JAQUELINE REGINA SAUERESSIG
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A REALIDADE CARCERÁRIA BRASILEIRA
Três Passos (RS) 2015
JAQUELINE REGINA SAUERESSIG
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A REALIDADE CARCERÁRIA BRASILEIRA
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientadora: MSc. Lurdes Aparecida Grossmann
Três Passos (RS) 2015
Dedico este trabalho a todos que de uma forma ou outra me auxiliaram e ampararam-me durante estes anos da minha caminhada acadêmica.
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem.
A minha orientadora Lurdes Aparecida Grossmann pela sua dedicação e disponibilidade.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigada!
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise de como se deu a evolução dos direitos fundamentais e o principio da dignidade da pessoa humana, até chegar aos dias atuais. Discute as previsões legais no que tange às garantias e direitos dos presos e, por fim, analisa-se a situação carcerária no Presídio Central de Porto Alegre, fazendo um breve comparativo com o Presídio Estadual de Três Passos.
Palavras-Chave: Dignidade da Pessoa Humana. Legislação Penal. Realidade Carcerária.
ABSTRACT
This monographic working research is an analysis of how was the evolution of fundamental rights and the principle of human dignity, until the present day. Discusses the legal provisions with respect to the guarantees and rights of prisoners and, finally, analyzes the prison situation in the Central Prison of Porto Alegre, making a brief comparation to the State Penitentiary of Três Passos city.
Keywords : Human Dignity . Criminal law. Reality Prison .
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 CONCEPÇÃO DE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ... 11
1.1 Evolução conceitual histórica dos direitos fundamentais... 11
1.2 Princípios penais limitadores ... 17
1.2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ... 17
1.2.2 Princípio do Devido Processo Legal ... 18
1.2.3 Princípio da Legalidade ou Reserva Legal ... 18
1.2.4 Princípio da Anterioridade ... 19
1.2.5 Princípio da Retroatividade de Lei Benéfica ... 20
1.2.6 Princípio da Humanidade ... 20
1.2.7 Princípio da Responsabilidade Pessoal ou Pessoalidade ... 21
1.2.8 Princípio da individualização da pena ... 21
1.2.9 Princípio da Intervenção Mínima ... 22
1.2.10 Princípio da Culpabilidade ... 23
1.2.11 Princípio da Adequação Social ... 23
1.2.12 Princípio da Insignificância ... 24
1.2.13 Princípio da Proporcionalidade ... 24
1.2.14 Princípio da Alteridade ou Transcendentalidade ... 25
1.3 Evolução conceitual de dignidade da pessoa humana. ... 25
2 CONCEPÇÃO DOS DIREITOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO PENAL E SUAS VIOLAÇÕES ... 28
2.1 Aspectos relacionados ao Código Penal e à Lei 7.210/1984, Lei de Execuções Penais. ... 28
2.2 Realidade carcerária, um comparativo entre o Presídio Central de Porto Alegre e o Presídio Estadual de Três Passos. ... 45
2.2.1 Presídio Central de Porto Alegre ... 45
2.2.2 Presídio Estadual de Três Passos ... 52
CONCLUSÃO ... 55
REFERÊNCIAS ... 57
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca das concepções de dignidade da pessoa humana construídas no processo histórico-evolutivo da sociedade, bem como os aspectos da atual realidade carcerária brasileira que violam este princípio constitucional. Este estudo faz-se necessário para que possamos compreender como evoluíram os direitos individuais e como se dá sua aplicabilidade nos dias atuais no cumprimento das penas privativas de liberdade.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem dos direitos fundamentais, desde as suas primeiras manifestações, além de sua evolução nas Constituições brasileiras. Ainda foram descritos os principais princípios que norteiam o Direito Penal pátrio, destacando sua importância na aplicação e cumprimento das penas privativas de liberdade. Por fim, a dignidade da pessoa humana que merece especial destaque, pois é o principal dos princípios trazidos pelo Estado democrático de direito.
No segundo capítulo é analisada mais profundamente a legislação penal especifica vigente no país, destacando-se quais são as garantias legais que os detentos devem ter asseguradas enquanto estão sob a tutela do Estado. Ainda, busca-se demonstrar com a pesquisa realizada que estes direitos e garantias são frequentemente violados e que a dignidade da pessoa humana muitas vezes não é posta em prática no sistema carcerário brasileiro.
A partir desse estudo se verifica que existem grandes barreiras a serem vencidas para que os direitos dos presos sejam efetivados. O preconceito é uma
delas, muitas pessoas veem a pena como um suplício a ser suportado pelo indivíduo, e a superlotação e o descaso por parte do Estado também contribuem para o cenário atual.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo. Busca-se compreender a relação entre o cumprimento da legislação brasileira, os direitos dos presidiários, questionando-se sobre sua concretização e a importância do diálogo acerca dessa questão que é evitada e vista com preconceito pela sociedade.
1 CONCEPÇÃO DE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito, reconheceu que é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrário, já que o ser humano constitui a finalidade precípua, e não meio da atividade estatal (SARLET, 2011).
1.1 Evolução conceitual histórica dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais do homem passaram a ser reconhecidos de forma mais explicita recentemente, isso nas declarações de direitos, mas ainda está longe de esgotar suas possibilidades já que novos direitos surgem com a evolução da humanidade.
Os antecedentes mais diretos das declarações de direitos surgiram na Idade Média, para tanto, contribuiu a teoria do direito natural que condicionou o aparecimento do princípio das leis fundamentais do Reino limitadoras do poder monarca, assim como o humanismo (conjunto de princípios). Depois surgiram os pactos, os forais e as cartas de franquias, que outorgavam proteção de direitos individuais e grupais, dentre os quais a segurança, o domicílio, a propriedade, a atuação em juízo, dentre outros (SILVA, 2011).
As cartas de direitos e liberdades das Colônias Inglesas na América, por exemplo, são datadas especialmente de 1620 até 1701. Tratavam estas cartas ou estatutos assecuratórios, de direitos fundamentais, podemos citar a Magna Carta (1215-1225), a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Amendment Act (1679) e o Bill of Rights (1688). Elas não são declarações de direitos no sentido moderno, pois estas só apareceram no século XVIII com as Revoluções americana e francesa (SILVA, 2011).
