2017/2018 DIREITO COMERCIAL I. MAFALDA MALÓ FACULDADE DE DIREITO Universidade de Lisboa

DIREITO COMERCIAL I

MAFALDA MALÓ

2017/2018

P

ARTE

I - D

IREITO

C

OMERCIAL

G

ERAL

I

NFORMAÇÕES

G

ERAIS

1. O D

IREITO

C

OMERCIAL

COMO

R

AMO

DO

D

IREITO

O Direito Comercial é um direito privado especial (e não excecional – embora contenha normas excecionais), regido pelos princípios da liberdade e igualdade. É um direito autónomo, que possui legislação própria, tribunais especializados e lei processual própria.

Na Alemanha, ao Direito Comercial é atribuído um forte pendor empresarialista: neste ordenamento jurídico, de acordo com Coutinho Abreu, pode dizer-se que o núcleo do direito mercantil está na empresa comercial (por empresa deve entender-se, no direito português, a noção sugerida no artigo 5º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, CIRE). Todavia, o Direito Comercial português, contrariamente, além de admitir comerciantes não empresários, regula atos de comércio isolados que não se inserem no complexo empresarial (são exemplos: atos de fiança, art. 101º; mandato, art. 231º e ss.; penhor, art. 397º e ss.; empréstimo, art. 394º e ss.)

Este ramo do Direito pode ser subdividido em duas vertentes: (a) Vertente objetiva: o direito da atividade comercial.

(b) Vertente subjetiva: o direito dos comerciantes (vide artigo 13º do Código Comercial).

2. O

BJETO

E

C

ARACTERÍSTICAS

DO

D

IREITO

C

OMERCIAL

De acordo com o artigo 1º do Código Comercial, a lei comercial rege os atos de comércio, quer sejam ou não comerciantes as pessoas que neles intervêm – por comerciantes deve entender-se o previsto no artigo 13º (pessoas que tenham capacidade para praticar atos de comércio e fazem deste profissão e sociedades comerciais). Por atos de comércio deve entender-se o disposto no artigo 2º: todos aqueles que

se acharem especialmente regulados neste código e, além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes que não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio ato não resultar.

No que concerne aos critérios de interpretação e integração de lacunas, que apelam às relações entre o Direito Comercial e o Direito Civil, importa reter a sequência prevista no artigo 3º:

1. Lei Comercial: letra da lei. 2. Lei Comercial: espírito da lei.

3. Analogia: casos análogos aos previstos na Lei Comercial.

4. Lei Civil: recorre-se ao direito civil, não enquanto lei especial-comercial, mas enquanto lei comum (Coutinho Abreu).

3. P

RINCÍPIOS

G

ERAIS

DO

D

IREITO

C

OMERCIAL

(a) Princípio da Autonomia Privada e da Livre Iniciativa Económica

(b) Princípio do Reconhecimento dos Usos e Costumes Comerciais (contrariam, muitas vezes, o Direito Civil)

4. E

VOLUÇÃO

H

ISTÓRICA

DO

D

IREITO

C

OMERCIAL

O Direito Comercial enquanto sistema normativo autónomo, com a função de regular a atividade mercantil, surge no século XII em cidades italianas, fruto da pretensão dos comerciantes. Estes, em virtude de um fraco poder político central, constituíam, na época, a classe económica e politicamente dominante. Estavam, deste modo, reunidas as condições para o surgimento de um direito especial do comércio, do qual se podem destacar fontes como os costumes mercantis, os estatutos das corporações dos mercadores e a jurisprudência dos tribunais “consulares” (compostos por comerciantes designados pelas corporações). É neste contexto, no seio da sociedade italiana, que surge um ius mercatorum: um direito criado pelos mercadores para regular as suas atividades profissionais e por eles aplicado. No entanto, e apesar de inicialmente apresentar um pendor subjetivo, depressa se foi alargando a atos isolados praticados pelos mesmos comerciantes, ganhando assim uma dimensão objetivista.

Em Portugal, no entanto, semelhante desenvolvimento não se verificou: não eram, assim, muitas as normas jurídicas especialmente destinadas ao comércio. Tornou-se, assim, precária a autonomização do direito comercial em Portugal, que ficou reportada a algumas razões:

(a) Centralização estatal-régia relativamente forte.

(b) Intervinham na atividade comercial membros da casa real, nobres, ordens religiosas, ordens militares.

(c) Pouca relevância das associações de tipo corporativo.

(d) Não existiam tribunais comerciais (o Consulado, primeiro tribunal, apenas foi criado no final do séc. XVI).

(e) As feiras nunca alcançaram projeção significativa.

