DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
Testamento:
1) Conceito
2) Características
1) CONCEITOS:
O conceito de testamento pode ser facilmente entendido pela leitura do
artigo 1.626 do Código Civil de 1916:”considera-se testamento o ato revogável
pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do
seu patrimônio, para depois de sua morte.”
é o ato pelo qual a pessoa do testador, utilizando-se somente de sua vontade
interior e atual, dispõe de seu patrimônio após a sua morte. Não devemos ter
a preocupação que aquela vontade expressa no testamento se modifique, já
que o testador pode sempre alterá-la.
Pontes de Miranda(1972):“Testamento (diz-se) é o ato pelo qual a vontade de
um morto cria, transmite ou extingue direitos. Porque “a vontade de um moto
cria” e não “vontade de um vivo, para depois da morte”? Quando o testador
quis ,vivia. Os efeitos, sim, como serem dependentes da morte somente
começa a partir dali. Tanto é certo que se trata de querer de vivo, que direitos
há (excepcionalíssimos, é certo) que podem partir do ato testamentário e
serem realizados desde esse momento. Digamos, pois, que o testamento é ato
pelo qual a vontade de alguém se declara para o caso de morte, com eficácia
de reconhecer, criar, transmitir ou extinguir direitos.
1)
CONCEITOS (cont.):
• Zeno Veloso (2007): “o testamento é um negócio jurídico principalmente
patrimonial; tipicamente, no sentido tradicional e específico, é um ato
de última vontade em que o testador faz disposições de bens, dá um
destino ao seu patrimônio, nomeia herdeiros, institui legatários, e isso
acontece, realmente, na grande maioria dos casos.
• Mª Helena Diniz: Testamento é o ato personalíssimo e revogável pelo
qual alguém, de conformidade com a lei, não só dispõe, para depois da
sua morte no todo ou em parte (art.1.857, caput, CC), do seu
patrimônio, mas também faz outras estipulações.
• É aquela que se dá em obediência à vontade do de cujo, vontade
estabelecida em testamento válido. Apesar do testamento, prevalecem
as disposições legais naquilo que constitua norma cogente, como
naquilo em que for omisso o testamento. (Fiuza, 2007, p.1035).
• Enciclopédia Saraiva de Direito: “Testamento é ato solene em que se
dispõe dos direitos para depois da morte. Destina-se o patrimônio ou
fazem outras declarações de natureza pessoal”
• José Fernando Simão: um negócio jurídico unilateral, personalíssimo e
revogável pelo qual o testador faz disposições de caráter patrimonial ou
não, para depois de sua morte.
Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por
testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte
deles, para depois de sua morte.
§ 1
o
A legítima dos herdeiros necessários não poderá
ser incluída no testamento.
§ 2
o
São válidas as disposições testamentárias de
caráter não patrimonial, ainda que o testador
somente a elas se tenha limitado.
Ex. constituir uma fundação (art. 62 CC) ou instituir
bem de família convencional (art.1.711 CC).
2) CARACTERÍSTICAS DO TESTAMENTO:
I – Negócio jurídico unilateral: basta a vontade do declarante (testador) para
que o negócio produza efeitos jurídicos.
A aceitação ou renúncia dos bens
deixados manifestada pelo beneficiário do testamento é irrelevante
juridicamente.
II – Negócio jurídico gratuito ou benévolo: Não existe vantagem para o autor
da herança, ou seja, não há o sacrifício bilateral que identifica os negócios
jurídicos onerosos.
Não há qualquer remuneração ou contraprestação para a
aquisição dos bens ou direitos decorrentes de um testamento.
III - Negócio jurídico mortis causa: somente produz efeito após a morte do
testador. Antes da morte, o testamento é ato ineficaz, o que não prejudica a
sua validade, em regra.
IV – Negócio formal (solenidade): a lei contém todas as formalidades
necessárias à sua validade, particularmente quanto à modalidade assumida no
caso concreto. Faltando as formalidades ou havendo falhas, a sanção será a
nulidade do testamento, conforme art. 166, IV e V do CC.
Jurista Carvalho Santos que a revogabilidade é característica essencial do
testamento. A vontade do testador sai a andar, até que ele morra. É
ambulatória até à morte.
2) CARACTERÍSTICAS DO TESTAMENTO (cont.)
V – Ato revogável: o testador pode revogá-lo ou modificá-lo a qualquer
momento. Qualquer cláusula prevendo a irrevogabilidade será
considerada NULA e não produzirá efeitos jurídicos.
Art. 1.858 - o testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a
qualquer tempo.
Em outras palavras, o testador, até sua morte, pode alterar sua vontade
– quando quiser e quantas vezes quiser – sem necessidade de
justificativa ou razão.
Art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo
quando feito em testamento.
O reconhecimento de filhos é sempre irrevogável, mesmo quando
constante de testamento, que é, na essência revogável.
VI – Ato personalíssimo por excelência: Isso porque Ninguém poderá
testar conjuntamente em um mesmo instrumento ou por procuração.
Proibição expressa do testamento conjuntivo, conforme art. 1.863 CC:
Art. 1.863. É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo,
recíproco ou correspectivo.
DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por
testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte
deles, para depois de sua morte.
§ 1
oA legítima dos herdeiros necessários não poderá ser
incluída no testamento.
§ 2
oSão válidas as disposições testamentárias de caráter
não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se
tenha limitado.
Art. 1.858. O testamento é ato personalíssimo, podendo
ser mudado a qualquer tempo.
Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de
impugnar a validade do testamento, contado o prazo da
CONDIÇÕES PARA A SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA:
a)Capacidade testamentária: é o conjunto de condições
necessárias que alguém possa, juridicamente dispor de
seu patrimônio por meio de testamento, ou ser por ele
beneficiado.
b)Não haver deserdação: Condição para receber bens do
falecido (capacidade testamentária passiva). A lei
permitiria a exclusão e tivesse praticado certos atos
contra o autor da sucessão. Os descendentes do
deserdado sucederão ao testador como se o excluído
morto fosse.
c) Observância de todas as formalidades legais nas
disposições testamentárias: Somente após o óbito do
testador é que se pode questionar a validade de seu
testamento; caso contrário, haveria pendência sobre
herança de pessoa viva.
CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA ATIVA
Art. 1.860. Além dos incapazes (art. 3º e 4º CC/02) não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.
Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos.
Mª Helena Diniz: Impedidos de testar os menores de 16 anos e desprovidos de discernimento, por estarem impedidos de emitir vontade livre (Ex. pessoas com arteriosclerose, com mal de Alzheimer, com sonambulismo, com embriaguez completa e surdos e mudos que não puderem exprimir vontade, por não terem recebido a educação apropriada)
“Idade avançada, falência, analfabetismo (art. 1.865), surdez (art. 1.866), cegueira (art. 1.867) e enfermidade grave não inibem o indivíduo de testar (RT, 736:236; JTJ 194:169), pois já se decidiu que a ‘incapacidade mental do testador não pode ser deduzida de sua saúde física’
Os menores púberes, maiores de 16 anos, a lei admiti que façam testamento e sem qualquer assistência para o ato.
Não esquecer que pródigo pode testar, uma vez que a interdição somente atinge os atos de alienação direta dos bens, praticada em vida (art. 1.782 CC)
Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.
Art. 1.861. A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade.
A capacidade do testador determina-se pela data em que fez o testamento, assim que que incapacidade superveniente, esta não invalidará o testamento, uma vez que o testador estava em perfeito juízo quando o elaborou, nem o testamento de incapaz se validará com a superveniência da capacidade.
Art. 3
oSão absolutamente incapazes de exercer pessoalmente
os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem
o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir
sua vontade.
Art. 4
oSão incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira
de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por
deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por
legislação especial.
CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA PASSIVA
São capazes de receber por testamento todas as pessoas,
naturais ou jurídicas, existentes ao tempo da morte do testador,
não havidas como incapazes (arts. 1.798 e 1.799)
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já
concebidas no momento da abertura da sucessão.
Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser
chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo
testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II - as pessoas jurídicas;
III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo
testador sob a forma de fundação.
A prole eventual só compreende os filhos e não os netos da
pessoa indicada pelo testador.
FORMAS DE TESTAMENTO
- Ordinárias: Testamento público,
testamento cerrado e
testamento particular
Formas
- Especiais: testamento marítimo,
testamento aeronáutico e
testamento militar
HIPÓTESES PROIBIDAS DE TESTAMENTO:
1) Testamento comum/conjuntivo: constitui gênero,
sendo aquele celebrado por duas ou mais pessoas,
que fazem um único testamento
2) Testamento simultâneo: dois testadores, no
mesmo negócio, beneficiam terceira pessoa
3) Testamento recíproco: Realizado por duas pessoas
que se
beneficiam reciprocamente
, no mesmo ato.
4) Testamento correspectivo: os testadores fazem
em
um mesmo instrumento
disposições de
DAS MODALIDADES ORDINÁRIAS DE TESTAMENTO
I)
DO TESTAMENTO PÚBLICO:
É o que traz maior segurança para as partes envolvidas, pois é levado a termo por um tabelião de notas ou por seu substituto, seguindo o que lhe dita o testador ou autor da herança, na presença de testemunhas idôneas ou desimpedidas.
a) Habilitação para testar publicamente:
- Poderá testar publicamente o indivíduo que puder declarar de viva voz sua vontade, e verificar, pela sua leitura, haver sido fielmente transcrita no testamento.
b) Requisitos essenciais do testamento público
O testamento deverá, sob pena de NULIDADE, SER:
b.1 – escrito por oficial público (tabelião ou seu substituto legal), em língua nacional em seu livro de notas, de conformidade com as declarações do testador, que pode servir-se de minuta, notas ou apontamentos;
b.2 – Presenciado por duas testemunhas idôneas, que assistam a todo o ato sem interrupção, vendo, ouvindo e compreendendo o testador, certificando-se de que o oficial público reproduziu exatamente o que ele queria
b.3 - Lido pelo tabelião em voz alta, depois de lavrado na presença do testador e das testemunhas, ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial, para que seja possível averiguar a conformidade do testamento com o que foi declarado pelo testador;
b.4 – Assinado pelo oficial, pelo testador, pelas testemunhas, seguidamente e em ato contínuo.
TESTAMENTO PÚBLICO
Art. 1.864. São requisitos essenciais do testamento público:
I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu
livro de notas, de acordo com as declarações do testador,
podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;
II - lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao
testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo
testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;
III - ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo
testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.
Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito
manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela
inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro
de notas,
(cujos espaços em branco vão sendo completados
pelo tabelião, conforme declarações feitas pelo testador)
desde
que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma.
A jurisprudência superior tem sido mais branda em relação a observância dos requisitos formais do testamento público
TESTAMENTO. FORMALIDADES. EXTENSÃO.
Busca-se, no recurso, a nulidade de testamento, aduzindo o ora recorrente que a escritura não foi lavrada pelo oficial de cartório, mas por terceiro, bem como que as cinco testemunhas não acompanharam integralmente o ato. O tribunal a quo afirmou que não foi o tabelião que lavrou o testamento, mas isso foi feito sob sua supervisão, pois ali se encontrava, tendo, inclusive, lido e subscrito o ato na presença das cinco testemunhas. Ressaltou, ainda, que, diante da realidade dos tabelionatos, não se pode exigir que o próprio titular, em todos os casos, escreva, datilografe ou digite as palavras ditadas ou declaradas pelo testador. Daí, não há que declarar nulo o testamento que não foi lavrado pelo titular da serventia, mas possui os requisitos mínimos de segurança, de autenticidade e de fidelidade. Quanto à questão de as cinco testemunhas não terem acompanhado integralmente a lavratura de testamento, o TJ afirmou que quatro se faziam presentes e cinco ouviram a leitura integral dos últimos desejos da testadora, feita pelo titular da serventia. Assim, a Turma não conheceu do recurso por entender que o vício formal somente invalidará o ato quando comprometer sua essência, qual seja, a livre manifestação da vontade da testadora, sob pena de prestigiar a literalidade em detrimento da outorga legal à disponibilização patrimonial pelo seu titular. Não havendo fraude ou incoerência nas disposições de última vontade e não evidenciada incapacidade mental da testadora, não há falar em nulidade no caso. Precedente citado: REsp 302.767-PR, DJ 24/9/2001. REsp 600.746-PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 20/5/2010
O julgado é louvável, pois a tendência moderna é de que o material prevaleça sobre o formal; que o concreto prevaleça sobre as ficções jurídicas.
