Autos:0900003-64.2018.8.12.0041
Polo ativo: Ministério Público Estadual
Polo passivo: Jose Roberto Tiossi Junior, Luis Fernando Otero, OST
Licitações Ltda - ME, Paulo Cesar Lima Silveira, Roberson Luis Moureira e Roseli Codognatto Corrêa
Vistos etc.
O Ministério Público Estadual, por meio de ser presentante, que atua nesta Comarca, ingressou com a presente Ação de Improbidade
Administrativa com Pedido de Indisponibilidade de Bens e Afastamento de Agentes Públicos em desfavor de Paulo César Lima Silveira, Roberson Luiz Moureira, Roseli Codognatto, OST Licitações Ltda. - ME, José Roberto Tiossi Júnior e Luis Fernando Otero, todos qualificados nos autos.
Narra a peça portal que a contratação da requerida OST Licitações Ltda. - ME por inexigibilidade de licitação feriu os princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade, uma vez que a sua escolha está fundada em laços pessoais, já que o contrato carece de singularidade e, ainda, que não houve a prestação dos serviços.
Afirma o Ministério Público Estadual que a capacitação de servidores públicos em governança pública com foco nas áreas de Licitações e Contratos e Sistema de Controle Interno, que é objeto do contrato entre a municipalidade e a empresa requerida, poderia ter sido feita pelo Tribunal de Contas Estadual, o qual fornece cursos nestas áreas, sem custos para a administração pública.
Diz também que houve ingerência do requerido Roberson Luiz Moureira na escolha da empresa contratada, já que ela não prestou serviços a outros municípios do Estado, com exceção de Ribas do Rio Pardo e Ponta Porã, isso quando Roberson era Prefeito de Ribas do Rio Pardo, MS e quando ele prestava serviços para o município de Ponta Porã, MS.
Relata que o requerido Roberson exerce grande influência na administração municipal local, o que, inclusive, é admitido pelo Prefeito e que a contratação da requerida OST Licitações Ltda. - ME foi beneficiada na atual administração com impressionante agilidade no procedimento de inexigibilidade de licitação, sendo que em 10 (dez) dias todos os trâmites estavam realizados e a empresa contratada.
Revela igualmente que a requerida OST Licitações Ltda. - ME foi contratada por 06 (seis) meses, pelo valor de R$ 66.000,00 (sessenta e seis mil reais) e que houve um aditivo por mais 02 (dois) meses, acrescentando uma despesa de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais), representando um custo total de R$ 88.000,00 (oitenta e oito mil reais) para a municipalidade.
Entretanto, assevera que apesar da quitação integral dos valores contratados por parte do município, há provas contundentes a indicar que os serviços não foram devidamente prestados pela OST Licitações Ltda. - ME.
Destaca que: a) não há qualquer cronograma para a realização de treinamento e capacitação dos servidores atuantes na esfera de licitações; b) não houve qualquer atividade com a Coordenadoria de Controle Interno do Município; c) não há qualquer elemento que indique a atuação dos prestadores de serviço para a implementação do almoxarifado central, obrigação que fora constituída no contrato.
Obtempera que além de não prestar devidamente o serviço, tal contratação se mostrou totalmente desnecessária pelo Município, uma vez que este possui advogados, contadores, servidores com capacitação realizada em períodos anteriores para o exercício do Controle Interno, além de que, os que ocupavam os cargos da comissão de licitação, laboram há anos no mesmo cargo, tendo conhecimento da área.
Assim, conclui que as condutas dos agentes públicos e a atuação dos prestadores de serviços contratados pela administração representam flagrantes desvios aos deveres funcionais de probidade para com a administração dos bens públicos e de honestidade na vida pública, importando em enriquecimento ilícito, danos ao erário e violação aos
princípios da administração.
Fulcrado nestes fatos e afirmando estarem presentes os requisitos necessários a tanto, requer o Ministério Público Estadual em caráter liminar, inaudita altera pars, seja: a) decretado o sequestro dos bens imóveis de propriedade ou em poder dos requeridos, bem como seja decretado o bloqueio de quaisquer saldos financeiros existentes em favor destes no montante de R$ 88.000,00 (oitenta e oito mil reais); b) decretado o afastamento cautelar dos requeridos Paulo César Lima Silveira e Roberson Luiz Moureira provisoriamente de seus respectivos cargos até o término da instrução processual, sem prejuízo de suas respectivas remunerações.