Lembremos apenas que a Magna Carta, assinada em 1215 mas tornada definitiva só em 1225, não é de natureza constitucional, “longe de ser a Carta das liberdades nacionais, é, sobretudo, uma carta feudal feita para proteger os privilégios dos barões e os direitos dos homens livres. Ora, os homens livres, nesse tempo, ainda eram tão poucos que podiam contar-se, e nada de novo se fazia a favor
dos que não eram livres”. Essa observação de Noblet é verdadeira, mas não exclui o fato de que ela se tornasse um símbolo das liberdades públicas, nela consubstanciando-se o esquema básico do desenvolvimento constitucional inglês e servindo de base a que juristas, especialmente Edward Coke com seus comentários, extraíssem dela os fundamentos da ordem jurídica democrática do povo inglês. (SILVA, 2011, p. 152)
A Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia, conhecida como Declaração de Virgínia, foi a primeira declaração de direitos fundamentais no sentido moderno. Datada de 1776, é anterior à Declaração de Independência dos Estados Unidos da América.
Conforme leciona José Afonso da Silva (2011, p. 153), “Ambas, contudo, inspiradas nas teorias de Locke, Rousseau e Montesquieu, versadas especialmente nos escritos de Jefferson e Adams, e postas em prática por James Madison, George Mason e tantos outros.”
A Declaração de Virgínia assegurava os direitos do homem, descritos por José Afonso da Silva (2011, p. 153-154, grifo nosso), da seguinte maneira:
(1) todos os homens são por natureza igualmente livres e independentes; (2) todo o poder está investido no povo e, portanto, dele deriva, e os magistrados são seus depositários e servos, e a todo tempo por ele responsáveis; (3) o governo é, ou deve ser, instituído para o comum benefício, proteção e segurança do povo, nação ou comunidade; (4) ninguém tem privilégios exclusivos nem os cargos ou serviços públicos serão hereditários; (5) os Poderes Executivo e Legislativo do Estado deverão ser separados e distintos do Judiciário e, para garantia contra a opressão, os membros dos dois primeiros teriam que ter investidura temporária e as vagas seriam preenchidas por eleições frequentes, certas e regulares; (6) as eleições dos representantes do povo devem ser livres; (7) é ilegítimo todo poder de suspensão da lei ou de sua execução, sem consentimento dos representantes do povo; (8) assegurado o direito de defesa nos processos criminais, bem como o julgamento rápido e por júri imparcial, e que ninguém seja privado da liberdade, exceto pela lei da terra ou por julgamento de seus pares; (9) vedas fianças e multas excessivas e castigos cruéis e extraordinários; (10) vedada a expedição de mandados gerais de busca ou de detenção, sem especificação exata e prova do crime; (11) a liberdade de imprensa é um dos grandes baluartes da liberdade; (12) “que a mílicia bem regulada, composta de elementos do povo, com prática das armas, constitui a defesa própria, natural e segura de um Estado livre; que os exercitos permanentes, em tempo de paz, devem ser evitados, como
perigosos para a liberdade; e que, em todos os casos, o militar deve ficar sob rigorosa subordinação ao poder civil e por ele governado”; (13) todos os homens tem igual direito ao livre exercício da religião como os ditames da conciência.
Nota-se que a Declaração acima citada, datada de 1776, já assegurava o direito de defesa nos processos criminais, além de um julgamento rápido e por júri imparcial. Quanto à privação da liberdade, esta só era admitida quando prevista por lei ou após julgamento. Interesante destacar a vedação de expedição de mandados gerais, sendo imprescindível a especificação exata e a prova do crime.
Já em 1787, a Convenção da Filadélfia aprova a Constituição dos EUA, que não continha inicialmente uma declaração dos direitos fundamentais do homem. As primeiras emendas foram aprovadas em 1791 e outras surgiram até 1975. Dentre estas emendas podemos destacar a 5ª, 6ª, 8ª, 14ª e a 27ª, vejamos:
5ª Emenda: direito de defesa e de julgamento por um juíz natural e de acordo com o devido processo legal, isto é, com garantias legais suficientes;
6ª Emenda: direito a julgamento público e rápido por júri imparcial do Estado e distrito em que o crime tenha sido cometido, com direito a provas de defesa e assistência de um advogado.
8ª Emenda: vedação de exigências de fiança e multas excessivas, bem como de infligência de penas cruéis ou inusitadas.
14ª e 27ª Emendas: garantia de igual proteção das leis, ou seja: igualdade perante a lei. (SILVA, 2011)
Percebe-se aqui o surgimento da figura do advogado. A parte além de poder juntar provas para embasar sua defesa passou a ter direito a assistência de um advogado.
O texto da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 é um texto preciso, que em seus dezessete artigos proclamou os princípios da liberdade, da igualdade, da propriedade e da legalidade, além das garantias individuais liberais que estão presentes nas declarações contemporêneas (SILVA, 2011).
Evoluindo mais um pouco neste resgate histórico, passa-se a falar agora sobre as declarações de direitos nas constituições brasileiras, que tratavam dos direitos do homem brasileiro e estrangeiro residente no país.
A Constituição do Império do Brasil de 1824 trazia o seguinte título quando se referia aos direitos e garantias individuais: Das Disposições Gerais, e Garantias dos Direitos Civis e Políticos dos cidadãos Brasileiros, que dispunha sobre a aplicação da Constituição, sua reforma, natureza e suas normas e, o artigo 179 era dedicado aos direitos e garantias individuais, em seus 35 incisos, especialmente (SILVA, 2011).
A Constituição de 1891 dedicou o Título IV, Seção II à Declaração de Direitos, assegurando aos brasileiros e estrangeiros residentes no país, a inviolabilidade dos direitos à liberdade, à segurança e à propriedade, basicamente os direitoa e garantias individuais (SILVA, 2011).
A partir da Constituição de 1934, foi aberto um novo título para a Declaração de Direitos, este, além dos direitos e garantias fundamentais, incorporou os direitos de nacionalidade e os políticos. Já a Constituição de 1937, era ditatorial em sua forma, conteúdo e aplicação, desrespeitando os direitos do homem, em especial os que diziam respeito às relações políticas (SILVA, 2011).
Em seguida, a Constituição de 1946 em seu Título IV falou sobre a Declaração dos Direitos, com dois títulos. O primeiro deles sobre a Nacionalidade e a Cidadania e o segundo sobre as Garantias Individuais (SILVA, 2011).
Por fim a Constituição de 1988, que logo de início apresenta um Título sobre os Princípios Fundamentais, introduzindo em seguida o Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais, que em seu Cap. I, traz os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, em seu Cap. II, os Direitos Sociais, Cap. III, os Direitos da Nacionalidade, Cap. IV, os Direitos Políticos e finaliza este título com o Cap. V, tratando dos Partidos Políticos (BRASIL, 2015).