Art. 1.865. Se o testador não souber (analfabeto), ou não puder assinar (paralisia, parkinson...), o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.
Art. 1.866. O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.
Art. 1.867. Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento.
- Ocorrendo a morte do testador, quando o testamento for público, qualquer interessado, ... Art. 1.128. Quando o testamento for público, qualquer interessado, exibindo-lhe o traslado ou certidão, poderá requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento.
Parágrafo único. O juiz mandará processá-lo conforme o disposto nos arts. 1.125 e 1.126.
Art. 1.129. O juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer interessado, ordenará ao detentor de testamento que o exiba em juízo para os fins legais, se ele, após a morte do testador, não se tiver antecipado em fazê-lo.
Parágrafo único. Não sendo cumprida a ordem, proceder-se-á à busca e apreensão do testamento, de conformidade com o disposto nos arts. 839 a 843.
Zeno Veloso: “deve-se evitar que terceiros tenham acesso livre ao testamento, que se trata de um ato que embora valido desde a data de sua confecção, só terá eficácia após a morte do testador. Não é razoável ,pois, só por que é chamado de ‘público’, que fique aberto, exposto, permitindo-se que qualquer pessoa tenha prévio conhecimento”
Projeto de Lei 699/2011, para se incluir um § 2º no art. 1.864 do CC, com a seguinte redação: “ A certidão do testamento público, enquanto vivo o testador, só poderá ser fornecida a requerimento deste ou por ordem judicial.
TESTAMENTO CERRADO
Testamento cerrado/secreto ou místico: testamento
elaborado pelo testador ou por pessoa a seu rogo,
aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal e cerrado
(fechado), lacrado, para ser aberto após a morte do
testador, razão pela qual as disposições testamentárias
permanecem secretas até tal momento.
• Forma de testamento pouco utilizado na prática
• Cultura brasileira
• Forma cerrada: é a mais solene de todas
• Grande interesse prático: permite ao testador manter
suas disposições em segredo.
Art. 1.868. O testamento escrito pelo testador, ou por
outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será
válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal,
observadas as seguintes formalidades:
I - que o testador o entregue ao tabelião em presença de
duas testemunhas;
II - que o testador declare que aquele é o seu testamento
e quer que seja aprovado;
III - que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação,
na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida,
ao testador e testemunhas;
IV - que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião,
pelas testemunhas e pelo testador.
Parágrafo único.
O testamento cerrado pode ser escrito
mecanicamente
, desde que seu subscritor numere e
autentique, com a sua assinatura, todas as paginas.
Requisitos essenciais do testamento cerrado, conforme art. 1.868:
1 – Documento escrito pessoalmente pelo testador ou por pessoa a seu rogo;
2 – O testador deve pessoalmente entregar o testamento (a cédula) ao tabelião ou a seu substituto legal na presença de 2 testemunhas;
Será NULO o testamento que for entregue ao tabelião por terceiro, ou entregue a pessoa diversa do tabelião ou seu substituto legal, ou, ainda que não tiver sido entregue na presença de duas testemunhas. Ressalte-se que a entrega e a presença das testemunhas serão consignadas no testamento
3 – É da essência do testamento cerrado, que quando da entrega pelo testador ao tabelião ou seu substituto legal, aquele declare que o documento é seu testamento, e que deseja que seja aprovado, devendo partir do testador a declaração e o pedido. O tabelião fará as seguintes perguntas:
-”é este documento, que acaba de me entregar seu testamento?”, “deseja que seja aprovado?”
Basta que haja a declaração e o pedido, não importando se espontâneos ou como resposta ao questionamento do tabelião ou seu substituto legal.
4 – Após a declaração de que se trata de testamento e do pedido de aprovação, o tabelião deve, imediatamente, lavrar o auto de aprovação na presença de 2 testemunhas, o qual deverá ser lido para elas e para o testador. (art. 1.868, III)
5 – Após a leitura do auto de aprovação, este deverá ser assinado pelo tabelião, pelo testador e pelas testemunhas. (art. 1.868, IV)
O STJ decidiu que a assinatura do testador no auto de aprovação não dispensa a sua assinatura na cédula testamentária, ainda que aquele tenha sido lavrado imediatamente ao final desta.
Donizetti (2013) e Jurisprudência majoritária: A falta de assinatura do testador no auto de aprovação não invalida o testamento cerrado, desde que presente na cédula testamentária.