Juntou os documentos de fls. 41/444.
Às fls. 445/449 o Ministério Público Estadual apresentou emenda a inicial, acrescentando o pedido de nulidade do contrato objeto dos autos e indicando o valor que entende devido a título de multa civil.
No despacho de fls. 450/451, determinou-se a emenda da inicial para que o Ministério Público Estadual esclarecesse qual medida cautelar efetivamente pretendia.
Aportou aos autos a petição de fls. 455/456, na qual o Ministério Público Estadual adita o pedido inicialmente formulado no item a.1, a fim de que a medida cautelar patrimonial a ser adotada liminarmente seja a decretação de indisponibilidade de bens dos demandados, nos termos do art. 7º, Parágrafo único da Lei n.º 8.429/92.
É o relato. Decido.
Inicialmente, recebo o aditamento apresentado pelo Ministério Público Estadual às fls. 455/456.
Cumpre registrar que a ação civil pública é instrumento adequado para apurar atos de improbidade administrativa, quando nela se defendem interesses difusos (art. 1º, IV, Lei n.º 7.347/85), para propositura da
qual o Ministério Público tem legitimidade (art. 5º, Lei n.º 7.347/85 e art. 129, inc. III, da CF).
Além disso, no procedimento da ação civil pública, destinado a apurar atos de improbidade administrativa, a previsão legal é a de que haja a apresentação de defesa prévia ab initio, o que, contudo, não impede a análise dos pedidos cautelares.
Nesse sentido, já assentou a jurisprudência majoritária:
“(…) A natureza jurídica da indisponibilidade de bens prevista na Lei de Improbidade Administrativa é manifestamente acautelatória, pois visa assegurar o resultado prático de eventual ressarcimento ao erário causado pelo ato de improbidade administrativa. Assim, o pedido pode ser formulado incidentalmente na ação civil de improbidade administrativa ou medida cautelar preparatória, e deferido, mediante a presença dos requisitos autorizadores, antes mesmo da notificação do réu para a apresentação de defesa prévia. (...)”. (STJ, Rep. 1.040.254/CE, Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, Dje 02.02.2010).
Depois, o Prefeito tem foro privilegiado para a ação criminal em que seja acusado (art. 29, X, CF), mas não para a ação civil em que se apura atos de improbidade administrativa, da competência do juízo do local dos danos (art. 2º, Lei n.º 7.347/85).
Feitas essas considerações iniciais, passo a análise dos pedidos cautelares formulados pelo Ministério Público Estadual, quais sejam: a) indisponibilidade dos bens dos requeridos; b) afastamento cautelar dos requeridos Paulo César Lima Silveira e Roberson Luiz Moureira.
I – Da indisponibilidade dos bens dos requeridos.
A medida de indisponibilidade de bens, prevista no art. 7º da Lei n. 8.429/92, se caracteriza como tutela provisória, de caráter conservativo, pois visa assegurar o integral ressarcimento do dano causado ao erário, na hipótese de procedência da ação de improbidade administrativa.
Essencial dizer que se aplica subsidiariamente o Código de Processo Civil nas ações de improbidade administrativa, nos termos do art. 19 da Lei n.º 7.347/85 e do art. 90 da Lei n.º 8.078/90, uma vez que ausente norma expressa na Lei n.º 8.429/92.
Pois bem. Com a vigência do novo Código de Processo Civil foram introduzidas, em contraponto às tutelas definitivas, as tutelas provisórias, cujas modalidades são as tutelas de urgência e evidência.
As tutelas de urgência apresentam como espécies as tutelas antecipadas e cautelares, as quais podem, em ambos os casos, ser pleiteadas em caráter antecedente ou incidental e cujos requisitos encontram-se dispostos no art. 300 do digesto processual civil.
Estabelece o referido artigo que “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
A tutela de evidência, por seu turno, é a antecipação de direito material em que se exige apenas uma aparência suficiente para formar a convicção do julgador de que o direito realmente existe para o autor, dispensado o requisito de urgência para a concessão do provimento, nos termos do que preleciona o art. 331 do Código de Processo Civil.
