DIREITO CIVIL DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

(1)

São Paulo

2011

6Ë17(6(6-85Ë',&$6/(;

Coordenação:

Daniel Polydoro Rosa Luiz Raphael Vieira Angelo

11 DIREITO CIVIL – DIREITO

DAS OBRIGAÇÕES

Eduardo Augusto Pires

Dora Carina Ostronoff

(2)

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Pires, Eduardo Augusto

Direito civil : direito das obrigações / Eduardo Augusto Pires, Dora Ostronoff ; coordenação Daniel Polydoro Rosa, Luiz Raphael Vieira Angelo. -- São Paulo : Lex Editora, 2010. -- (Coleção sínteses jurídicas Lex ; 11)

ISBN 978-85-7721-104-3

1. Direito civil - Brasil 2. Obrigações (Direito) I. Ostronoff, Dora. II. Rosa, Daniel Polydoro. III. Angelo, Luiz Raphael Vieira. IV. Título. V. Série.

10-08129 CDU-347.4

Índices para catálogo sistemático: 1. Direito das obrigações : Direito civil 347.4

EDITORA

Yone Silva Pontes

ASSISTENTE EDITORIAL

Ana Lúcia Grillo

DIAGRAMAÇÃO

Nilza Ohe e Paulino dos Santos

REVISÃO

Alessandra Alves Denani

ILUSTRAÇÃO DE CAPA

Fernanda Napolitano

IMPRESSÃO E ACABAMENTO

Graphic Express

2011

Proibida a reprodução total ou parcial. Os infratores serão processados na forma da lei.

LEX EDITORA S.A.

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comercial@lex.com.br – www.lex.com.br

A ortografia desta obra está atualizada conforme o Acordo Ortográfico aprovado em 1990, promulgado pelo

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Direito Civil – Direito das Obrigações Sumário

III

Sumário

Apresentação... IX

1 – DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

1. Estado Democrático de Direito... 2

2. O Direito das Obrigações Diante da Ordem Econômica Capitalista... 3

3. Objeto de Estudo do Direito das Obrigações e sua Localização no Direito Civil... 4

4. Panorama do Direito das Obrigações no Código Civil 2002 – O Elemento Moral da Obrigação... 8

5. Conceito de Obrigação... 10

6. Estrutura da Relação Obrigacional... 11

6.1. Sujeitos da Relação Obrigacional – Credor e Devedor 12 6.2. Objeto da Relação Obrigacional – A Prestação... 13

6.3. Vínculo Jurídico ... 14

6.3.1. Distinção entre Débito e Responsabilidade . 16 6.3.2. Obrigação Natural e Ausência de Respon-sabilidade ... 17

7. Fonte das Obrigações... 18

8. Diferenças entre Direitos Reais e Direitos Pessoais.... 20

8.1. Figuras Híbridas entre os Direitos Reais e Pessoais .. 22

9. Classificação Básica das Obrigações... 23

9.1. Quanto à Natureza da Prestação ... 23

9.2. Quanto ao Elemento Subjetivo... 24

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IV

9.4. Quanto ao Elemento Acidental ... 26

9.5. Quanto à Possibilidade de Quantificação do Objeto 27 9.6. Quanto ao Conteúdo ... 28

9.7. Quanto ao Momento do Adimplemento ... 28

9.8. Quanto à Autonomia ... 29

2 – DAS MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES 1. Obrigações de Dar... 32

1.1. Obrigações de Dar Coisa Certa ... 33

1.1.1. Obrigação de Entrega e Restituição ... 34

1.1.2. Responsabilidade pela Perda ou Deteriora-ção do Objeto ... 34

1.1.3. Regime Jurídico pelos Melhoramentos e Acréscimos da Coisa ... 37

1.1.4. Obrigações Pecuniárias ... 39

1.2. Obrigação de Dar Coisa Incerta ... 41

1.2.1. Concentração do Débito... 42

2. Obrigação de Fazer... 43

2.1. Obrigações Fungíveis e Obrigações Personalíssimas 44 2.2. Descumprimento Culposo, suas Consequências e Tutela Jurídica Aplicável ... 45