Na época moderna, as corporações dos comerciantes passam a ser reguladas e controladas pelo Estado, os tribunais passam a ser órgãos estaduais e os costumes são substituídos pelas leis. Apesar do pendor subjetivo deste direito, há já influencias francesas no sentido de uma noção mais objetiva.

Em Portugal, durante este período, o movimento legislativo-comercial não acompanhou, porém, o grande desenvolvimento do comércio provocado pelas descobertas marítimas.

Em 1807, o Code de Commerce marca o início da época contemporânea no direito comercial. Este código vem, inovatoriamente, qualificar o comerciante, simplesmente, como aquele que faz da prática de atos de comércio profissão – em resultado de uma melhor compatibilidade com os princípios da igualdade e da liberdade – e como comerciais uma série de atos que não têm de ser praticados por comerciantes. Em Portugal, os códigos comerciais oitocentistas seguem as inovações objetivistas propostas pelos códigos franceses: o código de 1888 vem declarar que a lei comercial rege os atos de comércio sejam ou

não comerciantes as pessoas que neles intervêm.

4.1. A I

I

O Direito Comercial tem como característica um forte universalismo: o próprio comércio, por si só,

não tem fronteiras. Assim, nem sempre é simples a tarefa de conjugação das leis internacionais com as leis nacionais.

A integração europeia é um facto importantes que permite compreender o caráter internacional do direito comercial: o Tratado da Comunidade Europeia, a que Portugal, enquanto Estado-Membro, está sujeito, estabelece regras comerciais especificas (artigo 56º e 43º, p.e.). Os regulamentos europeus, por sua vez, só têm sido recorridos em matérias muito técnicas e definidas.

Paralelamente ao plano europeu, também no plano internacional se têm registado fenómenos que reforçam este universalismo: o papel da ONU é, neste aspeto, pioneiro. Cabe destacar a CNUDCI (Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial), a UNIDROIT (visa a elaboração de reras uniformes no campo do Direito Privado) e o papel do GATT (General Agreement on Tariffs and Trade), que visa liberalizar o comércio mundial, que atualmente é conhecido como Organização Mundial do Comércio (desde 1995).

O

S

A

TOS

DE

C

OMÉRCIO

1. G

ENERALIDADES

O Código Comercial, ao destacar atos de comércio, pretende regular factos jurídicos em sentido lato, não estabelecendo um conceito unitário, homogéneo ou genérico de ato de comércio (Coutinho Abreu). De acordo com Menezes Cordeiro, ficam abrangidos:

(a) Contratos

(b) Negócios Unilaterais (c) Atos não negociais

(d) Factos stricto sensu

(e) Efeitos jurídico (obrigações dos comerciantes – artigo 2º do C.Comercial).

Quanto ao regime especial dos atos de comércio, segundo Coutinho Abreu, importa destacar os seguintes traços de regime:

(a) Nas obrigações comerciais os co-obrigados são solidários (artigo 100º).

(b) As dívidas dos comerciantes casados derivadas de atos mercantis presumem-se contraídas no exercício do comércio (artigo 15º).

(c) Particularidades no regime dos juros (artigo 102º).

2. C

LASSIFICAÇÕES

DE

A

TOS

DE

C

OMÉRCIO

São atos de comércio todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste código e, além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes que não forem de natureza

exclusivamente civil, se o contrário do próprio ato não resultar.

2.1. A

C

O

São atos de comércio todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste código

São comerciais todos os atos regulados no Código?

De acordo com os ensinamentos de Menezes Cordeiro, a lei não diz todos os atos regulados neste Código, mas todos aqueles que sejam especialmente, ou seja, implica um desvio ao regime geral. Assim, a chave está na especialidade: serão atos comerciais aqueles que sejam especiais em relação à lei comum, civil (exemplo: convenção antenupcial).

São comerciais apenas os atos nele regulados?

De acordo com os ensinamentos de Menezes Cordeiro, haverá atos comerciais que não estão regulados no Código Comercial: são também comerciais os atos regidos por diplomas que vieram substituir normas do Código Comercial (extravagantes); são também comerciais os atos tratados em normas

extravagantes que se assumam comerciais (exemplo: regulado no Código Civil, o trespasse, não é preciso

pedir autorização ao senhorio).

Razões (interpretação do artigo 2º):

(a) Há legislação avulsa que vem substituir o Código. (b) Artigo 4º da Lei que aprova o Código Comercial

(c) Surgimento de novas figuras que o legislador optou por não incluir no Código Comercial.

Atos comerciais por analogia?

