor e do adquirente do(s) bem(s) de causar o dano por meio da fraude (consilium fraudis). Essa modalidade de fraude, que acarreta prejuízo apenas para o credor, é combatida por meio de ação própria (ação pauliana), tendo como consequência a anulabilidade do ato.
Na fraude contra credores, antes mesmo que seja instaurada a execução contra o devedor, este já começa a dissipar seus bens, diminuindo sua massa patrimonial de modo a tornar-se insolvente, prejudicando apenas seus credores.
Didier Jr. et al. (2010, p. 298) explicam que o devedor faz com que seu passivo se torne maior do que seu ativo, portanto, não dispondo de bens para responder pela obrigação. Assim, o devedor já endividado começa a contrair mais dívidas, ocasionando a redução ou perda daquele patrimônio que serviria como garantia de cumprimento das obrigações por ele
assumidas, tornando-se deste modo insolvente e, portanto, prejudicando o recebimento do crédito por seus credores.
Para que se configure a fraude contra credores dois pressupostos devem estar presentes:
a) pressuposto objetivo – é a efetiva redução do patrimônio, sendo que a prova deve ser feita pelo credor; e,
b) pressuposto subjetivo – é a ciência que o devedor e o terceiro adquirente têm de estar causando o prejuízo (dano) ao credor, a qual também deve ser provada pelo credor. Em situações previstas expressamente pelo Código Civil (arts. 158 e 159), a consciência da fraude pelo devedor é presumida, assim, nesses casos somente se exige a ciência do dano pelo terceiro beneficiário de ato oneroso.
Presentes esses pressupostos, pode o credor ingressar com a chamada ação pauliana, a fim de invalidar o negócio fraudulento. De acordo com Didier Jr. et al. (2010), uma parte da doutrina considera que o ato fraudulento é válido entre o devedor e o terceiro adquirente, mas ineficaz para o credor (assim entendem Cândido Rangel Dinamarco e Humberto Theodoro Jr.), não obstante o Código Civil seja expresso, bem como a jurisprudência e a doutrina majoritária (Sílvio Rodrigues e Nelson Nery Jr.) entendem que seria caso de anulabilidade, ou seja, o ato seria destruído e o bem retornaria ao patrimônio do devedor para saldar o débito.
A fraude à execução, tal como a fraude contra credores, consiste em atos praticados pelo devedor que acarretam a diminuição ou perda de seu patrimônio responsável pelas dívidas contraídas. Segundo Donizetti (2012), porém, é mais grave, uma vez que ocorre quando já estiver em curso uma ação judicial, afetando além do credor, a efetividade da atividade jurisdicional executiva.
Sobre a fraude à execução, o art. 593, do CPC, assim dispõe:
Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: I – quando sobre eles pender ação fundada em direito real;
II – quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;
No inciso I há a proteção do direito de sequela dos direitos reais. A alienação é ineficaz antes mesmo de a demanda ser julgada, podendo o credor desde então buscar o bem. Contudo, é de grande relevância a crítica que Didier Jr. et al. (2010, p. 305, grifo dos autores) fazem quanto a esta regra, argumentando que a mesma se apresenta simplesmente como exemplo de fraude, haja vista contrariar outra norma mais completa disposta no próprio CPC. Assim:
A regra, ademais, não está em conformidade com o próprio CPC, pois ignora outra, mais ampla e completa, que é a do art. 42, que cuida da alienação da coisa ou do
direito litigioso [...]. O art. 42 abrange o art. 593, I, pois vincula o terceiro
adquirente/cessionário ao resultado do processo (qualquer processo), sem menção à natureza da ação em cujo processo se deu a transferência do bem (CPC, art. 42, § 3º). O art. 593, I, é um mero exemplo de situação fraudulenta, que se subsume à regra geral do art. 42 do CPC. [...].
O inciso II trata da hipótese mais relevante de fraude à execução, revelada no caso de já haver um processo pendente que pode ser qualquer espécie de demanda em curso, a qual possa levar o devedor à insolvência. Assim, o devedor conhecendo sua situação de iminente insolvência, desfaz-se dos bens com intuito de prejudicar seus credores.
Por fim, o último inciso do art. 593, do CPC, trata dos demais casos expressos em lei, como por exemplo, o art. 615-A, § 3º, do CPC, que é o caso de alienação ou oneração de bens após já ter sido feita a averbação da penhora no respectivo registro.