Assim, ao revés da tutela de urgência, na tutela de evidência essencial a comprovação documental das alegações de fato constantes na peça preambular, independentemente do perigo da demora na prestação jurisdicional.
No caso da medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista no art. 7º da Lei n.º 8.429/92, não obstante aparente se tratar de típica tutela de urgência, a jurisprudência mais recente a tem compreendido como tutela de evidência.
Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n.º 1.366.721-RS, submetido ao regime dos recursos repetitivos, deu novos contornos à questão, ao delinear que é prescindível a comprovação da dilapidação do patrimônio pelo réu para a concessão de medida de indisponibilidade de bens em ações civis públicas pela prática de ato de improbidade administrativa, cuja ementa a seguir se transcreve:
APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7º DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992). 2. Em questão está a exegese do art. 7º da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário. 3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (Recurso Especial 1.256.232/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/9/2013, DJe 26/9/2013; Recurso Especial 1.343.371/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, DJe 6/9/2012; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 20.853/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/6/2012, DJe 29/6/2012; e Recurso Especial 1.190.846/PI, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 10/2/2011) de que, "(...) no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido". 4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013. 5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa. 6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos. 7.
REsp 1366721-BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. para Acórdão Ministro OG FERNANDES, Primeira Seção, j. 26.02.2014, Dje. 19.09.2014).
É iterativa a jurisprudência nessa linha: AgRg no REsp 1.460.621-BA, Rel. Min. Herman Benjmin, 2ª Turma, Dj. 08.11.2016; AgRg no REsp 1.570.585-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, Dj. 27.10.2016; AgRg no REsp 1.478.873-BA, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, Dj. 19.10.2016; REsp 1.391.575-BA, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, Dj. 14.10.2016; REsp 1.582.135-SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, Dj. 25.08.2016; REsp 1.189.008-MT, Rel. p/ acórdão Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, Dj. 17.06.2016; AgRg no REsp 1.413.553-SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, Dj. 05.02.2016.
Infere-se, pois, que a referida Corte adotou, em tais casos, a tutela de evidência em contraponto à tutela de urgência, de maneira que bastaria, para decretar a indisponibilidade de bens, apenas a existência de fortes indícios de responsabilidade na prática de improbidade que cause dano ao Erário, estando o perigo de dano implícito no citado dispositivo.
E, na hipótese vertente, o acervo documental carreado pelo Ministério Público contém fortes indícios de um provável atuar improbo dos requeridos, em razão da contratação de empresa para prestar serviços técnicos especializados de consultoria, com inexigibilidade de licitação.
Veja-se que o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul, inclusive, disponibiliza cursos na mesma área para a qual a empresa requerida foi contratada (fls. 290/291), contudo, sem custos para a administração pública.
Não obstante isso, segundo os depoimentos dos servidores ouvidos pelo Ministério Público não houve a realização de qualquer curso pela requerida OST Licitações Ltda. - ME para capacitar os servidores dos setores de interesse do objeto do contrato.
Verifica-se ainda que a instalação do almoxarifado central, obrigação assumida no contrato de prestação de serviço, não foi adimplida,
ao menos pelo que se pode concluir nesta quadra de cognição sumária.
A despeito disso, o Prefeito aditou o contrato e pagou integralmente todo o valor contratado, incluindo o do aditivo, o que demonstra efetivo prejuízo aos cofres públicos, pois a municipalidade pagou por serviços não prestados em sua totalidade.
Acresça-se ainda que é no mínimo estranho o fato de que a empresa OST Licitações Ltda. - ME tenha prestado serviços na época em que o requerido Roberson era Prefeito de Ribas do Rio Pardo, bem como na época em que ele trabalhava em Ponta Porã, também prestou serviços naquele município e agora que ele retornou passou a prestar serviços novamente neste município.
Portanto, é plausível o direito invocado – a conduta dos réus configura, em tese, ato ímprobo, com potencial lesão ao erário; enquanto o perigo da demora, como destacado alhures, é presumido decorrente da própria natureza da demanda.
Em tal contexto, preenchidos, a toda evidência, os requisitos para a concessão da liminar em razão da fundamentação supra, de rigor a concessão da indisponibilidade dos bens dos réus.
Registra-se, por oportuno, que é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a decretação da indisponibilidade de bens é viável antes de colhida a resposta dos requeridos.