3. Obrigações de não Fazer... 49

3.1. Descumprimento Culposo, suas Consequências e Tutela Jurídica Aplicável ... 51

3 – DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES 1. Notas Introdutórias: Objeto da Cessão... 54

2. Cessão de Crédito... 56

2.1. Efeitos da Cessão ... 58

2.2. Notificação do Devedor e Responsabilidade do Ce-dente... 59

2.2.1. Cessão Pro Soluto... 61

2.2.2. Cessão ProSolvendo... 63

2.3. Outras Modalidades de Cessão ... 63

3. Assunção de Dívida... 64

3.1. Concordância do Credor ... 67

3.2. Modalidades de Substituição ... 68

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V

4 – DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

1. Introdução... 74

2. Noções Gerais sobre Meios Extintivos da Obrigação.. 76

2.1. Extinção com ou sem Aproveitamento Econômico pelo Credor ... 76

2.2. Prescrição como Meio Extintivo da Obrigação ... 77

2.3. Formas Especiais de Pagamento ... 78

3. Teoria Geral do Pagamento... 78

3.1. Natureza Jurídica... 78

3.2. Condições Subjetivas ... 79

3.2.1. De quem Deve Pagar (Solvens) ... 80

3.2.2. A quem se Deve Pagar (Accipiens) ... 83

3.3. Condições Objetivas ... 87

3.3.1. Do Objeto do Pagamento ... 87

3.3.2. Da Prova do Pagamento ... 92

3.3.3. Do Lugar do Pagamento ... 95

3.3.4. Do Tempo do Pagamento ... 96

4. Meios Indiretos de Pagamento... 98

4.1. Notas Introdutórias ... 98

4.2. Consignação em Pagamento ... 99

4.2.1. Conceito e Natureza Jurídica ... 99

4.2.2. Requisitos Essenciais ... 100

4.2.3. Hipóteses Legais de Cabimento ... 101

4.2.4. Regime Jurídico Processual Aplicável ... 102

4.3. Pagamento com Sub-Rogação ... 105

4.3.2. Espécies... 106

4.3.3. Efeitos... 107

4.4. Imputação de Pagamento ... 108

4.4.2. Requisitos Essenciais ... 109

4.4.3. Espécies... 110

4.5. Dação em Pagamento ... 111

4.5.2. Requisitos ... 112

4.5.3. Efeitos e Regimes Jurídicos... 112

4.6. Novação ... 114

4.6.2. Requisitos ... 114

4.6.3. Espécies... 115

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Direito Civil – Direito das Obrigações Sumário VI 4.7. Compensação... 117 4.7.1. Conceito ... 117 4.7.2. Requisitos ... 118 4.7.3. Espécies... 121

4.7.4. Dívidas não Compensáveis ... 121

4.8. Transação ... 122

4.8.2. Espécies... 124

4.8.3. Efeitos... 125

4.9. Compromisso ... 126

4.9.1. Notas Introdutórias ... 126

4.9.2. Arbitragem Enquanto Meio de Solução de Conflitos ... 127

4.9.3. Diferenças entre Cláusula Compromissória e Compromisso Arbitral... 129

4.9.4. Síntese dos Aspectos da Lei nº 9.307/96 ... 130

4.10. Confusão ... 131

4.10.2. Espécies... 132

4.10.3. Efeitos... 133

4.11. Remissão ... 133

4.11.2. Requisitos ... 134

4.11.3. Espécies... 135

4.11.4. Remissão da Solidariedade Passiva ... 135

5 – DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES 1. Inadimplemento Absoluto... 138

1.1. Notas Introdutórias: A Transitoriedade da Relação Obrigacional... 138

1.2. Inexecução das Obrigações... 138

1.2.1. Inexecução Dolosa e Culposa e seus Efeitos 140 1.2.2. Inexecução sem Culpa: Excludentes de Res-ponsabilidade ... 141 2. Inadimplemento Relativo... 142 2.1. Noções Introdutórias ... 142 2.2. Mora do Devedor... 143 2.3. Mora do Credor... 145 2.4. Efeitos da Mora ... 145