Nota-se que a Constituição de 1988 foi a primeira da história a prever um título próprio destinado aos princípios fundamentais, valorosamente situado logo após o preâmbulo, antes mesmo dos direitos fundamentais (SILVA, 2011).
Consoante amplamente aceito, mediante tal expediente, o Constituinte deixou transparecer de forma clara e inequivoca a sua intenção de outorgar aos princípios fundamnetais a qualidade de normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional, inclusive (e especialmente) das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, que igualmente integram (juntamente com os princípios fundamentais) aquilo que se pode – e neste ponto parece haver consenso – denominar de núcleo essencial da nossa Constituição formal e material. (SARLET, 2011, p. 75)
A nossa Constituição reconhece a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrético de Direito (artigo 1º, inciso III, da Constituição de 1988), promovendo sua importância inclusive em outros capítulos, seja quando refere que a ordem econômica tem por finalidade assegurar a todos uma existência digna (artigo 170, caput), ou, seja na esfera da ordem social, quando refere que o planejamento familiar deve estar fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (artigo 226, § 6º) (SILVA, 2011).
Ainda a Constituição de 1988 assegura à criança e ao adolescente em seu artigo 227, caput, o direito à dignidade. Por fim, já no artigo 230, estabelece que “a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida” (BRASIL, 2015).
Posterior à Constituição Federal, já no ano de 1992, outro importante documento passa a vigorar no Brasil. O Decreto no 678, de 6 de novembro de 1992, promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. A convenção, acolhida pelos Estados Americanos signatários visa consolidar um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito aos direitos humanos essenciais, independentemente do país onde o indivíduo resida ou tenha nascido (NOTÍCIAS STF, 2009).
O Pacto de São José da Costa Rica baseia-se na Declaração Universal dos Direitos Humanos, que compreende o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria e sob condições que lhe permitam gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos (NOTÍCIAS STF, 2009).
Importante destacar a contribuição do Pacto de São José da Costa Rica na criação da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), que se destina a julgar os casos de violações aos direitos humanos ocorridos nos países integrantes da Organização dos Estados Americanos (OEA).
Criada pelo Pacto de São José, a Corte Interamericana de Direitos humanos tem a finalidade de julgar casos de violação dos direitos humanos ocorridos em países que integram a Organização dos Estados Americanos (OEA), que reconheçam sua competência. A Corte é composta por sete juízes eleitos pela Assembleia-Geral da OEA, entre pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos. Os candidatos integram uma lista de nomes propostos pelos governos dos Estados-membros. [...] A Corte é um órgão judicial autônomo, com sede na Costa Rica, cujo propósito é aplicar e interpretar a Convenção Americana de Direitos Humanos e outros tratados de Direitos Humanos. Basicamente analisa os casos de suspeita de que os Estados-membros tenham violado um direito ou liberdade protegido pela Convenção. (NOTÍCIAS STF, 2009)
Já em seu 1º artigo o Pacto ressalta a importância do comprometimento dos Estados signatários em respeitar os direitos e liberdades das pessoas, sem qualquer tipo de discriminação por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, dentre outras, conforme se lê abaixo.
Artigo 1º - Obrigação de respeitar os direitos. 1. Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita a sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social. 2. Para os efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano. (BRASIL, 2015)
No mesmo sentido, quanto ao direito à integridade física:
Artigo 5º - Direito à integridade pessoal. 1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. 3. A pena não pode passar da pessoa do delinqüente. 4. Os processados devem ficar separados dos
condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não condenadas. 5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento. 6. As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados. (BRASIL, 2015)
O artigo 5º da referida Convenção, acima citado, estabelece garantias à integridade física, psíquica e moral a todas as pessoas, bem como o respeito ao ser humano privado de liberdade. Ainda, relembra que os presos provisórios devem ficar separados dos presos condenados.
1.2 Princípios penais limitadores
Antes de adentrar no assunto da dignidade da pessoa humana, é necessário um estudo genérico dos principais princípios regentes do Direito Penal.
No sentido jurídico, princípio indica uma ordenação, que se irradia e imanta os sistemas de normas, servindo de base para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo (NUCCI, 2011).
Quanto aos principios constitucionais penais e processuais penais, estes devem ser trabalhados de forma integrada, dando a devida importância à garantia dos direitos humanos, dignidade humana e devido processo legal.
1.2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
Além do artigo 1º da Constituição Federal que em seu inciso III trata da dignidade da pessoa humana, o artigo 5º, inc. LIV, da Constituição, defende que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
Para Nucci (2011, p. 92), o princípio da dignidade da pessoa humana é um dos princípios regentes do ordenamento brasileiro.
É um principio regente, base e meta do Estado Democrático de Direito, regulador do mínimo existencial para a sobrevivencia apropriada, a ser garantido a todo ser humano, bem como o
elemento propulsor da respeitabilidade e da autoestima do indivíduo nas relaçoes sociais.
A dignidade da pessoa humana é inerente ao homem enquanto ser. Tal princípio estabelece o limite mínimo a que está subordinada toda e qualquer legislação. Assim, toda lei que viole a dignidade da pessoa humana está fadada a ser considerada inconstitucional (PRADO, 2004).
1.2.2 Princípio do Devido Processo Legal
Para Nucci (2011, p. 84), o princípio do devido processo legal, “... modernamente, representa a união de todos os princípios penais e processuais penais, indicativo da regularidade ímpar do processo criminal.”
Cuida-se de princípio regente, com raízes no princípio da legalidade, asseguarando ao ser humano a justa punição, quando cometer um crime, precedida do processo penal adequado, o qual deve respeitar todos os princípios penais e processuais penais. (NUCCI, 2011, p. 92)
Este é outro princípio regente, com raízes no princípio da legalidade. Garante ao indivíduo que somente será processado e punido se houver lei penal anterior definindo deterinada conduta como crime, e consequentemente cominando-lhe uma pena.
A Constituição da Republica Federativa do Brasil, em seu art. 5º, inciso LIV, estabelece que “ninguem será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” Isso significa que deverão ser respeitadas as formalidades legais previstas na lei antes de privar um individuo de sua liberdade ou de seus bens (RANGEL, 2014).
1.2.3 Princípio da Legalidade ou Reserva Legal
O artigo 5º da Constituição Federal, em seu inciso XXXIX, traz o principio da legalidade (ou reserva legal), que também é encontrado no artigo 1º do Código
Penal, “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”
Por este princípio entende-se que não há crime nem pena sem expressa previsão legal, ou seja, somente a lei formal é fonte criadora de crimes, penas, causas agravantes ou medidas de segurança, sendo inconstitucional a utilização de qualquer outro ato normativo em seu lugar (PRADO, 2004).