Cédula testamentária: documento escrito pessoalmente pelo testador ou por pessoa a seu rogo a fim de
Auto de aprovação de testamento cerrado
SAÍBAM quantos este público instrumento de aprovação de testamento virem, que aos ..,„ dias do mês de ,.,do ano de dois mil e „,,. (20.,), nesta cidade de , Estado de
, ao meu cartório compareceu GHX. (qualificar), acompanhado de duas testemunhas idôneas e capazes, adiante nomeadas e assinadas, de mim conhecidas, do que dou fé. E, em presença dessas testemunhas, as quais comigo se certifiquem que o mesmo testador, GHX, se encontrava em seu perfeito juízo e entendimento, me foi entregue esse papel, dizendo-me ser o seu testamento e disposição de última vontade, que há por bom, firme e valioso, escrito, datado e assinado do seu próprio punho (ou escrito por ... a quem rogou o testador que o fizesse), sem constrangimento ou coação de qualquer espécie, e que desejava fosse por mim aprovado, nas formas das Seis civis, para que surta os desejados efeitos jurídicos. Recebendo, como me cumpria, o dito papel, que escrito em________laudas, o examinei, sem ler, verificando não conter o mesmo qualquer entrelinhas, borrão, rasura, nem coisa que dúvida faca, e lho aprovei, observando todas as formalidades legais, do que dou fé. Feito isto, e antes de ser devolvido ao testador este testamento, será ele, depois de assinado o presente auto, e juntamente com este, cerrado, costurado e lacrado com pingos de lacre. E, para constar, escrevi este instrumento que o testador e as testemunhas (nome e qualificação}, a todo ato sempre presentes, vão assinar, depois de lhes ser lido voz alta por mim, , tabelião, que o escrevi e também assino, em público e raso. (Ass. do tabelião, lançamento de seu sinal público e as assinaturas do testador e das testemunhas.)
Anotação pelo tabelião no seu livro de notas da lavratura do instrumento de aprovação do testamento cerrado
Não se admite que a pessoa que não saiba ou não possa ler disponha de seus bens pela forma de testamento cerrado.
Art. 1.872. Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler.
O surdo-mudo pode testar pela modalidade cerrada.
Art. 1.873. Pode fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo, e o assine de sua mão, e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede.
A lei admite que o testamento cerrado seja escrito em língua nacional ou estrangeira. Obs. Se escrito em língua estrangeira, mas houver de ser executado no Brasil, cabe frisar que terá que ser traduzido por tradutor público juramentado.
Art. 1.871. O testamento pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo.
Obs. O fato de o próprio tabelião ter escrito o testamento a rogo do testador não o impede de aprová-lo.
Assinado o auto, o testamento aprovado deve ser cosido e cerrado (art. Art. 1.869), após o que será entregue ao testador,... Art. 1.874
Art. 1.874. Depois de aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.
Não constando vício externo que torne o testamento
inválido ou suspeito de falsidade, o juiz o fará registrar
e ordenará seu cumprimento (art. 1.875 CC).
Art. 1.875. Falecido o testador, o testamento será
apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar,
ordenando seja cumprido, se não achar vício externo
que o torne eivado de nulidade ou suspeito de
falsidade.
No
procedimento
de
abertura,
registro
e
cumprimento do testamento cerrado não se admite a
alegação de vícios intrínsecos ou de validade de
disposições testamentárias, o que deve ser feito por
meio de ação declaratória de nulidade ou anulatória
do testamento, conforme o caso.
Abertura judicial do testamento cerrado: Morto o testador, e aberta a sucessão, o testamento cerrado deve ser entregue ao juiz para ser aberto, que rubricado pelo juiz e assinado pelo representante mencionará:
a) A data e o lugar em que o testamento foi aberto;
b) o nome do apresentante e como houve ele o testamento; c) a data e o lugar do falecimento do testador;
d) qualquer circunstância digna de nota, encontrada no invólucro ou no interior do testamento.
observando-se o procedimento de abertura, registro e cumprimento previsto nos arts. 1.125 a 1.129 do CPC.
Não constando vício externo que torne o testamento inválido ou suspeito de falsidade, o juiz o fará registrar e ordenará que seja cumprido.
Conclusos os autos, o juiz, ouvido o órgão do Ministério Público, mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento, se lhe não achar vício externo, que o torne suspeito de nulidade ou falsidade (art. 1.126, caput, CPC).
O testamento será registrado e arquivado no cartório a que tocar, dele remetendo o escrivão uma cópia, no prazo de 8 dias, à repartição fiscal (art. 1.126 P.Ú do CPC)
Feito o registro, o escrivão intimará o testamenteiro nomeado a assinar, no prazo de 5 (cinco) dias, o termo da testamentaria. Não havendo testamenteiro nomeado, estiver ele ausente ou não aceitar o encargo, o escrivão certificará a ocorrência e fará os autos conclusos, caso em que o juiz nomeará testamenteiro dativo, observando-se a preferência legal. (Art. 1.127).
DO TESTAMENTO PARTICULAR
Conceito: testamento particular ou privado ou hológrafo é
aquele que é escrito pelo próprio testador, sem maiores
formalidades.
Apesar de ser a forma mais fácil de ser concretizada, a
modalidade particular não tem a mesma segurança do
testamento público.
Requisitos:
• Escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico
• Se escrito de próprio punho: tem que ser lido e assinado por
quem o escreveu, na presença de pelo menos 3 testemunhas
que o devem subscrever.
• Se elaborado por meio mecânico: não pode conter rasuras ou
espaço em branco, devendo ser assinado pelo testador,
depois de tê-lo lido na presença de pelo menos 3
testemunhas que o subscreverão.
Civil e Processual Civil. Testamento particular. Assinado por quatro testemunhas e confirmado em audiência por três delas. Validade do ato. Interpretação consentânea com a doutrina e com o novo Código Civil, art. 1.876 §§ 1º e 2º. Recurso especial conhecido e provido. 1. Testamento particular. Artigo 1.645, II do CPC. Interpretação: Ainda que seja imprescindível o cumprimento das formalidades legais a fim de preservar a segurança, a veracidade e legitimidade do ato praticado, deve se interpretar o texto legal com vistas à finalidade por ele colimada. Na hipótese vertente, o testamento particular foi digitado e assinado por quatro testemunhas, das quais três confirmaram em audiência de instrução e julgamento. Não há, pois, motivo para tê-lo por inválido. 2. Civil, artigo 1.876 §§ 1º e 2º dispõe: “Não há falar em nulidade do ato de disposição de última vontade (testamento particular), apontando-se preterição de formalidade esapontando-sencial (leitura do testamento perante as três testemunhas), quando as provas dos autos confirmam, de forma inequívoca, que o documento foi firmado pelo próprio testador, por livre e espontânea vontade, e por três testemunhas idôneas, não pairando qualquer dúvida quanto à capacidade mental do de cujus , no momento do ato. O rigor formal deve ceder ante a necessidade de se atender à finalidade do ato, regularmente praticado pelo testador.” (STJ, Resp 701.917/SP)
"As testemunhas do testamento particular são inquiridas pelo juiz. Se forem contestes, acordes, sobre o fato da disposição, ou, ao menos sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado." (RICARDO FIUZA, Novo Código Civil Comentado, 1ª edição, Ed. Saraiva,
Art. 1.877. Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos.