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VII

3. Perdas e Danos... 147

3.1. Consequências do Inadimplemento Doloso ou Cul-poso: a Responsabilidade Patrimonial ... 147

3.2. Conceito de Perdas e Danos... 148

3.2.1. Dano Emergente ... 148 3.2.2. Lucro Cessante ... 149 4. Juros... 150 4.1. Conceito e Função ... 150 4.1.1. Juros Compensatórios... 151 4.1.2. Juros Moratórios... 152

4.2. Disciplina Jurídica da Matéria... 153

4.2.1. Anatocismo ... 155

5. Prisão Civil... 156

5.1. Introdução... 156

5.2. Hipóteses Constitucionais de Cabimento... 157

5.2.1. A Nova Visão Jurisprudencial da Prisão Civil do Depositário Infiel... 158 6. Cláusula Penal... 159 6.1. Conceito ... 159 6.2. Natureza Jurídica... 159 6.3. Função e Limites ... 160 6.4. Espécies... 162

6.4.1. Cláusula Penal Compensatória ... 162

6.4.2. Cláusula Penal Moratória ... 163

7. Arras... 163 7.1. Conceito ... 163 7.2. Natureza Jurídica... 164 7.3. Espécies... 165 7.3.1. Arras Confirmatórias ... 165 7.3.2. Arras Penitenciais... 166

7.4. Relação entre Arras e Cláusula Penal ... 167

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Direito Civil – Direito das Obrigações Apresentação

IX

Apresentação

A LEX Editora, em sua permanente contribuição, no curso dos últimos 70 anos, para o aperfeiçoamento do estudo do Direito no Brasil, lança, agora, no mercado, coleção de indiscutível utilidade, tanto para estudantes e jovens advogados, quanto para todos aque-les profissionais formados há mais tempo, que se dedicaram, toda-via, quase exclusivamente à sua especialidade, deixando, portanto, de acompanhar a evolução dos outros ramos do Direito.

A coleção de Sínteses Jurídicas, composta de livros escritos por autores de reconhecido mérito, objetiva servir de orientação e reciclagem, podendo ser utilizada nos cursos de Direito e em concur-sos públicos, visto que sua característica primordial é a formulação didática dos conceitos, teorias, institutos e análise das leis em vigor.

À evidência, a coleção não é voltada à discussão dos grandes temas filosóficos, pré e metajurídicos vinculados ao Direito, matéria própria para investigação de doutrinadores, assim como de reflexão dos que buscam obter os graus universitários de doutoramento e cátedra.

O objetivo é outro. É permitir que se tenha uma clara noção do direito positivo do Brasil, em seus variados ramos, seja do ponto de vista conceitual, seja no perfilar das instituições que, albergadas pela lei maior, permitem-nos viver num Estado Democrático de Direito.

Nesse contexto, a obra é útil também para todos os operado-res do Direito, na Magistratura, no Ministério Público ou na advoca-cia, que certamente deverão atualizá-la permanentemente, como o fazem os candidatos aos concursos públicos.

A meta maior da LEX, nesta sua nova empreitada, é tornar o Direito, para os que nele se iniciam ou se reciclam, e para os que se

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Direito Civil – Direito das Obrigações Apresentação

X

preparam para concursos, não uma ciência hermética, mas uma realidade necessária para o equilíbrio da ordem jurídica.

Só posso, pois, cumprimentar a Editora e seus autores e coor-denadores por tão adequada iniciativa, num mundo que se tornou “plano”, dada a complexidade das relações institucionais nacionais e internacionais, exigindo, daqueles que trabalham com as leis, visão universal e abrangente da Ciência do Direito e do direito posto.

Estou convencido, como velho professor universitário há mais de 50 anos, que a iniciativa não só terá pleno êxito, como colaborará, decididamente, para a formação cultural dos bacharéis em Direito.

Ives Gandra da Silva Martins

Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O ESTADO DE SÃO PAULO, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército – ECEME e Superior de Guerra – ESG; Professor Honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia); Doutor Honoris Causa da Universidade de Craiova (Romênia) e Catedrático da Universidade do Minho (Portugal); Presidente do Conselho Superior de Direito da FECOMERCIO – SP; Fundador e Presidente Honorário do Centro de Extensão Universitária.