Urge destacar ainda, nos termos dos precedentes daquela Corte, que o vertente momento não é o processualmente adequado ao escorreito delineamento da responsabilidade de cada parte na consecução de eventuais condutas improbas, na medida em que vigora entre os envolvidos uma responsabilidade solidária, devendo a indisponibilidade onerar a todos os requeridos até que finalizada a instrução do feito.
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE
RECEBIMENTO DA INICIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATÉ A INSTRUÇÃO FINAL DO FEITO. INCIDÊNCIA TAMBÉM SOBRE BENS ADQUIRIDOS ANTES DA CONDUTA ÍMPROBA. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a decretação da indisponibilidade e do sequestro de bens em ação de improbidade administrativa é possível antes do recebimento da ação. Precedentes: AgRg no AREsp 671281/BA, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 15/09/2015; AgRg no REsp 1317653/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/03/2013; AgRg no AREsp 20853 / SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/06/2012. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que, "nos casos de improbidade administrativa, a responsabilidade é solidária até, ao menos, a instrução final do feito em que se poderá delimitar a quota de responsabilidade de cada agente para o ressarcimento. Precedentes: MC 15.207/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10/02/2012; 3. A jurisprudência do STJ conclui pela possibilidade de a indisponibilidade recair sobre bens adquiridos antes do fato descrito na inicial. Precedentes: REsp 1301695/RS, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 13/10/2015; EDcl no AgRg no REsp 1351825/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 14/10/2015. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 698.259-CE, 1ª Turma, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, J. 19.11.2015, Dje. 04.12.2015).
Por último, em arremate, insta anotar que o texto legal é claro ao pontuar que a constrição recairá sobre os bens necessários ao ressarcimento do dano ao erário ou sobre o acréscimo patrimonial, de modo que não pode incidir de forma indiscriminada sobre todos os bens, porquanto constituiria medida desproporcional e ilegal.
“Art. 7º. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput
deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito”.
Nessa senda, o Superior Tribunal acabou por consolidar o entendimento de que a constrição prevista no art. 7º da Lei n. 8.429/92 deve alcançar, ainda, o potencial valor da multa civil aplicável à espécie, cuja ementa a seguir se transcreve:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 7º DA LEI Nº 8.429/92. INDISPONIBILIDADE DE BENS QUE ABRANGE INCLUSIVE AQUELES ADQUIRIDOS ANTES DA PRÁTICA DO SUPOSTO ATO DE IMPROBIDADE, ASSIM COMO O POTENCIAL VALOR DA MULTA CIVIL APLICÁVEL À ESPÉCIE. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DILAPIDAÇÃO IMINENTE OU EFETIVA DO PATRIMÔNIO DO DEMANDADO. PERICULUM IN MORA IMPLÍCITO NO COMANDO LEGAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1 - O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 7º da Lei nº 8.429/92, tem decidido que, por ser medida de caráter assecuratório, a decretação de indisponibilidade de bens, ainda que adquiridos
bens se façam necessários ao integral ressarcimento do dano, levando-se em conta, ainda, o potencial valor de multa civil. Precedentes. 2 - A Primeira Seção desta Corte de Justiça, no julgamento do REsp 1.366.721/BA, sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543 -C do CPC), consolidou o entendimento de que o decreto de indisponibilidade de bens em ação civil pública por ato de improbidade administrativa constitui tutela de evidência e, ante a presença de fortes indícios da prática do ato reputado ímprobo, dispensa a comprovação de dilapidação iminente ou efetiva do patrimônio do réu, estando o periculum in mora implícito no comando do art. 7º da LIA. 3 - Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ, AgRg no REsp 1.260.737-RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 20.11.2014, Dj. 25.11.2014).
Voltando-se os olhos ao processo, denota-se que o agente do Ministério Público Estadual, amparado na disposição do art. 12, inc. II e III, da Lei n. 8.429/92, requereu a condenação dos réus ao pagamento de: a) multa civil no valor do triplo do montante pago aos demandados OST Licitações Ltda. - ME, José Roberto Tiossi Júnior e Luis Fernando Otero; b) multa civil no valor do dobro do montante pago em relação aos requeridos Paulo César Lima Silveira, Roberson Luiz Moureira e Roseli Codognatto; c) reparação do dano ao erário no valor de R$ 88.000,00 (oitenta e oito mil reais).