Zeno Veloso: Com tal publicação em Juízo, tem início a fase de execução ou de eficácia do testamento hológrafo, presente uma confirmação judicial.
Após a morte do testador e a consequente abertura da sua sucessão, o testamento particular deve ser publicado em juízo, a pedido do herdeiro, legatário ou testamenteiro, devendo ser citados os herdeiros legítimos (art. 1.877 CC c/c art. 1.130 CPC). A petição inicial será instruída com a cédula do testamento particular.
Art. 1.130. O herdeiro, o legatário ou o testamenteiro poderá requerer, depois da morte do testador, a publicação em juízo do testamento particular, inquirindo-se as testemunhas que Ihe ouviram a leitura e, depois disso, o assinaram.
Parágrafo único. A petição será instruída com a cédula do testamento particular. Art. 1.131. Serão intimados para a inquirição:
I - aqueles a quem caberia a sucessão legítima;
II - o testamenteiro, os herdeiros e os legatários que não tiverem requerido a publicação;
III - o Ministério Público.
Parágrafo único. As pessoas, que não forem encontradas na comarca, serão intimadas por edital.
A nova versão do artigo 1.878, diminui o excesso de formalismo do testamento particular e aumenta o poder discricionário do juiz, minorando os inconvenientes anteriormente apontados. É que o critério do juiz preenche eventual vazio aberto pela ausência de outras testemunhas.
Art. 1.878. Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou,
ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias
assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado.
Parágrafo único. Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo
menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a
critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade.
Art. 1.133. Se pelo menos três testemunhas contestes reconhecerem que é
autêntico o testamento, o juiz, ouvido o órgão do Ministério Público, o
confirmará, observando-se quanto ao mais o disposto nos arts. 1.126 e 1.127.
Testamento de emergência
: constitui forma simplificada de testamento
particular, conforme art. 1.879 CC.
Art. 1.879. Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento
particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas,
poderá ser confirmado, a critério do juiz.
Mª Helena Diniz aponta as hipóteses de viabilização jurídica:
a)
Situação anormal: incêndio, sequestro, desastre, internação em UTI,
revolução, calamidade pública;
b)
Situação em que é impossível a internação de testemunhas para o ato.
Art. 1.880. O testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira,
contanto que as testemunhas a compreendam.
CODICILOS/PEQUENO ESCRITO/PEQUENO CODEX
José Fernando Simão (2010, p.321): Trata-se de ato de última
vontade simplificado, para o qual a Lei não exige tanta
solenidade em razão de ser o seu objeto considerado de menor
importância para o falecido e seus herdeiros.
DICIONÁRIO JURÍDICO UNIVERSITÁRIO (p. 144) "ato de última
vontade, pelo qual alguém faz disposições especiais sobre seu
enterro, dá pequenas esmolas, lega móveis, roupas ou jóias de
uso pessoal, não muito valiosas, nomeia ou substitui
testamenteiros. Em direito antigo, alteração ou anulação de um
testamento, por disposições adicionais a ele.“
Faz-se por meio de um documento informal, assim como uma
simples carta, e por isso se diz que é um instrumento particular/
hológrafo, isto é, escrito, datado e assinado pelo próprio
codicilante. Assemelha-se a um testamento, embora seja
geralmente menor e seja menos formal a sua feitura.
É possível fazer ainda disposição para celebração de uma
missa ou culto em nome do falecido
Art. 1.998. As despesas funerárias, haja ou não herdeiros
legítimos, sairão do monte da herança; mas as de
sufrágios por alma do falecido só obrigarão a herança
quando ordenadas em testamento ou codicilo.
Pode fazer a reabilitação do herdeiro indigno por codicilo
Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem
a exclusão da herança será admitido a suceder, se o
ofendido o tiver expressamente reabilitado em
testamento, ou em outro ato autêntico.
Art. 1.881.
Toda pessoa capaz de testar poderá
, mediante
escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições
especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a
certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos
pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou joias,
de pouco valor, de seu uso pessoal.
Art. 1.882. Os atos a que se refere o artigo antecedente, salvo
direito de terceiro, valerão como
codicilos
, deixe ou não
testamento o autor.
Art. 1.883. Pelo modo estabelecido no art. 1.881, poder-se-ão
nomear ou substituir testamenteiros.
Art. 1.884. Os atos previstos nos artigos antecedentes
revogam-se por atos iguais, e consideram-revogam-se revogados, revogam-se, havendo
testamento posterior, de qualquer natureza, este os não
confirmar ou modificar.
Art. 1.885. Se estiver fechado o codicilo, abrir-se-á do mesmo
modo que o testamento cerrado
Ementa:
APELAÇÃO
CÍVEL.
AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
EXISTÊNCIA
DECODICILO. Caso em que os escritos deixados pelo autor da herança não
contêm características de um codicilo, senão de um rascunho de testamento.
Bens de valor elevado que não podem ser objeto de codicilo. NEGARAM
PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70040971335, Oitava Câmara Cível, Tribunal
de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 16/06/2011).
Ementa: EMBARGOS INFRINGENTES. SUCESSÕES. NÃO RECONHECIMENTO DA
VALIDADE DO CODICILO. PREVALÊNCIA DO TESTAMENTO CERRADO. Uma
simples anotação em papel, sem data ou assinatura da "de cujus", não pode
ser aceita como codicilo, por desobediência ao artigo 1881 , do Código Civil ,
devendo prevalecer o válido e regular testamento firmado. EMBARGOS
INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA. (Embargos Infringentes Nº
70034580472, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 12/03/2010).