O princípio da legalidade ou da reserva legal constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal. Embora seja hoje um princípio fundamental do Direito Penal, seu reconhecimento percorreu um longo processo, com avanços e recuos, não passando, muitas vezes, de simples “fachada formal” de determinados Estados. (BITENCOURT, 2011, p. 41)
O Princípio da legalidade ou reserva legal visa controlar o poder punitivo estatal, limitando sua aplicação a limites que excluam a arbitrariedade e o excesso de poder punitivo.
1.2.4 Princípio da Anterioridade
Este princípio é uma conquista da consciência jurídica que obedece às exigências de justiça, não admitindo desvios nem exceções. Nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe uma sanção.
Isso, segundo Nucci (2011, p. 85), “significa que uma lei penal incriminadora somente pode ser aplicada a um fato concreto, caso tenha tido origem antes da prática da conduta para a qual se destina”.
Ainda, tal princípio garante a proteção dos individos contra possiveis arbitrariedades do Estado, pois lhe confere a certeza de que as leis penais serão aplicadas ao futuro, a partir de sua criação, não retroagindo para abranger condutas já realizadas (NUCCI, 2011).
1.2.5 Princípio da Retroatividade de Lei Benéfica
Conforme leciona Nucci (2011, p. 92), “leis penais benéficas podem retroceder no tempo para aplicação ao caso concreto, ainda que tenha sido definitivamente julgado”.
Para Bitencourt (2011, p. 48), trata-se de regra dominante no que se refere a conflito de leis penais no tempo.
Há uma regra dominante em termos de conflito de leis penais no tempo. É a da irretroatividade da lei penal, sem a qual não haveria nem segurança e nem liberdade na sociedade, em flagrante desrespeito ao princípio da legalidade e da anterioridade da lei, consagrado no art. 1º do Código Penal e no art. 5º, inc. XXXIX da Constituição Federal.
Quanto ao princípio da irretroatividade da lei penal, tem-se que este é consequência das ideias consagradas pelo Iluminismo, trazido na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Vale lembrar que este princípio destina-se à lei mais severa, admitindo-se a aplicação retroativa de lei mais favorável, o que está previsto, inclusive, na Constituição Federal em seu artigo 5º, inc. XL. Assim, a lei nova retroagirá, sempre que for mais favorável ao réu.
1.2.6 Princípio da Humanidade
Em um Estado Democrático de Direito não podem ser criadas, aplicadas nem executadas penas que atentem contra a dignidade humana (PRADO, 2004).
Significa que o direito penal deve pautar-se pela benevolência, garantindo o bem-estar da coletividade, incluindo-se o dos condenados. Eles não devem ser excluidos da sociedade, somente porque infringiram a norma penal, tratados como se não fossem seres humanos, mas animais ou coisas. (NUCCI, 2011, p. 85)
Assim, ainda segundo Nucci (2011), “não haverá penas cuja aflição gerada, física ou moral, ultrapasse os limites constitucionais da dignidade humana.”
O principio da humanidade é o principal responsável pela vedação da aplicação da pena de morte e da prisão perpétua. Sustenta o princípio da humanidade, que o poder punitivo do Estado não pode punir de forma a violar a dignidade da pessoa humana.
Não pode existir no Brasil, segundo a Constituição de 1988 a pena de morte, as penas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis (art. 5º, XLVII), ainda, deve ser asseguarado ao preso o respeito à sua integridade física e moral.
1.2.7 Princípio da Responsabilidade Pessoal ou Pessoalidade
Este princípio é mais uma conquista do direito penal moderno, pois estabelece que a pena não passe da pessoa do condenado. Assim, só o autor da infração penal poderá ser apenado, ficando impedida a punição por fato alheio (NUCCI, 2011).
A família do condenado, por exemplo, não deve ser afetada pelo crime cometido. Por isso, prevê a Constituição, no art. 5º, XLV, que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”. Isso não significa que não haja possibilidade de garantir à vítima do delito a indenização civil ou que o Estado não possa confiscar o produto do crime – aliás, o que o próprio art. 5º, XLV, prevê. (NUCCI, 2011, p. 86)
Deste princípio decorre a determinação do inciso XLV, do artigo 5º da Constituição Federal, que determina que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.”
1.2.8 Princípio da individualização da pena
Conforme Prado (2004, p. 141):
O princípio da individualização da pena obriga o julgaor a fixar a pena, conforme acominação legal (espécie e quantidade) e a
determinar a forma de sua execução: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.” (art. 5º, XLVI, CF)
Por este princípio entende-se que não poderá existir uma padronização das penas, pois a cada réu deverá ser fixada a pena que ele efetivamente merece.
1.2.9 Princípio da Intervenção Mínima
Significa que o Estado deve intervir apenas quando os outros ramos do Direito não forem capazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.
Para Nucci, (2011, p. 92), “o direito penal deve ser a última opção do legislador para resolver conflitos emergentes na sociedade, preocupando-se em proteger bens jurídicos efetivamente relevantes.”
No mesmo sentido, é o entendimento de Bitencourt, vejamos:
O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando
que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. (BITENCOURT, 2011, p. 43)
Segundo Capez (2010, p. 36), o princípio da intervenção mínima “assenta-se na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, cujo art. 8º determinou que a lei só deve prever as penas estritamente necessárias.”
A intervenção mínima tem como ponto de partida a característica da fragmentariedade do Direito Penal. Este se apresenta por meio de pequenos flashs, que são pontos de luz na escuridão do universo. Trata-se de um gigantesco oceano de irrelevância, ponteado por ilhas de tipicidade, enquanto o crime é um náufrago à deriva, procurando uma porção de terra na qual se possa achegar. (CAPEZ, 2010, p.36)
Só deve haver Direito Penal quando a lei descrever aquele fato como crime. Isso só deve ocorrer quando outra forma de solução não for capaz de manter a ordem jurídica, sendo a ultima ratio, só devendo ser aplicado quando indispensável.
1.2.10 Princípio da Culpabilidade
O princípio da culpabilidade está relacionado à reprovabilidade do fato. A culpabilidade é elemento integrante do conceito definidor de infração penal.