Nesses casos de fraude à execução, a alienação ou oneração do patrimônio do devedor será ineficaz para a execução, pois para o terceiro adquirente o negócio será válido e eficaz, mas tendo possuído o bem, com ele responderá pela dívida. Theodoro Jr. (2011, p. 193, grifo nosso), esclarece nesse sentido que:
Não se cuida, como se vê, de ato nulo ou anulável. O negócio jurídico, que frauda a execução, diversamente do que se passa com o que frauda credores, gera pleno
efeito entre alienante e adquirente. Apenas não pode ser oposto ao exequente.
Assim, a força da execução continuará a atingir o objeto da alienação ou oneração fraudulenta, como se estas não tivessem ocorrido. O bem será de propriedade do terceiro, num autêntico exemplo de responsabilidade sem débito.
A fraude à execução é alegada incidentalmente no processo executivo pelo credor ou como matéria de defesa nos embargos de terceiros opostos pelo adquirente beneficiário do ato fraudulento. Se for reconhecida a fraude e o terceiro adquirente tiver o bem subtraído, poderá este ingressar com uma ação de regresso contra o devedor (DIDIER Jr. et al., 2010).
Cumpre ainda referir que a fraude à execução é um ato atentatório à dignidade da justiça, previsto no art. 600, I, do CPC, punível com multa não superior a 20% do valor atualizado do débito e revertida em favor do credor.
Ademais, com a fraude à execução perde-se o objeto sobre o qual a execução deveria incidir, impedindo assim que o Judiciário atue na prestação da atividade jurisdicional. Decorre daí a necessidade de puni-la mais severamente, configurando-a como ilícito penal, previsto no art. 179 do Código Penal, punível com detenção de seis meses a dois anos, ou multa (THEODORO Jr., 2011). Cabe ressaltar ainda que a ação penal é de iniciativa privada.
2.4 Penhora
Conforme já exposto anteriormente, o presente estudo é baseado no procedimento da execução por quantia certa, que de acordo com o art. 646, do CPC, tem por objeto a expropriação de bens do devedor para satisfazer o direito do credor.
Assim, o mencionado procedimento é composto por quatro fases, quais sejam: fase da proposição, da apreensão de bens, da expropriação e do pagamento, sendo que a penhora integra a fase de apreensão (DONIZETTI, 2012).
Ao discorrer sobre a penhora, pertinente se faz uma primeira análise de seu conceito, bem como a abordagem de suas funções, sua natureza jurídica, seus efeitos e, principalmente, seu objeto, ponto importante para adentrar no desenvolvimento do objeto do presente estudo.
No processo de execução de quantia certa, ao contrário do que ocorre no processo de conhecimento, onde o réu é citado para responder a ação, o executado é citado para pagar a quantia no prazo de três dias sob pena de seus bens serem penhorados para garantia da dívida, de acordo com o que dispõe o art. 652, caput e § 1º, do CPC.
Logo, se o executado não pagar a quantia no referido prazo, serão apreendidos os bens necessários para penhorá-los, a fim de suprir o valor da dívida. Assim, Liebman (1946 apud SILVA, 2000, p. 87) conceitua a penhora como: “[...] o ato pelo qual o órgão judiciário submete a seu poder imediato determinados bens do executado, fixando sobre eles a destinação de servirem à satisfação do direito do exequente.”
Dessa maneira, penhorados bens do devedor, a satisfação do débito ocorre com a expropriação e pode se dar de forma direta, por meio da adjudicação, ou seja, quando o próprio bem penhorado for entregue ao credor, ou de forma indireta, no caso de alienação do bem penhorado para com o produto pagar ao credor.
Assim, os bens penhorados necessitam ser avaliados a fim de se definir os limites da expropriação. Essa avaliação ocorre no ato da penhora e é realizada pelo próprio oficial de justiça, conforme dispõem os arts. 143, V e 680, ambos do CPC. Somente em casos que demandarem conhecimentos específicos é que o juiz nomeará um avaliador.
Em alguns casos não é necessária a avaliação. Segundo Donizetti (2012), são hipóteses que dispensam a avaliação: a não impugnação pelo executado do valor que foi atribuído aos bens indicados pelo exequente; a aceitação pelo exequente da estimativa feita pelo executado (na hipótese de o executado requerer a substituição do bem penhorado, atribuindo-lhe o valor); e quando se tratarem de títulos e mercadorias com cotação em bolsa.