Ementa:
APELAÇÃO
CÍVEL.
AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
EXISTÊNCIA
DE CODICILO. Caso em que os escritos deixados pelo autor da herança não
contêm características de um codicilo, senão de um rascunho de testamento.
Bens de valor elevado que não podem ser objeto de codicilo. NEGARAM
PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70040971335, Oitava Câmara Cível, Tribunal
de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 16/06/2011)
CODICILOS
Finalidade:
• Legar móveis, roupas etc.
• Nomear ou substituir testamenteiro
• Reabilitar indigno
• Reconhecer filho
• Destinar verbas para o sufrágio (oração) de almas.
Revogação: por outro codicilo ou por testamento.
Obs. Testamento anulado não vale como codicilo
• Não precisa ser testemunhado
TE
ST
AMENT
OS E
SPE
CIAI
S
Requisitos Em caso de urgência Espécies Marítimo Militar AeroportuárioDAS MODALIDADES ESPECIAIS DE TESTAMENTO
Requisito: em caso de urgência
Art. 1.886. São testamentos especiais:
I - o marítimo;
II - o aeronáutico;
III - o militar.
Art. 1.887. Não se admitem outros testamentos especiais
além dos contemplados neste Código.
- Rol taxativo e não exemplificativo
- Tartuce (2013): “ tais formas especiais quase ou nenhuma
aplicação prática têm, até porque encerram tipos bem
específicos, de difícil concreção no mundo real.”
Marítimo e
aer
onáutic
o
Testador em viagem
Impossibilidade de
desembarque em porto
Forma: pública ou
cerrada
Invalidade: feito com o
navio parado no porto
Prazo de validade: 90
dias
1.Testamento marítimo:
É feito em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, com a presença de 2 testemunhas, podendo ser público ou cerrado.
Requisitos:
• Testador em viagem
• Impossibilidade de desembarque em porto
Art. 1.888. Quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.
Parágrafo único. O registro do testamento será feito no diário de bordo.
Ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo (art. 1.890 CC)
Art. 1.891. Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento.
Art. 1.892. Não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária.
2. Testamento aeronáutico
Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial,
pode testar.
O registro será feito no diário de bordo.
Art. 1.889. Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou
comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante,
observado o disposto no artigo antecedente.
Ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades
administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra
recibo averbado no diário de bordo (art. 1.890 CC)
Art. 1.891. Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o
testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subsequentes
ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária,
outro testamento.
Zeno Veloso: “os testamentos especiais podem perder a eficácia
(caducam pela decadência) se o testador não morrer na circunstância
que o justificou ou se decorrer certo tempo, quando supostamente
poderia ser elaborado testamento pela modalidade ordinária”
3. Testamento militar:
Podem se fazer valer da forma especial de testamento militar, os militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações cortadas.
Pode se elaborado por escrito ou oralmente.
O testamento militar poderá ser feito não havendo tabelião ou substituto legal, que será feito pelo comandante.
Se o testador não puder (cego, doença incapacitante...) ou não souber (analfabeto) assinar o número de testemunhas passam a ser 3, sendo que uma delas por ele assinará.
Art. 1.893. O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas
em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.
§ 1o Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será
escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior.
§ 2o Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo
respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento.
§ 3o Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele
que o substituir.
Tartuce (2013, p.1350): nem precisa dizer que tal forma não tem nenhuma aplicação concreta, pois são bem conhecidas nossas tradições militares.
Art. 1.894. Se o testador souber escrever, poderá fazer o testamento
de seu punho, contanto que o date e assine por extenso, e o
apresente aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas ao
auditor, ou ao oficial de patente, que lhe faça as vezes neste mister.
Parágrafo único. O auditor, ou o oficial a quem o testamento se
apresente notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em
que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas
testemunhas.
Art. 1.895. Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o
testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na
forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades
prescritas no parágrafo único do artigo antecedente.
Art. 1.896. As pessoas designadas no art. 1.893, estando
empenhadas em combate, ou feridas, podem testar oralmente,
confiando a sua última vontade a duas testemunhas.
Parágrafo único. Não terá efeito o testamento se o testador não
morrer na guerra ou convalescer do ferimento.
Trata-se do testamento militar nuncupativo, feito em viva voz. Não
terá efeito tal modalidade se testamento se o testador não morrer na
guerra ou não convalescer do ferimento.
M
ili
ta
r
Elaborado por militar
Forma pública
Comandante atuará como tabelião
Lavrado perante duas testemunhas
Testador não puder assinar: três testemunhas
Forma Cerrada
Testador entrega cédula ao auditor
Escrito pelo próprio punho ou a rogo
Número de testemunhas: duas
Nuncupativo
Viva voz
Número de testemunhas: duas
Cessa efeito havendo sobrevivência Prazo decadencial 90 dias (salvo a
DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS
Testamento
(características):
negócio
jurídico
unilateral, gratuito, mortis causa, solene, revogável,
personalíssimo.
Logo é um negócio jurídico diferenciado, com regras
específicas em livro próprio da codificação privada.
Assim, o testamento possui preceitos próprios a
respeito do seu conteúdo e de sua interpretação.
A seguir as regras:
Art. 1.897. A nomeação de herdeiro, ou legatário,
pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição,
para certo fim ou modo, ou por certo motivo.
1) NOMEAÇÃO de herdeiro (a título universal) ou legatário (a título
singular)
:Obs. Se o testador tiver herdeiros necessários, impende frisar que
somente pode testar sobre a metade de seu patrimônio, vez que a outra
metade constitui a legítima que cabe àqueles herdeiros.
- Ato puro ou simples: sem imposição de qualquer cláusula, sem
qualquer limitação ou ônus
- Sob condição: com eficácia dependente de evento futuro e incerto
Ex. Deixo meus bens para André, contanto que este tenha se graduado
em um curso de nível superior ao tempo de minha morte.