O princípio da culpabilidade deve ser entendido, em primeiro lugar, como repúdio a qualquer espécie de responsabilidade, pelo resultado, ou responsabilidade objetiva. Mas deve igualmente ser entendido como exigência de que a pena não seja infligida senão quando a conduta do sujeito, mesmo associada causalmente a um resultado, lhe seja reprovável. (CARDOSO, 2012, apud BATISTA, 2005, p.103)
Como assevera Prado (2004, p. 152), o principio da culpabilidade conceitua-se como “postulado basilar de que não há pena conceitua-sem culpabilidade (nulla poena sine culpa) e de que a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade – proporcionalidade na culpabilidade.”
1.2.11 Princípio da Adequação Social
Por este princípio se entende que o Direito Penal tipifique apenas aquelas condutas que tenham relevância social, não constituindo delito aquelas condutas socialmente adequadas.
Para esta teoria, o Direito Penal somente tipifica condutas que tenham certa relevância social. O tipo penal pressupõe uma atividade seletiva de comportamento, escolhendo somente aqueles que sejam contrários e nocivos ao interesse público, para serem erigidos à categoria de infrações penais; por conseguinte, as condutas aceitas socialmente e consideradas normais não podem sofrer este tipo de valoração negativa, sob pena de a lei incriminadora padecer do vício de inconstitucionalidade. (CAPEZ, 2010, p. 35)
Assim, as atividades que se tornaram comuns pelo uso histórico, costumeiro, não podem ser incriminadas, pois, socialmente adequadas.
Conforme Prado (2004, p. 153), “... apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, não será considerada típica se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.”
1.2.12 Princípio da Insignificância
Não podemos confundir o princípio da adequação social com o princípio da insignificância. Enquanto neste a conduta é considerada injusta, mas de pouca lesividade, naquele a conduta não é considerada injusta pela sociedade.
O princípio da insignificância é também conhecido como princípio da bagatela, pois nem toda ofensa à bem ou interesse é suficiente para configurar um crime. Deve ser aplicada uma sanção proporcional ao tamanho da lesão causada.
Deve-se ter presente que a seleção dos bens jurídicos tuteláveis pelo Direito Penal e os critérios a serem utilizados nessa seleção constituem função do Poder Legislativo, sendo vedada aos intérpretes e aplicadores do direito essa função, privativa daquele Poder Institucional. Agir diferentemente constituirá violação dos sagrados princípios constitucionais da reserva legal e da
independência dos Poderes. (BITENCOURT, 2011, p. 51)
Para Prado (2004, p. 153), tal princípio “postula que devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetem infimamente um bem jurídico penal.”
1.2.13 Princípio da Proporcionalidade
Como bem leciona Nucci (2011, p. 92), “as penas devem ser proporcionais à gravidade da infração penal”.
Com relação à proporcionalidade entre os delitos e as penas (poena
debet commensurari delicto), deve existir sempre uma medida de
justo equilíbrio – abstrata (legislador) e concreta (juiz) – entre a gravidade do fato ilícito praticado, do injusto penal (desvalor da ação
e desvalor do resultado), e a pena cominada ou imposta. (PRADO, 2004, p. 153)
O princípio da proporcionalidade refere-se à gravidade do crime praticado e a sanção a ser aplicada. Também teve origem com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, mas consagrou-se no constitucionalismo moderno.
1.2.14 Princípio da Alteridade ou Transcendentalidade
O princípio da alteridade ou transcendentalidade, segundo Capez (2010, p. 32), “proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do agente e que, por essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico.”
O fato para ser típico, deve ultrapassar a esfera pessoal e atingir o interesse do outro. A autolesão não é considerada crime, o agente não poderá ser punido por fazer mal a si mesmo, salvo quando houver intenção de prejudicar terceiros.
1.3 Evolução conceitual de dignidade da pessoa humana.
Passando a tratar especificamente da evolução do conceito de dignidade humana, nota-se que ela tem raízes no pensamento clássico e nas reflexões teleológicas. Para o cristianismo, o ser humano, criado à imagem e semelhança de Deus, por ser dotado de valor próprio não pode ser conduzido à condição de mero objeto (SARLET, 2011).
Na filosofia clássica, a posição ocupada pelo indivíduo na sociedade e o seu grau de reconhecimento pelos demais membros desta, davam significado ao conceito de dignidade humana (SARLET, 2011).
Com o passar do tempo a dignidade da pessoa humana passou a ter a liberdade moral como característica do ser humano, e não a natureza humana em si. O processo de secularização foi consolidado a partir da concepção kantiana acerca da dignidade enquanto manifestação da autonomia ética da pessoa humana.
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida. (SARLET, 2011, p. 73)
Como contraponto ao pensamento de Kant, Sarlet (2011, p.47), destaca o pensamento de Hegel. Para este último, a dignidade constitui uma qualidade a ser conquistada, adquirida, a partir do momento em que o homem assume sua condição de cidadão, refutando assim a concepção ontológica defendida por Kant. O pensamento de Hegel não reconhece a pessoa e a dignidade como qualidades inerentes a todos os seres humanos, bem como não condiciona a condição de pessoa, sujeito e dignidade à racionalidade.
A ideia de que a dignidade decorre apenas de sua condição humana ainda continua prevalecendo na maioria dos sistemas jurídicos comprometidos em constituírem um Estado Democrático de Direito.
O fato é que o constitucionalismo contemporâneo se comprometeu com a ideia de que a pessoa humana, em razão da sua exclusiva condição humana é titular de direitos que devem ser reconhecidos e protegidos pelo Estado e por terceiros. Entretanto, a dignidade da pessoa, como ficou demonstrado, não é criação constitucional. Como adverte SARLET, citando José Afonso da Silva, entre outros, embora a dignidade não exista apenas onde é reconhecida pelo Direito e na medida que este a reconhece, o Direito pode exercer um papel fundamental na sua proteção, assim como na sua promoção. (DATAS, [S.d.], p. 12)
Pode-se dizer que o princípio da dignidade da pessoa humana é o principal dos princípios trazidos pelo estado democrático de direito e está elencado no rol de direitos fundamentais da Constituição Federal de 1988. Trata-se de um valor moral e espiritual inerente à pessoa, assim, todo ser humanao é dotado de dignidade.
O princípio da dignidade da pessoa humana deve ser compreendido como o núcleo essencial da organização política da sociedade brasileira, traduzindo-se na finalidade essencial, trata-se daquilo que
Canotilho denominou de “reconhecimento do valor do indivíduo como limite e fundamento do domínio público da República.” (DATAS, [S.d.], p. 14, apud CANOTILHO, 1998, p. 219)
Desde as primeiras concepções acerca do significado da dignidade da pessoa humana até hoje, nota-se o quanto é complexa sua definição conceitual e a delimitação de seus efeitos.