Sendo a penhora a apreensão dos bens do executado para garantia da dívida, existem três corrente distintas para explicar sua natureza jurídica. A primeira entende que a penhora é ato cautelar; a segunda que é ato puramente executivo; e a última entende tratar-se de ato misto (cautelar em conjunto com executivo). Predomina a segunda corrente, a qual entende ser a penhora um ato puramente executivo, uma vez que seu objetivo é a apreensão dos bens do devedor para individualizar a responsabilidade patrimonial e então realizar os atos expropriatórios do processo executivo para pagamento ao credor (DIDIER Jr. et al., 2010).
A doutrina explica que não se trata de ato cautelar, porque embora possua a função de guardar os bens até que se promova a expropriação com o pagamento ao credor, não se desenvolve em processo autônomo exclusivamente com o intuito de preservar os bens como ocorre nos procedimentos cautelares. Pelo contrário, constitui ato essencial do procedimento executório com a finalidade de individualizar os bens do devedor que servirão para satisfazer o credor (THEODORO Jr., 2011).
De igual modo, também não tem natureza jurídica de ato misto (cautelar e executivo), pois o objetivo principal é a individualização dos bens que responderão pela execução, dando início a invasão ao patrimônio do devedor, enquanto a função cautelar de assegurar os bens possui caráter secundário (DIDIER Jr. et al., 2010).
A penhora, portanto, trata-se de um ato executivo, cuja principal função é individualizar a responsabilidade patrimonial. De acordo com Marques (1960 apud THEODORO Jr., 2011, p. 273, grifo do autor), com esse ato inicial de expropriação,
a responsabilidade patrimonial, que era genérica, até então, sofre um processo de
individualização, mediante apreensão física, direta ou indireta, de uma parte
determinada e específica do patrimônio do devedor.
Tanto Didier Jr. et al. (2010) como Theodoro Jr. (2011), contudo, apontam que a penhora possui tríplice função: a) individualização e apreensão do bem; b) seu depósito e sua conservação; e c) atribuição do direito de preferência ao credor.
Sendo assim, diante do não pagamento pelo executado, e não havendo indicação pelo credor de bens do executado para serem penhorados, o oficial de justiça, munido de mandado judicial, procederá à individualização e apreensão dos bens necessários para a satisfação da dívida. Após, os referidos bens serão entregues ao depositário (que pode ser o próprio executado) para guarda e conservação a fim de evitar o seu extravio ou deterioração, lavrando o respectivo auto. Diante disso, ocorre a indisponibilidade desses bens para o credor e terceiros.
A indisponibilidade dos bens apreendidos, no entanto, é relativa, visto que o executado continua sendo o proprietário dos bens, permanecendo com todos os seus direitos sobre eles, podendo inclusive transferi-los a terceiros. Todavia, como aduz Silva (2000), esse ato de alienação do bem penhorado é ineficaz para o credor penhorante, que prosseguirá com a atividade executória sobre o bem gravado mesmo contra o adquirente.
Quanto à função da penhora de atribuir ao credor o direito de preferência, o art. 612 do CPC estabelece que sendo o executado solvente, o credor que primeiro penhorou o bem tem preferência sobre os demais credores quirografários, resguardados os títulos legais de preferência, estabelecidos no art. 958 do Código Civil. Pode haver mais de uma penhora sobre o mesmo bem, cuja hipótese é descrita no art. 613 do CPC, a qual prevê que não havendo títulos legais de preferência, receberá primeiro o crédito aquele que antecipadamente penhorou o bem (MARINONI; MITIDIERO, 2012).
Realizada a penhora, surtirão efeitos para o credor, o devedor e também para os terceiros. Nesse sentido, com a penhora o credor saberá exatamente os bens que irão garantir
seu crédito, bem como terá o direito de preferência anteriormente referido, ao passo que o devedor perderá a posse direta e a liberdade total de disposição desse patrimônio, pois o mesmo ficará vinculado à execução para posteriores atos expropriatórios e pagamento ao credor.
No que tange aos efeitos perante os terceiros, estes são afetados no momento em que adquirem o bem do devedor executado. Como bem assevera Carnelutti (1973 apud THEODORO Jr., 2011, p. 277, grifo nosso):
[...] a penhora atua em prejuízo de terceiros que tenham adquirido um direito real ou pessoal, ou ainda somente um privilégio, sobre o bem penhorado, no sentido de que, não obstante tal aquisição, o bem continua submetido à expropriação em
prejuízo do terceiro em favor do credor exequente e dos credores intervenientes.