Assim, o valor que a medida de indisponibilidade de alcançar é de R$ 352.000,00 (trezentos e cinquenta e dois mil reais) para cada um dos seguintes requeridos OST Licitações Ltda. - ME, José Roberto Tiossi Júnior e Luis Fernando Otero; e de R$ 264.000,00 (duzentos e sessenta e quatro mil reais) para cada um dos demandados Paulo César Lima Silveira, Roberson Luiz Moureira e Roseli Codognatto.
Oportuno ressaltar que este é um exame preliminar por parte do julgador, sendo certo que a matéria somente poderá ser esgotada no momento do julgamento do mérito da ação principal, ocasião em que o valor da multa civil poderá ser reavaliado.
II – Do afastamento cautelar dos requeridos Paulo César Lima Silveira e Roberson Luiz Moureira.
O Ministério Público também requereu o afastamento cautelar dos requeridos Paulo César Lima Silveira e Roberson Luiz Moureira do exercício dos cargos públicos respectivos.
Aduz o requerente em sua peça portal que o afastamento é necessário porque está patente o desmantelamento de provas pelos requeridos Paulo e Roberson e também em razão da dificuldade de obtenção de informações precisas diante do ente municipal, já que ele, sob o comando formal e informal dos demandados, na maioria das requisições apresentava informações incompletas e maquiadas.
Diz também que a medida se justifica porque logo após ter sido indagado na Promotoria de Justiça sobre qual era a função do requerido Roberson na atual administração, fora realizada, repentinamente, a mudança de seu gabinete, que outrora era anexo ao do Prefeito, passando a ser localizado, doravante, na sede da Secretaria de Obras.
Afirma que a não concessão da liminar pode ensejar a criação de obstáculos indesejáveis para a instrução processual, decorrente da utilização do poder de mando dos requeridos no município de Ribas do Rio Pardo, MS.
Revela que o requerido Roberson possui 10 (dez) Ações Civis Públicas decorrentes da prática de atos ímprobos tramitando nesta Comarca e que o requerido Paulo César, mesmo no seu primeiro ano de mandato, já possui 08 (oito) inquéritos civis para a apuração da prática de atos de improbidade e 09 (nove) procedimentos preparatórios com a mesma categoria.
Primeiramente, cabe registrar que o cargo de Prefeito, por sua natureza política, submete-se a uma tutela especial, que pode ser resumida no seguinte: a) a responsabilidade criminal do Prefeito sujeita-se a julgamento perante o Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, nos termos do art. 29, X, da Constituição Federal; b) a responsabilidade político-administrativa decorrente dos chamados crimes de responsabilidade sujeita-se a julgamento perante a Câmara Municipal, por força do Decreto-Lei nº 201/67; c) a responsabilidade por improbidade administrativa sujeita-se a julgamento perante o Juiz de Direito do respectivo município, com base na Lei nº 8.429/92.
Dessa forma, todo e qualquer afastamento do titular do cargo de Prefeito deve se enquadrar nas excepcionais hipóteses estabelecidas na Constituição Federal, no Decreto-Lei nº 201/67 e na Lei nº 8.429/92.
Nesse ponto, deve ser considerada a necessidade de se respeitar a vontade popular manifestada no sufrágio municipal, pilar imprescindível à sustentação da Administração Pública. Como sempre enfatizado pelo Ministro Marco Aurélio do STF, "É esse o preço, ao alcance de todos, a ser pago por viver em um Estado Democrático de Direito."
Consequentemente, no julgamento de um prefeito pela suposta prática de um ato de improbidade administrativa, o seu afastamento cautelar somente pode se sustentar na regra prevista no art. art. 20, Parágrafo único, da LIA, de modo que o objeto de cognição afeto a este Juízo não pode ser ampliado para questões que extravasam a Lei nº 8.429/92, sob pena de sujeitar o Chefe do Poder Executivo Municipal a um julgamento ilegal.
Pois bem. O dispositivo que autoriza o afastamento cautelar do Prefeito acusado de improbidade administrativa estabelece o seguinte:
“Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual”. (grifei).