- Para certo fim ou modo: ônus introduzido pela liberalidade (encargo)
Se impuser ao beneficiário uma contraprestação.
Encargo:
Se atribuo o cuidar de tal animal. É uma tarefa.
Nesse caso o testamenteiro, herdeiros ou qualquer interessado,
inclusive o MP se houver interesse público, poderão exigir o
cumprimento do ônus, conquanto o direito sucessório se repute
adquirido independentemente dele.
- Por certo motivo: razão de feição subjetiva (retributiva ou causal)
Não sendo necessário o testador declare o motivo, se o fizer e o motivo se
descobrir falso, a disposição testamentária poderá ser invalidada
.
Ex. Faço testamento em favor do meu filho André por ser ele o mais
esforçado dentre meus outros filhos.
Ex. Porque salvou a minha vida. Porque salvou a vida de meu filho. Porque
me libertou de meu cativeiro. Quando acompanhada da razão que a
determinou.
- A termo (evento futuro e certo)= Somente para fideicomisso
- Cláusula não escrita: o tempo em que deva começar ou cessar o
direito do herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-á
por não escrita.
*
O termo é considerado ineficaz quando inserido no testamento
.
Art. 1.897. A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e
simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo.
Art. 1.898. A designação do
tempo em que deva começar ou cessar o
direito do herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-á por não
escrita
.
2) INTERPRETAÇÃO = Testador
A menção à vontade do testador guia a prevalência do aspecto
subjetivista
Zeno Veloso (2008, p. 2.089) Na esteira do que consta do art. 112
do CC: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção
nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem”
Art. 1.899. Quando a cláusula testamentária for suscetível de
interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a
observância da vontade do testador.
“Testamento. Quinhão. Vontade do testador. Na interpretação de
cláusula testamentária, deve-se buscar a vontade do testador, a
teor do art. 1.899 do CC. Se o testador quis conferir ao legatário
determinada parte de um imóvel rural, onde fica a sede da
fazenda, não importa tal benesse em lhe contemplar com o todo o
imóvel, com maior quinhão que os demais herdeiros” (TJMG,
agravo 1.0123.02.002867-6/001, Capelinha, 7ª Câmara Cível, Rel.
Des. Edivaldo George dos Santos)
3) NULIDADE
-José Simão (2010, p. 332): “condição captatória é aquela em que a vontade do morto não é externada de forma livre, quer seja porque houve dolo quer porque houve pacto sucessório proibido pelo art. 426 do CC”
-Pessoa incerta (identidade não averiguada/determinar a identificação a terceiro) • Escolhas entre pessoas citadas
- Fixação do valor do legado a herdeiro ou a terceiro, atribuição que cabe ao
TESTADOR
-Beneficiar pessoas proibidas (art. 1.801 e 1.802): pessoas que, a rogo, escreveu o testamento, seu cônjuge ou companheiro, ou seus descendentes e irmãos; as testemunhas do testamento; o concubina do testador casado (salvo se separado há mais de 5 anos); o tabelião civil ou militar, ou... VISA MANTER A IDONEIDADE E A MORALIDADE TESTAMENTÁRIA
Art. 1.900. É nula a disposição:
I - que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro;
II - que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar;
III - que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro;
IV - que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado; V - que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.
Incisos I e II, o beneficiado pela herança testada deve ser pessoa determinada ou determinável, não se admitindo a absoluta indeterminação subjetiva.
4) PESSOA INCERTA, MAS DETERMINÁVEL
Art. 1.901. Valerá a disposição:
I - em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre
duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma
família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado;
II - em remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da moléstia
de que faleceu, ainda que fique ao arbítrio do herdeiro ou de outrem
determinar o valor do legado.
É possível que a pessoa beneficiada pelo testamento seja determinável, desde
que haja a especificação mínima. O que não se admite é a indeterminação
subjetiva absoluta.
Ato contínuo (desde que imediatamente).
5) DISPOSIÇÃO BENEFICIANDO POBRES
Art. 1.902. A disposição geral em favor dos pobres, dos
estabelecimentos
particulares de caridade, ou dos de assistência pública
, entender-se-á relativa
aos
pobres do lugar do domicílio do testador ao tempo de sua morte
, ou dos
estabelecimentos aí sitos, salvo se manifestamente constar que tinha em
mente beneficiar os de outra localidade.
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, as instituições particulares preferirão
sempre às públicas.
6) ERRO QUANTO A PESSOA DO HERDEIRO, LEGATÁRIO OU COISA
Art. 1.903. O erro na designação da pessoa do herdeiro, do legatário, ou da coisa legada anula a disposição, salvo se, pelo contexto do testamento, por outros documentos, ou por fatos inequívocos, se puder identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referir-se.
O erro na designação anula a disposição, como ocorre nas demais modalidades de erro ou engano (art. 171, II CC), salvo se pelo contexto do testamento (...)
Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. ERRO ACIDENTAL (art. 142 do CC)
Art. 142. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada.
Ex. “Deixo meus carros para o meu motorista” os bens devem ir para o motorista e não para o caseiro.
7) NOMEAÇÃO DE HERDEIRO (2 OU +) = PARTILHA-SE
Art. 1.904. Se o testamento nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte de cada um, partilhar-se-á por igual, entre todos, a porção disponível do testador.
Utilização analógica do princípio Concursu partes fiunt que significa dizer que em obrigação divisível, concorrendo na mesma obrigação vários credores ou devedores, a obrigação se presume devida em tantas partes quantos sejam os credores ou devedores.
8) NOMEAÇÃO DE HERDEIRO INDIVIDUALMENTE E COLETIVAMENTE
Art. 1.905. Se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros coletivamente, a herança será dividida em tantas quotas quantos forem os indivíduos e os grupos designados.