Como anteriormente mencionado ao tratar da indisponibilidade relativa dos bens do executado, portanto, este pode dispor de seus bens, mas os atos de disposição não possuem eficácia perante o credor exequente, o qual seguirá com o processo executório sobre o bem alienado ao terceiro adquirente, que restará prejudicado. Por isso, Theodoro Jr. (2011) afirma que o terceiro deve evitar negociar o bem objeto da constrição com o executado, haja vista que terá de responder com esse bem.
A realização da penhora normalmente se dá pelo oficial de justiça, entretanto, a penhora pode ser efetivada por termo nos autos ou por meio eletrônico, como se verá adiante.
Quando o oficial de justiça for efetuar a penhora, irá apreender tantos bens do executado quantos forem necessários para suprir o valor da dívida, juros, custas e honorários (art. 659, CPC). Sendo o valor dos bens penhorados superior ao da dívida, a penhora será igualmente efetivada, pois após o pagamento do credor o que sobrar será restituído ao devedor. Sendo o valor inferior, também será efetivada porque pode haver o reforço de penhora se o devedor tiver outros bens. A penhora só não será efetivada se o valor for tão ínfimo que seja absorvido pelo pagamento das custas da execução, sem sequer satisfazer a pretensão do credor (DONIZETTI, 2012).
Salienta-se que a Lei nº 11.382/2006 alterou a redação do art. 652, § 2º, do CPC, permitindo que o credor na própria petição de execução, indique bens do devedor à penhora,
sendo que essa indicação é uma faculdade ao exequente quando este conhece o patrimônio do executado e deve obedecer à ordem estabelecida no art. 655, do CPC, que dispõe:
Art. 655. A penhora observará preferencialmente, a seguinte ordem:
I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II - veículos de via terrestre;
III - bens móveis em geral; IV - bens imóveis;
V - navios e aeronaves;
VI - ações e quotas de sociedades empresárias; VII - percentual do faturamento de empresa devedora; VIII - pedras e metais preciosos;
IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado;
X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; XI - outros direitos. (grifo nosso)
O credor deve observar ainda o disposto no § 1º do mesmo artigo, o qual prevê que havendo execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá preferencialmente sobre a coisa dada em garantia.
Segundo Donizetti (2012), havendo indicação de bens pelo exequente, cabe ao executado impugnar a nomeação que não obedecer à ordem legal e não o fazendo, a penhora torna-se eficaz. Também, se o exequente não fizer a indicação, poderá o executado fazê-la.
Assim, a ordem estabelecida no referido dispositivo não é absoluta, o que pode ser observado na própria redação do seu caput, na redação dada pela Lei nº 11.382/2006, podendo ser relativizada quando essa escolha justificar o atendimento das circunstâncias do caso concreto, à satisfação do crédito e à forma menos onerosa ao executado (THEODORO Jr., 2011).
Quanto à penhora efetivada por termo nos autos, Didier Jr. et al. (2010) esclarecem que é aquela feita em cartório, pelo próprio escrivão, quando não há necessidade de deslocar-se até o local dos bens para penhorá-los, por exemplo, no caso de indicação de bens pelo credor ou pelo devedor; de bens imóveis acompanhados da respectiva matrícula; de penhora on-line, ou ainda, no caso de substituição de bens penhorados.
Outra forma de penhora é a aquela realizada por meio eletrônico, mais uma inovação trazida pela Lei n. 11.382/2006 que acrescentou tal modalidade no art. 655-A, do CPC:
Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução.
A penhora eletrônica, ou penhora on-line, é uma modalidade especial de penhora que permite ao magistrado, por meio de senha devidamente cadastrada no sistema de consulta desenvolvido pelo Banco Central (Bacenjud), obter informações sobre a existência de ativos em nome do executado em qualquer instituição financeira. Em caso positivo, pode bloquear esses valores no limite do valor da execução para que o exequente possa penhorar o dinheiro (MARINONI; MITIDIERO, 2012).
Havendo valores suficientes, o juízo será informado do bloqueio da quantia e da instituição financeira onde a mesma se encontra. O valor bloqueado pode ser menor se o que for encontrado não suprir o da execução, mas jamais pode ser maior. Só então será lavrado o termo de penhora e intimado o executado da constrição (THEODORO Jr., 2011).