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Do Direito das Obrigações

• Estado Democrático de Direito

• O Direito das Obrigações Diante da Ordem Econômica Capitalista • Objeto de Estudo do Direito das Obrigações e sua

Localização no Direito Civil

• Panorama do Direito das Obrigações no Código Civil 2002 – O Elemento Moral da Obrigação

• Conceito de Obrigação • Estrutura da Relação Obrigacional • Fonte das Obrigações

• Diferenças entre Direitos Reais e Direitos Pessoais • Classificação Básica das Obrigações

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Direito Civil – Direito das Obrigações Do Direito das Obrigações

2

1. Estado Democrático de Direito

A República Federativa do Brasil, a partir de 1988, foi estrutu-rada sob a forma de Estado Democrático de Direito, o que indica, antes de mais nada, que o Estado Brasileiro encontra-se erigido sobre cinco princípios fundamentais, visando atingir alguns objetivos que também se encontram bem demarcados no texto constitucional.1

Com efeito, apesar de estar submetido ao império da lei (Estado de Direito), o fato é que a Constituição Brasileira exige a participação de todos, assim entendidos “os brasileiros e estrangeiros residentes no País” (art. 5º, caput, da CF), no que diz respeito à superação dos

objetivos referidos, o que expressa, em último plano, a ideia de Estado Democrático, no qual todo poder emana do povo, seja de maneira direita ou por representantes (art. 1º, parágrafo único da CF).

Quanto aos fundamentos sobre os quais se assenta o Estado, importante que se diga, desde logo, que é a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) a razão de ser de todo sistema jurídico, de modo que soberania, cidadania, valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa e pluralismo político somente podem ser vislumbra-dos em função daquele princípio.

Ainda que não se pretenda aprofundar o tema, interessante é o conceito desenvolvido por Rizzatto Nunes2_{relativamente ao}

prin-cípio da dignidade da pessoa humana:

“É ela, a dignidade, o último arcabouço da guarida dos direi-tos individuais e o primeiro fundamento de todo sistema cons-titucional. A isonomia, essencial também, servirá para gerar equilíbrio real visando concretizar o direito à dignidade. Mas antes há que se levar em consideração o sentido de dignidade. ... E esse fundamento funciona como princípio maior para a interpretação de todos os direitos e garantias conferidos às pessoas no texto constitucional”.

1 _{Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:}

Saraiva, 2002.

2 _{Art. 3º da CF – Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do}

Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e

regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade

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3

Como se nota, é importante que o operador jurídico, já a partir do primeiro contato com qualquer dos chamados ramos do Direito, perceba que o entendimento dele, seja como fenômeno ou instru-mento de regulação social, deve ser feito a partir do princípio da dignidade humana, haja vista ser o mesmo fundamento de todo sistema jurídico, sendo a primeira garantia fundamental a ser concre-tizada, sem a qual nenhuma outra faria sentido.

Ainda que se reconheça a extrema densidade dos conceitos e noções apresentados, o fato é que entendemos – e expomos publi-camente nossa posição – de que somente a partir do correto enten-dimento da razão do Estado Brasileiro é que poderá o operador jurídico obter aptidão e competência para concretizar as promessas de modernidade3_{consagradas pela Constituição da República, o que}

traduz inegável exercício de cidadania.

2. O Direito das Obrigações Diante da Ordem Econômica Capitalista

Como se referiu antes, constituem fundamento do Estado Brasileiro, os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa, o que remete à afirmação de uma ordem econômica capitalista baseada na ideia de risco x lucro.

É que desenvolvendo o fundamento constante no art. 1º, IV, da CF, o art. 1704_{afirma a existência desta ordem econômica,}

refe-rindo, inclusive, os princípios que serão observados para que se

3 _{Expressão comumente usada por Lenio Luiz Streck ao referir-se à questão da}

“baixa constitucionalidade” no Brasil que, segundo o autor, decorre de uma “baixa pré-compreensão”, que acarreta uma “baixa compreensão” que, por conseguinte, redundará em uma “baixa interpretação”, gerando a crise do direito e uma “baixa efetividade da Constituição”. In: www.lenistrck.com.br.