Zeno Veloso (2008, p. 2.094): “A instituição é mista: certos herdeiros são nomeados
individualmente; Lygia, Odette; e outros são nomeados coletivamente: os filhos de Elias. Para cumprir o disposto neste artigo, a herança no exemplo dado, é dividida em três partes iguais: uma para Lygia, outra para Odette, e a terceira parte para os filhos de Elias, herdando estes por estirpe”.
9) INEFICÁCIA DE DISPOSIÇÃO TESTAMENTÁRIA
- Acessória= Segue a principal
Quando se torna nula a disposição principal, todas as acessórias tornam-se nulas também
Art. 1.910. A ineficácia de uma disposição testamentária importa a das outras que, sem aquela, não teriam sido determinadas pelo testador.
• Se o conteúdo de uma cláusula tiver o condão de prejudicar outras, a ineficácia de
uma cláusula contamina a outra.
• Trata-se de uma exceção à máxima pela qual a parte inútil do negócio em regra, não
prejudica a parte útil (art. 184 CC)
10) QUOTAS DE CADA HERDEIRO
Art. 1.906. Se forem determinadas as quotas de cada herdeiro, e não absorverem toda a herança, o remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, segundo a ordem da vocação hereditária
Ex. Se o autor da herança testar 2 casa para um herdeiro e 2 casas para outro, restando ainda 3 casas, as últimas seguirão à sucessão legítima, que tem caráter subsidiário.
11) QUINHÕES DE ALGUNS HERDEIRO, MAS NÃO OS DE OUTROS
Art. 1.907. Se forem determinados os quinhões de uns e não os de outros herdeiros, distribuir-se-á por igual a estes últimos o que restar, depois de completas as porções hereditárias dos primeiros.
Ex. O autor da herança deixa 2 imóveis para um filho, três para outro. O testamento é feito também em favor de um terceiro filho, mas não determina quais são os seus bens. Se ainda restarem 2 casas, essas serão do terceiro filho, depois de asseguradas as quotas dos dois primeiros.
12) NÃO CAIBA AO HERDEIRO BEM CERTO E DETERMINADO
Art. 1.908. Dispondo o testador que não caiba ao herdeiro instituído certo e determinado objeto, dentre os da herança, tocará ele aos herdeiros legítimos.
Ex. Meu filho José ficará com a propriedade dos meus direitos autorais, mas meu imóvel localizado no Goiabal, Amapá, não será transmitido ao meu filho José.
O bem (certo e determinado) que o testador não quis transmitir ao herdeiro deve ser partilhado entre os demais herdeiros do autor da herança.
13) ANULÁVEIS
Art. 1.909. São anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação.
Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício.
14) CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE
Cláusula de inalienabilidade: veda a alienação do bem clausulado, seja por
venda, doação, dação em pagamento, transação hipoteca, penhor e outros.
Cláusula de incomunicabilidade: afasta a comunicação do bem, em qualquer
regime adotado, mesmo em comunhão universal
Cláusula de impenhorabilidade: impede que o bem seja penhorado, constrito
para garantir a execução.
Tais cláusulas podem ser temporárias ou vitalícias, sendo vitalícias, entende-se
que a morte do beneficiado extingue a eficácia da cláusula.
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de
liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua
alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante
autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre
os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros.
“Testamento. Inalienabilidade. Com a morte do herdeiro necessário (art. 1.721
do CC), que recebeu bens clausulados em testamento, os bens passam aos
herdeiros deste, livres e desembaraçados. Art. 1.723 do Código Civil.” (STJ,
Resp 80.480/SP)
As cláusulas (inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade) devem
ser justificadas quando inseridas sobre a legítima, quota dos herdeiros
necessários.
Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.
§ 1o Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em
outros de espécie diversa.
§ 2o Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens
gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.
Para Zeno Veloso (2008, p. 2.034): “Mas não é só isso! o código exige que a causa seja ‘justa’, e a questão vai ser posta quando o estipulante já morreu, abrindo-se uma discussão interminável, exigindo uma prova diabólica, dado o subjetivismo do problema”
Os Tribunais afastam a incidência das cláusulas por entenderem não haver a citada justa causa.
“Arrolamento. Doação. Imposição de cláusula de impenhorabilidade. Retificação da doação, a fim de constar a justa causa da restrição a ser imposta. Necessidade. Não aceitação de cláusula genérica de justificação. Aplicação do art. 1.848 do Código Civil. Decisão mantida. Recurso desprovido.” (TJSP, Agravo de Instrumento 990.10.001924-4, Acórdão 528084, Limeira...)
“Doação. Cancelamento do gravame de inalienabilidade do imóvel. Art. 1.676 do Código Civil de 1916 que deve ser interpretado com temperamento. Doação que se tornou demasiado onerosa. Art. 1.848, caput, do Código Civil de 2002 que exige justa causa para previsão dessa cláusula. Aplicabilidade na hipótese. Inteligência do art. 2.042, do novo Código Civil. Restrição insubsistente. Recurso desprovido”. (TJSP, apelação com revisão 613.184.4/8, Acórdão 3499722...)
Por meio de autorização judicial e havendo justa causa é possível a alienação de bens clausulados, conforme art. 1.848 § 2º
“Cancelamento de cláusula abrangendo inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade incidentes sobre imóvel urbano. Morte dos doadores e instituidores da cláusula restritiva há mais de 14 anos. Manutenção do imóvel, difícil e custosa. Inexistência de razão para a permanência da restrição, que provoca prejuízo aos donatários maiores e capazes. Acolhimento do pedido de cancelamento do vínculo. Recurso provido” (TJSP, Apelação 994.09.319607-4, Acórdão 4647619, Rio Claro, ...)
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros.
Súmula 49 do STF: A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens.
Obs: A cláusula de inalienabilidade é mais ampla. Quem diz inalienável quer dizer incomunicável e impenhorável.
Obs. Os bens de sucessão legítima só podem ser clausulados mediante indicação de justa causa; a parte disponível pode ser gravada livremente.
Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador não aditar o
testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição. Quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor do atual código (até 11/01/2004). Isso, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do CC/1916.