Cumpre referir ainda que essa forma de penhora por meio eletrônico não viola o princípio da menor onerosidade, nem o sigilo bancário do executado, tutelado na CF/88, em seu art. 5º, XII, uma vez que o exequente tem o direito à efetiva e adequada prestação executiva. Nesse caso, o sigilo dos dados será mantido, pois não serão conhecidos os valores de depósitos na conta do executado, apenas será informada a existência de valor suficiente para suprir a execução (MARINONI; MITIDIERO, 2012).
Em qualquer modalidade de penhora o executado deverá tomar conhecimento da constrição, que pode ser mediante intimação do oficial de justiça, que no mesmo ato, munido do mandado, cita o executado e já apreende, penhora, avalia e deposita os bens. Ainda, a intimação da penhora pode ser feita pelo correio, quando o executado já tiver sido citado, ou ainda, por meio de advogado constituído (se tiver).
Finalmente, a penhora tem por objeto o patrimônio do executado e dos terceiros responsáveis, conforme preceituam os arts. 591 e 592 do CPC, que já foram objeto de análise em item precedente. Este patrimônio consiste em bens corpóreos (dinheiro, pedras, metais precisos, móveis, veículos) ou incorpóreos (títulos de dívida pública, títulos de crédito que tenham cotação em bolsa ou direitos) (DIDIER Jr. et al., 2010).
Entretanto, não é todo o patrimônio do devedor que responde pela dívida, embora a regra seja a possibilidade de penhora de todos os bens do devedor que possuam valor econômico estimável. A lei, contudo, põe a salvo da execução alguns bens, considerados impenhoráveis.
Destarte, as regras de impenhorabilidade encontram-se estabelecidas no Código de Processo Civil, bem como em leis extravagantes como, por exemplo, na Lei nº 8.009/90 que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. Contudo, proceder à análise de todas essas, por tratar-se de conteúdo bastante amplo, daria ensejo à elaboração de novo estudo.
Serão analisadas, portanto, no decorrer do próximo capítulo, as hipóteses de restrição à penhora previstas tão somente no Código de Processo Civil, em seus arts. 649 e 650.
3 A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA DIANTE DAS REGRAS DE IMPENHORABILIDADE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
No capítulo anterior examinou-se o princípio da responsabilidade patrimonial, enfatizando seu conceito e suas espécies, bem como as condutas de má-fé do devedor traduzidas na fraude contra credores e fraude à execução. Além disso, discorreu-se sobre a penhora e seu objeto para, finalmente, chegar ao objeto principal do presente estudo, qual seja, as regras de impenhorabilidade constantes no Código de Processo Civil e a efetividade da tutela jurisdicional executiva.
Neste capítulo, em um primeiro momento faz-se uma apresentação geral da impenhorabilidade para, em seguida, compreender a impenhorabilidade absoluta e relativa. Ao mesmo tempo, tendo em vista a iminente reforma do Código de Processo Civil atual, será feita uma análise do Projeto de Lei nº 8.046/2010 em trâmite na Câmara dos Deputados e ao Projeto Substitutivo do Deputado Paulo Teixeira que faz referência ao tema.
Ao final, serão analisados alguns julgados proferidos por diferentes tribunais, o que possibilita verificar que a aplicação dessas regras de impenhorabilidade, por vezes impõem dificuldades no recebimento do crédito pelo exequente, prejudicando a efetividade da tutela jurisdicional executiva.
3.1 Impenhorabilidade
Como visto, é o patrimônio do devedor ou de terceiros responsáveis que será objeto da penhora para garantia e satisfação do débito pelo credor. Contudo, nem todos os bens são passíveis de penhora, pois o próprio art. 591 do CPC, na sua parte final, faz a ressalva quanto às restrições estabelecidas em lei.
Assim sendo, o art. 648 complementa dispondo que: “não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis.” Portanto, somente podem ser penhorados os bens alienáveis, ou seja, aqueles que podem ser negociados ou vendidos livremente pelo devedor (THEODORO Jr., 2011).
A lei, entretanto, enumera alguns bens que mesmo sendo disponíveis, não podem ser objeto da penhora. Trata-se dos bens impenhoráveis, cujas regras encontram-se disciplinadas