A importância da dignidade da pessoa humana é imensurável e o constitucionalismo contemporâneo se obriga com a ideia de que a pessoa humana é titular de direitos que devem ser reconhecidos e protegidos pelo Estado.
Ainda, existe a legislação penal específica, que trata detalhadamente dos direitos e deveres dos apenados, que adiante será aprofundada.
2 CONCEPÇÃO DOS DIREITOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO PENAL E SUAS VIOLAÇÕES
A Constituição Federal e a legislação penal vigente asseguram ao preso a garantia de sua dignidade, de forma que o indivíduo cumpra sua pena privativa de liberdade sem violação aos seus direitos básicos. Infelizmente a realidade carcerária brasileira não está nem perto de alcançar aquilo que a legislação estabelece.
Atualmente os apenados cumprem suas penas em estabelecimentos superlotados, sem condições mínimas de higiene, saúde ou segurança, o que favorece a proliferação de doenças infectocontagiosas, ainda, não existe oportunidades de estudo e trabalho disponíveis a todos os interessados.
A realidade carcerária brasileira é assustadora, segundo dados do CNJ, atualmente existem 2.771 estabelecimentos, onde encontram-se 618.164 presos, enquanto que o número de vagas oferecidas é de apenas 382.562. Assim, o déficit nacional é de 235.602 vagas (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2015).
Diante desses números é possível imaginar que tipo de pena cumprem aqueles que praticaram alguma ação ou omissão definida em lei como crime, e não só estes, mas também os presos provisórios que ainda não foram devidamente processados e condenados e já estão trancafiados nos estabelecimentos penais.
2.1 Aspectos relacionados ao Código Penal e à Lei 7.210/1984, Lei de Execuções Penais
Durante o período Colonial, vigoraram as Ordenações Afonsinas e Manuelinas, mais tarde as Ordenações Filipinas, e antes do domínio português, imperava a vingança privada, é o que se vê no trecho extraído da obra de Prado (2004, p. 127),
Tem-se que na sociedade primitiva existente no Brasil antes do domínio português imperava a vingança privada, sem nenhuma uniformidade nas formas de reação contra as condutas ofensivas. No que toca às formas punitivas, havia predomínio das corporais, sem
tortura. Após, tiveram vigência no país as Ordenações Afonsinas (1446) e Manuelinas (1521), que estiveram em vigor até o aparecimento da Compilação de Duarte Nunes de Leão (1569). A seguir vieram as Ordenações Filipinas (1603), que se orientavam no sentido de uma ampla e generalizada criminalização e de severas punições.
Proclamada a Independência, a Constituição de 1824 determinou a elaboração de um Código Criminal, fundado na justiça e equidade. Em 1930, foi sancionado o Código Criminal do Império do Brasil, que mostrou-se original ao estabelecer o sistema de dias-multa e destacar a importância de princípios como o da legalidade, as regras sobre a tentativa, agravantes e atenuantes, entre outras.
Em 1830, foi sancionado o Código Criminal do Império do Brasil, primeiro código autônomo da América Latina. Mostrou-se extremamente original ao estabelecer pala primeira vez o sistema de dias-multa e previu pontos importantes, tais como o principio da legalidade, elemento subjetivo, autoria e participação, casos de inimputabilidade, causas de justificação, agravantes e atenuantes. (PRADO, 2004, p. 127)
Durante o período Republicano foi elaborado de forma apressada, antes da Constituição Federal de 1891, o Código Penal de 1890. O referido Código não observou os avanços doutrinários da época, que se deu em consequência do movimento positivista e apresentou defeitos de técnica, por isso foi alvo de criticas, e logo objeto de estudo para sua substituição (PRADO, 2004).
Em 1937, durante o Estado Novo, foi apresentado o projeto do Código Criminal Brasileiro, que foi sancionado em 1940 e passou a vigorar desde 1942 até os dias de hoje. Algumas leis modificaram o referido Código, destacam-se a Lei 6.416/1977 e a Lei 7.209/1984, que instituiu uma nova parte geral, com tópicos de influencia finalista (PRADO, 2004).
Houve ainda a promulgação de um novo Código Penal pelo Decreto Lei 1.004, de 21 de outubro de 1969, que nunca chegou a vigorar, sendo revogado pela Lei 6.578 de 10 de outubro de 1978 (PRADO, 2004).
No ano de 1981 uma comissão composta por professores, apresentou um anteprojeto para a Lei de Execuções Penais. Em 1983 o projeto foi enviado ao
Congresso Nacional sendo o mesmo aprovado sem qualquer alteração, originando assim a Lei n. 7.210, promulgada em 11 de julho de 1984 e publicada no dia 13 de julho de 1984, entrando em vigor em 13 de janeiro de 1985 juntamente com a Lei n. 7.209 do mesmo ano que trata da reforma da Parte Geral do Código Penal.
Podemos dizer que o objetivo da Lei de Execução Penal, LEP está relacionado com o cumprimento das sanções impostas na sentença ou decisão criminal e na reintegração social do condenado. A LEP garante ao sentenciado todos os direitos não atingidos pela sentença.
Nucci (2011, p.67), define o direito penal como “um conjunto de normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instruindo as infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação.”
Direito Penal é o ramo do ordenamento jurídico que se ocupa dos mais graves conflitos existentes, devendo ser utilizado como a última opção do legislador para fazer valer as regras legalmente impostas a toda comunidade, utilizando-se da pena como meio de sanção, bem como servindo igualmente para impor limites à atuação punitiva estatal, evitando abusos e intromissões indevidas na esfera da liberdade individual. (NUCCI, 2011, p. 72)
Ainda segundo Nucci (2011, p. 191), no que se refere a crime, este pode ser definido como “conduta ilícita que a sociedade considera mais grave, merecendo, pois, a aplicação da pena, devidamente prevista em lei, constituindo um fato típico, antijurídico e culpável.”
Quanto à pena, sua função social é a ressocialização do individuo que cometeu um crime. O sistema carcerário brasileiro não ressocializa os indivíduos, ao contrário, a violência e o descontrole do sistema contribuem para o ciclo de violência urbano e para o aumento da criminalidade.
Pena é a sanção do Estado, valendo-se do devido processo legal, cuja finalidade é a repressão ao crime perpetrado e a prevenção a novos delitos, objetivando reeducar o delinquente, retirá-lo do convívio social enquanto for necessário, bem como reafirmar os
valores protegidos pelo Direito Penal e intimidar a sociedade para que o crime seja evitado. (NUCCI, 2011, p. 401)
Se as penas fossem cumpridas em estabelecimentos adequados e os apenados tradados como sujeitos de direito que, por mais que tenham cometido crimes, são seres humanos e devem ser privados de sua liberdade e não de sua dignidade, possivelmente haveria mais ressocialização e menos reincidência.