Para que seja possível o afastamento judicial cautelar previsto no art. 20, Parágrafo único, da LIA, devem estar presentes, simultaneamente, o fumus boni iuris, que se caracteriza pela viabilidade da acusação exposta na petição inicial, e o periculum in mora, representado, neste caso, pelo fundado receio de que a permanência do agente prejudique a instrução processual.
O fumus boni iuris já foi analisado no item anterior, quando ficou estabelecido que há indícios suficientes da prática do ato de improbidade administrativa.
O periculum in mora, por sua vez, depende da demonstração de que a permanência do agente irá prejudicar a instrução processual.
Como se observa, o afastamento do agente público do exercício do cargo somente pode ser decretado quando a medida se fizer necessária à instrução processual. Portanto, deve ser analisado se a produção de provas nesta ação civil pública estará prejudicada, caso os requeridos mantenham-se no exercício do cargo de Prefeito e Engenheiro.
Não se pode perder de vista, outrossim, que a medida é excepcional e só pode ser empregada quando, mediante fatos concretos, houver prova suficiente de que os requeridos estejam efetivamente dificultando a instrução processual.
O afastamento cautelar do agente público, por restringir o direito legítimo ao livre exercício da profissão, deve ser tomado em casos extremamente excepcionais, isto é, em última hipótese, ainda mais em se tratando de agente político, cuja acensão decorreu de escolha democrática e o exercício é temporário, o que torna possível que o afastamento, a par de sua natureza cautelar, torne-se, de fato, uma efetiva punição sem o trânsito em julgado e em ofensa ao princípio constitucional da não-culpabilidade.
Para justificar a sua pretensão, o Ministério Público alegou, como já dito, que o afastamento é necessário porque está patente o desmantelamento de provas pelos requeridos Paulo e Roberson e também em razão da dificuldade de obtenção de informações precisas diante do ente municipal, já que ele, sob o comando formal e informal dos demandados, na maioria das requisições apresentava informações incompletas e maquiadas.
Veja-se que o requerente não apontou uma conduta individualizada por parte dos agentes que pretende afastar, apenas afirmou, sem qualquer elemento de prova constante dos autos, que os requeridos estão praticando o desmantelamento de provas, o que não se presta a justificar o afastamento.
demandados ao Ministério Público serem imprecisas e que as respostas apresentavam informações incompletas e maquiadas, também não houve uma individualização de ato concreto e mais, tais condutas podem ser combatidas com outros remédios processuais tais como a busca e apreensão, caso o agente público insista em negar-se a prestar as informações solicitadas, sendo prescindível o afastamento para tanto.
Ademais disso, o Ministério Público não afirmou que não foram prestadas as informações, mas apenas que elas continham imprecisões, o que não é capaz de autorizar o afastamento do alcaide.
Também não merece acolhida a afirmação de que a troca do local da sala onde o requerido Roberson estava trabalhando é um sinal de que os demandados estão querendo atrapalhar a instrução processual.
Mesmo que o Prefeito tenha feito tal mudança somente após ser questionado pelo Ministério Público acerca da participação do requerido Roberson na administração municipal, tal ato em nada implica em atrapalhar a instrução ou a busca pelas provas, já que é irrelevante nesse aspecto.
A alegação de que a não concessão da liminar pode ensejar a criação de obstáculos indesejáveis para a instrução processual, decorrente da utilização do poder de mando dos requeridos, igualmente não encontra o suporte fático necessário para ser acolhida.
Não basta uma presunção de que os requeridos se ficarem no cargo criarão os obstáculos, é imprescindível que se demonstre quais serão esses obstáculos e de que forma eles poderão afetar a instrução processual.
É claro que este Juízo sabe que pode haver um temor reverencial dos funcionários públicos que serão obrigados a depor sobre os fatos, mas sem uma indicação concreta, não pode presumir que eles, em razão disso, faltarão com a verdade, só pra se ter um exemplo.
Da mesma forma, não justifica o afastamento dos requeridos a existência de outras ações de improbidade em curso e/ou de inquéritos
civis instaurados.
Não há no regime da improbidade administrativa, como há no processo penal, hipótese de afastamento cautelar para preservação da ordem pública ou para garantia da aplicação da futura pena.
É de se lamentar, por óbvio, que a lei tenha restringido tanto a possibilidade de afastamento de agentes ímprobos dos cargos que ocupam, contudo, não há nada que a discricionariedade judicante possa fazer.