4 _{Art. 170 da CF – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho}

humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor;

VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme

o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego;

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis

brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único – É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade

econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

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4

desenvolva a atividade econômica que, conforme enuncia o parágra-fo único, assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Isso importa dizer que qualquer indivíduo pode optar no que investir seus recursos, sem que haja qualquer intervenção do Estado, ressalvadas algumas hipóteses especiais, notadamente setores da economia considerados estratégicos (telecomunicações, energia, serviços públicos), onde surge a chamada regulação estatal.

De todo modo, importante que se afirme que é justamente a estrutura do Direito Obrigacional que concerne as regra básicas da relação obrigacional (débito, crédito, responsabilidade, patrimônio) que, em última análise, permite a preservação, segurança e concreto exercício da livre-iniciativa como fundamento essencial ao desenvol-vimento do Estado.

Não se pode negar, portanto e como se verá adiante, a legíti-ma natureza econômica do Direito Obrigacional, que também deve ser estudado sob os princípios da ordem econômica capitalista, sob pena de não ser reputado com a importância constitucional que foi relegada.

3. Objeto de Estudo do Direito das Obrigações e sua Loca-lização no Direito Civil

A noção de Direito é universal e atemporal. Desde os primór-dios, quando o homem passa a viver em pequenos grupos sociais e tribos, é nítida a presença do Direito, mas não ainda com as caracte-rísticas que conhecemos hoje.

Embora no plano da cultura ocidental tenham sido os gregos os pioneiros na forma de pensamento que foi difundida entre nós (Aristóteles, Platão), foram os romanos os grandes responsáveis pela sistematização do Direito, na exata medida em que tiveram o êxito de compilar e reunir as normas que eram criadas de modo esparso e específico para cada caso.

Havia em Roma dois sistemas distintos: um idealizado para regular a convivência dos cidadãos romanos, o ius civile, e outro para regular as relações entre os romanos e outros povos, o ius

gentium. Nota-se, já com certa facilidade, que o ius civile é o germe

do nosso atual Direito Civil, na medida em que constitui o ramo do Direito destinado a regular as relações entre os indivíduos ditos

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não esteja temperada por qualquer outro aspecto que retire essa suposta igualdade.

Note-se, por exemplo, que no Direito do Trabalho ou no Direito do Consumidor, as partes não estão necessariamente em pé de igualdade; em geral, o empregado é a parte fraca da relação, eis que ostenta apenas sua força de trabalho, enquanto o empregador é aquele que detém o capital e, por isso, acaba impondo-se com a parte mais forte; nas relações de consumo, o consumidor é conside-rado vulnerável em relação ao fornecedor, que por sua vez explora o mercado de consumo para obter lucro.

É evidente que essa noção de igualdade/desigualdade foi sendo construída ao longo da história, até mesmo em decorrência de importantes eventos que muito influenciaram no estabelecimento do Direito moderno, como o foram as Revoluções Francesa, Inglesa e Americana e também as duas Grandes Guerras Mundiais, especial-mente a segunda, responsável pelo conhecido genocídio que supri-miu a vida de milhões de pessoas.

De todo modo, importa saber que o Direito Civil contempla as regras a serem aplicadas com relação aos indivíduos comuns quando se relacionam entre si próprios, como no caso em que João vende um carro a Francisco ou naquele que Amélia toma um empréstimo de Jaime. De outro lado, podemos citar também as relações entre vizinhos, condôminos e, ainda, aquelas de cunho estritamente fami-liar (casamento, alimentos, filiação).

Costuma-se dizer, nessa linha de raciocínio, que os direitos recairiam sobre três elementos diferentes:

i) sobre a pessoa do próprio titular do direito, assim

entendi-dos os direitos que decorrem da personalidade, como por exemplo o direito que o indivíduo detém sobre seu nome, o seu próprio corpo;

ii) sobre a pessoa do devedor na exata medida em que esse

deve satisfazer uma determinada obrigação, como no caso em que Alberto deve entregar um imóvel a Fernanda (obri-gação de dar);

iii) sobre uma coisa que o Direito reconheça como bem

jurí-dico sujeito ao domínio de alguém, como ocorre no direito de propriedade que possibilita ao proprietário exercer al-guns poderes sobre o objeto (usar, aproveitar, dispor, rei-vindicar).