Ao examinarmos a legislação referente aos direitos e garantias dos apenados, notamos que o artigo 38 do Código Penal fala dos direitos do preso: “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral” (BRASIL, 2015).
Um direito que não foi acolhido pela Lei de Execuções Penais e, portanto não pode ser exigido juridicamente, mas, que é uma prática recorrente nos presídios é o direito à visita íntima. Tal prática, autorizada pela direção dos estabelecimentos penais serviria para acalmar a população carcerária e evitar a violência sexual no interior dos estabelecimentos prisionais (NUCCI, 2011).
Conforme a Resolução nº 01/99 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, o preso tem direito à visita íntima pelo menos uma vez por mês. Como descrito acima, essa não é uma previsão legal.
Assim, são assegurados ao condenado o respeito a sua integridade física e moral, o que também é estabelecido pela CF em seu artigo 5º, XLIX1 e pelos artigos 40 e 41 da LEP. Isso significa dizer que o preso tem direito à assistência material, médica, jurídica, educacional, social e religiosa, e ainda ao exercício de atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas, compatíveis com sua pena, deve ter alimentação suficiente, vestuário, oportunidade de contato com o mundo exterior através de correspondência escrita, acesso à leitura, entre outros. O indivíduo está apenas privado de sua liberdade, ele não perdeu todos os seus direitos.
1
CF Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; (BRASIL, 2015)
Art. 40. Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios. Art. 41. Constituem direitos do preso: I – alimentação suficiente e vestuário; II – atribuição de trabalho e sua remuneração; III – previdência social; IV – constituição de pecúlio; V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI – exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII – assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII – proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX – entrevista pessoal e reservada com o advogado; X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI – chamamento nominal; XII – igualdade de tratamento, salvo quanto à exigência da individualização da pena; XIII – audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV – representação e petição a qualquer autoridade em defesa de direito; XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes; XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena de responsabilidade da autoridade judiciária competente. (BRASIL, 2015)
A assistência religiosa também é assegurada aos detentos e parece contribuir muito para a ressocialização dos indivíduos. Trata-se de uma esperança, de uma força a mais que eles mantem para sobreviver às privações sofridas durante o cumprimento de suas penas. A Lei de Execuções Penais dispõe que será possibilitada aos presos a participação em cultos religiosos, e que também será permitida a posse de livros de instrução religiosa, é o que dispõe o artigo abaixo transcrito.
Art. 24. A assistência religiosa, com liberdade de culto, será prestada aos presos e aos internados, permitindo-se-lhes a participação nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instrução religiosa. § 1º No estabelecimento haverá local apropriado para os cultos religiosos. § 2º Nenhum preso ou internado poderá ser obrigado a participar de atividade religiosa. (BRASIL, 2015)
Todos os direitos não alcançados pela condenação são protegidos. Porem, como dispõe o artigo 15, III, da CF2, o condenado perde os seus direitos políticos enquanto perdurarem os efeitos da condenação criminal irrecorrível.
2
CF Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; (BRASIL, 2015)
No que tange ao direito de trabalhar, é assegurado ao individuo privado de liberdade o direito ao trabalho remunerado, garantidos os benefícios da Previdência Social, como dispõe o art. 39 do Código Penal, “O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social”, é o que também prevê o artigo 29 da LEP3.
O trabalho prisional é um direito do preso para que possa receber remuneração e principalmente para conseguir a remição (abatimento, desconto) da pena, ou seja, abater tempo de pena através do trabalho. A aposentadoria também está assegurada ao detento, mesmo não estando prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, conforme disposto artigo 28, § 2º da LEP4.
O desempenho de trabalho interno pelo individuo peso é obrigatório, à exceção do preso provisório e político, isso está disciplinado nos arts. 31 a 35 da LEP. Quanto ao trabalho externo, este será permitido no regime fechado (somente em serviços ou obras públicas, com cautelas de segurança) e no semiaberto (podendo também frequentar cursos profissionalizantes). A autorização para desempenhar trabalho externo está condicionada ao cumprimento de 1/6 da pena, aptidão, disciplina e responsabilidade. Os arts. 36 e 37 da LEP é que disciplinam sobre o trabalho externo.
Para Nucci (2011, p. 431), “remição é o resgate da pena pelo trabalho, abatendo-se do montante da condenação os dias trabalhados, na proporção de três dias de labor por um dia de pena.”
A remição da pena se dá com o desconto de um dia de pena para cada três dias trabalhados quando o condenado estiver cumprindo sua pena em regime fechado ou semiaberto.
Segundo Bitencourt, (2002, p. 151):
3
LEP Art. 29. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três quartos) do salário mínimo. (BRASIL, 2015)
4
LEP Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva. § 2º O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. (BRASIL, 2015)
O trabalho prisional é um direito-dever do apenado e será sempre remunerado (art. 29 da LEP). A jornada normal de trabalho não pode ser inferior a seis nem superior a oito horas diárias, com repouso aos domingos e feriados (art. 33 da LEP5). Não poderá ter remuneração inferior a três quartos do salário mínimo.
A remuneração obtida com o trabalho prisional tem sua destinação prevista na LEP em seu artigo 29, §§ 1º e 2º, que dispõe da seguinte forma:
Art. 29. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três quartos) do salário mínimo. § 1° O produto da remuneração pelo trabalho deverá atender: a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios; b) à assistência à família; c) a pequenas despesas pessoais; d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores. § 2º Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte restante para constituição do pecúlio, em Caderneta de Poupança, que será entregue ao condenado quando posto em liberdade. (BRASIL, 2015)
O trabalho e o estudo são deveres do preso para configurar o bom cumprimento da pena e possibilitar a concessão de benefícios prisionais. Na jurisprudência abaixo colacionada nota-se que foram remidos do sentenciado quatro dias de pena pela leitura e realização de resenha de determinado livro. A leitura possui caráter ressocializador e contribui na restauração da autoestima dos presos, colaborando com a diminuição da ociosidade e redução da reincidência criminal. Por ser um dos objetivos da Lei de Execução Penal, a remição, incentiva o bom comportamento do sentenciado e sua readaptação ao convívio social.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. EXECUÇÃO PENAL. (1) REMIÇÃO DA PENA PELA LEITURA. ART. 126 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. TELEOLOGIA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA IN BONAM PARTEM. PRECEDENTES. (2) WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A finalidade do instituto da remição, ao abreviar a pena, é incentivar o bom comportamento do sentenciado e sua readaptação ao convívio social e, portanto, o art. 126 da LEP admite interpretação extensiva in bonam partem, permitindo-se a remição pela leitura. 2. Writ não
5
Art. 33. A jornada normal de trabalho não será inferior a 6 (seis) nem superior a 8 (oito) horas, com descanso nos domingos e feriados. Parágrafo único. Poderá ser atribuído horário especial de trabalho aos presos designados para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal. (BRASIL, 2015)
conhecido. Ordem expedida de ofício, para restabelecer a decisão do juízo singular (execução n.º 815/14). (BRASIL, 2015)
Ainda quanto à remição, Bitencourt (2002, p. 152), afirma que: “Os efeitos da remição são considerados tanto para fins de livramento condicional como de indulto. Contudo, o condenado que for punido por falta grave perderá o tempo remido.”