A jurisprudência é no sentido que vimos argumentando: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NOMEAÇÃO DE PARENTES PARA CARGOS POLÍTICOS E EM COMISSÃO. NEPOTISMO. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO ATO DE NOMEAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13 DA SUPREMA CORTE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ENUNCIADO SUMULAR A CARGOS POLÍTICOS. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA. ARTIGO 20, LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO CONHECIDO E, CONTRA O PARECER DA PGJ, DESPROVIDO. I. O deferimento da tutela de urgência exige condição excepcional, consubstanciada na evidência do direito pretendido, cercado de elementos probatórios seguros e sobre os quais não existam dúvidas, elementos estes que se evidenciaram no caso concreto, ensejando o deferimento da medida. II. Impossibilidade da restrição imposta pela Súmula Vinculante nº 13 aos agentes políticos. III. Segundo o art. 20, da Lei de Improbidade Administrativa, o afastamento do agente público do exercício do cargo somente se dará nos casos em que sua permanência no cargo prejudicar a
instrução processual, situação não demonstrada nos autos.” (TJMS; AI
1406931-34.2017.8.12.0000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso; DJMS 26/10/2017; Pág. 67). (grifei).
No presente caso, por ora, não é possível afirmar que a permanência dos requeridos nos cargos irá prejudicar a produção das provas desta ação civil pública.
Destaco que caso surjam novos elementos que justifiquem o afastamento, tais como a compra de testemunhas, a coação a testemunhas, a destruição de provas documentais, etc., ele poderá ser requerido novamente, já que o seu indeferimento neste momento processual não gera preclusão.
Com base em todos esses elementos, conclui-se que não se vislumbra a real necessidade de afastamento dos requeridos dos cargos que estão em exercício.
Posto isso, hei por deferir parcialmente os pedidos liminares formulados pelo Ministério Público Estadual para decretar a
indisponibilidade e bloqueio dos bens móveis e imóveis, nos seguintes
termos: a) até o valor de R$ 352.000,00 (trezentos e cinquenta e dois mil reais) para cada um dos requeridos OST Licitações Ltda. - ME, José Roberto Tiossi Júnior e Luis Fernando Otero; b) até o valor de R$ 264.000,00 (duzentos e sessenta e quatro mil reais) para cada um dos demandados Paulo César Lima Silveira, Roberson Luiz Moureira e Roseli Codognatto.
Efetue-se a constrição judicial através do sistema BACENJUD. Restando o bloqueio positivo (parcial ou integral), deverá ainda ser realizada a imediata transferência do valor bloqueado à Conta Única do TJ/MS; para transferência, providenciando o Cartório, se ainda não fez, abertura de subconta vinculada aos presentes autos;
Consulte-se a existência de veículos em nome dos réus por intermédio do sistema RENAJUD. Frutífera a diligência, registre-se restrição à transferência e circulação dos veículos localizados;
Expeça-se ofício à Receita Federal para que remeta ao Juízo as declarações de imposto de renda dos réus acima referidos dos últimos 05 (cinco) anos;
Expeçam-se ofícios aos Cartórios de Registro de Imóveis de Ribas do Rio Pardo/MS e de Campo Grande/MS, com a expedição de certidões acerca da existência de bens imóveis em nome dos réus ou de seus cônjuges; e, acaso sejam identificados imóveis, que não seja efetuada nenhuma transferência ou oneração até segunda ordem judicial, registrando-se na respectiva matrícula o bloqueio.
Com as respostas a todas as diligências será analisada a necessidade de manutenção da indisponibilidade sobre todos os bens localizados ou a liberação daqueles que excederem o valor da causa.
Notifiquem-se os citados réus para que, querendo, ofereçam manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e
justificações, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, observando-se a ressalva do art. 229, §2º do Código de Processo Civil.
Intime-se a Fazenda Pública do Município de Ribas do Rio Pardo-MS para que exerça a faculdade estampada no art. 17, §3º da Lei n. 8.429/1991 c.c. art. 6º, §3º da Lei n. 4.717/1965.
Com a vinda de todas as manifestações (ou transcorrido o prazo para resposta), ao ilustre representante do Ministério Público.
Após, conclusos.
Ribas do Rio Pardo, MS, 25 de janeiro de 2018.
Idail De Toni Filho Juiz de Direito