O artigo 127 da LEP determina que em “caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido”. Essa redação é datada de 2011, antes a lei previa a perda de todo tempo remido. Esse avanço se deu em decorrência da Súmula vinculante nº 9 do STF que estabeleceu que, “O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.”
O artigo 40 do CP prevê a que a Lei de Execuções Criminais – LEP regulará os direitos e deveres dos presos, o trabalho e também os critérios de revogação e transferência de regime e ainda estabelecerá as infrações disciplinares e suas respectivas sanções.
Art. 40 - A legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste Código, bem como especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções. (BRASIL, 2015)
Já o artigo 42 do CP, vai lecionar que o período cumprido em prisão provisória, administrativa ou de internação, será computado à pena privativa de liberdade e na medida de segurança.
Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. (BRASIL, 2015)
Por meio da detração penal se permite descontar, na pena ou na medida de segurança, o tempo de prisão ou de internação que o condenado cumpriu antes da condenação (art. 42). Esse período anterior à sentença penal condenatória é tido
como de pena ou medida de segurança efetivamente cumprida (BITENCOURT, 2002, p. 157).
Para Nucci (2011, p.431), “detração é o desconto na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no exterior.”
No que tange às penas passiveis de aplicação, o Código Penal tem um Título dedicado exclusivamente a elas. O Título V do Decreto-lei nº 2.848/40, em seu Capítulo I, traz as espécies de penas, lecionando sobre a forma e as condições em que estas penas devem ser cumpridas.
É sabido que as penas privativas de liberdade são a reclusão e a detenção, e que a primeira poderá ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, enquanto que na detenção o regime será o semiaberto ou o aberto, salvo regressão para o regime fechado.
A lei prevê que o estabelecimento destinado ao cumprimento da pena em regime fechado é o de segurança máxima ou média. Para o regime semiaberto o estabelecimento indicado pelo Código Penal é a colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Por fim, a execução de pena em regime aberto deve se dar em casa de albergado ou estabelecimento adequado, isto tudo disposto no artigo 33, § 1º, alíneas a, b e c, do CP, abaixo transcrito:
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º - Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. (BRASIL, 2015) O regime fechado como bem leciona Nucci (2011, p. 431), “deve ser cumprido em estabelecimento prisional de segurança máxima, sem possibilidade de saída temporária, com trabalho obrigatório durante o dia e isolamento no repouso noturno.”
Já o regime semiaberto, segundo o mesmo autor, diferencia-se do regime aberto, pois prevê o alojamento coletivo durante a noite, deixando aberta a possibilidade de realização de trabalho externo e frequência em cursos.
“Regime semiaberto deve ser cumprido em colônia penal agrícola ou industrial, estabelecimento de segurança média, com trabalho obrigatório durante o dia e alojamento coletivo durante a noite. Pode haver saída temporária e, eventualmente, trabalho externo e frequência a cursos profissionalizantes." (NUCCI, 2011, p. 431)
Ainda existe a possibilidade de progressão de regime, condicionada ao mérito do condenado observando os critérios estabelecidos nas alíneas do § 2º do art. 33 do CP.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. (BRASIL, 2015)
A progressão é a concretização da individualização da pena, pois o condenado tem a oportunidade de migrar do regime mais rigoroso para o menos severo, desde que cumpra um sexto da pena, no regime anterior e demonstre merecer tal benefício (NUCCI, 2011).
Ainda quanto à progressão de regime, a Súmula 491 do STJ6, não admite a progressão “per saltum”, ou seja, aquela que ocorre quando o condenado que cumpre pena em regime fechado passa a cumpri-la em regime aberto, sem passar pelo regime semiaberto.
O Superior Tribunal de Justiça admite em casos excepcionais, que a progressão se dê do regime fechado para o aberto, naqueles casos em que não existem vagas para o cumprimento da pena no regime semiaberto, senão vejamos:
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PACIENTE CONDENADA AO CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INICIALMENTE NO REGIME FECHADO. PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. INEXISTÊNCIA DE VAGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM, CONTUDO, CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. No caso concreto, sustenta a defesa, em síntese, que a falta de vaga em estabelecimento prisional compatível com o regime semiaberto, por deficiência do sistema penitenciário, não pode prejudicar a paciente, forçando-a ao cumprimento da pena em situação mais gravosa, pois tal medida fere o princípio da dignidade da pessoa humana. 3. Com efeito, é assente nesta Corte Superior o entendimento que, em caso de falta de vagas em estabelecimento prisional adequado ao cumprimento da pena no regime semiaberto, deve-se conceder ao apenado, em caráter excepcional, o cumprimento da pena em regime aberto, ou, na falta de vaga em casa de albergado, em regime domiciliar, até o surgimento de vagas no regime apropriado. 4. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício, confirmando a liminar deferida, para restabelecer, em caráter definitivo, a decisão proferida pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais, que determinou a inclusão da paciente no sistema de monitoramento eletrônico (tornozeleira). (BRASIL, 2015).
Ainda, o mesmo STJ tem se manifestado no sentido de permitir o cumprimento da pena em regime domiciliar, por exemplo, quando o individuo for condenado ao cumprimento da pena em regime semiaberto e não houver vagas para o cumprimento da pena neste regime, nesse sentido:
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO. PERMANÊNCIA EM REGIME MAIS GRAVOSO POR AUSÊNCIA DE VAGAS EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Segundo entendimento consolidado nesta Corte de Justiça, configura constrangimento ilegal a submissão do apenado a regime mais rigoroso do que aquele fixado na sentença condenatória ou em sede de execução penal, não podendo o réu ser prejudicado pela precariedade do sistema prisional, sob pena de violação aos