Questão que se coloca é a de saber se é possível qualificar um determinado ato como comercial através da analogia. A doutrina portuguesa divide-se:

1. Negando a analogia [Guilherme Moreira, José Tavares, Alves de Sá, Oliveira Ascensão]: algumas razões apontadas são (1) a incerteza num regime que recorre à

enumeração implícita; (2) os relatórios respeitantes ao Código excluem o que não constasse do Código; (3) a rejeição da inspiração espanhola; (4) taxatividade da enunciação.

2. Admitindo a analogia [Cunha Gonçalves, Barbosa de Magalhães]: de acordo com esta

doutrina, considerada concordante com a analogia, seriam comerciais os atos acessórios de outros objetivamente comerciais.

3. Posição intermédia [Menezes Cordeiro]: a problemática corresponde a uma inversão

metodológica – não se deve, a priori, qualificar o ato; antes, perante um ato, há que lhe determinar o regime; posteriormente, se se tratar de um regime comercial, o ato é comercial. 4. Posição intermédia [Coutinho Abreu]: admite o recurso à analogia legis (comparação do

caso omisso ao caso previsto na norma – apuramento das diferenças e semelhantes e posterior subsunção do caso omisso à previsão da norma); não aceita a analogia iuris (recorre à aplicação de princípios gerais obtidos através de induções logico-generalizadoras das normas legais), já que entende que tal não seria possível visto não concordar com um conceito unitário de ato comercial.

O Artigo 230º?

O artigo 230º é explicado pela doutrina em várias formulações diferentes:

(a) JOSÉ TAVARES: empresa-organização - as empresas previstas no preceito significam o

mesmo que empresários ou comerciantes (empresa-sujeito) – as empresas seriam as pessoas, singulares ou coletivas, que se propusessem praticar os atos de comércio enumerados no preceito.

a. CONCRETIZAÇÃO: o artigo 230º identifica novos sujeitos.

(b) FERNANDO OLAVO, OLIVEIRA ASCENSÃOE PUPO CORREIA: a lei enuncia empresas comerciais,

ou seja, comerciantes, mas considerando comerciais as atividades.

a. PROBLEMA: conduz à consideração de que todos os atos praticados por estas

atividades seriam comerciais (subjetivamente comerciais).

(c) MENEZES CORDEIRO, COUTINHO ABREU, LOBO XAVIER, GUILHERME MOREIRA:

assim, os atos previstos no artigo 230º não são considerados isoladamente, antes em série/ repetição orgânica.

a. Concretização: o artigo 230º identifica novos atos objetivamente comerciais; saber se serão sujeitos/comerciante tem que ver com a sua subssunção na previsão do artigo 13º (que define sujeitos)

b. Argumentação:

i. Argumento histórico: em 1888, o termo pessoas coletivas e sujeitos

coletivos não se identificava com o conceito de hoje; seguindo uma lógica histórica, o artigo não se pode referir a sujeitos.

ii. Argumento literal: o significado de empresa era associados atividade/

tarefa, empreendimento.

iii. Argumento sistemático: o Código Comercial está pensado para a

regulação de atos comerciais, pelo que devem afastar-se sempre as interpretações sujetivistas.

iv. Argumento sistemático: a interpretação subjetivista iria colidir com o artigo

13º e retirar-lhe conteúdo.

v. Argumento teleológico: seria absurdo considerar que certas entidades

fossem entidades apenas por causa de um empreendimento.

vi. Argumento: 464º tem uma delimitação negativa; 463º casa com o artigo

230º;

Ainda a propósito do artigo 230º, cabe perguntar que atos estão abarcados: apenas os tipificados ou serão todos os atos praticados pelas organizações comerciais em causa?

De acordo com Coutinho Abreu, estão abarcados nos atos objetivamente comerciais somente

aqueles que se encontram tipificados na norma. Os demais que, apesar de praticados pelas entidades, não se encontram previstos, serão havidos como subjetivamente comerciais.

Possibilidade de interpretação atualista?

(1) Argumento: demasiado injusto tratar o credor com base no regime civil;

(2) Movimentação de meios económicos (3) Paradigma de 1888 bastante diferente.

2.2. A

C

S

(...) todos os contratos e obrigações dos comerciantes que não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio ato não resultar.

Para serem comerciais, os “contratos e obrigações” dos comerciantes não devem ser de natureza exclusivamente civil. Esta noção, dada pelo artigo 2º, cujo preceito é considerado imperativo por COUTINHO

ABREU, pode ser decantada em vários aspetos:

2. Contratos e obrigações: englobando as obrigações decorrentes dos contratos e, ainda,

aquelas que estejam reguladas na lei comercial, mas não decorrentes de contratos.

3. Natureza não exclusivamente civil: os que, por sua natureza, são conexionáveis com o

exercício do comércio, estando concebidos juridicamente a auxiliar, promover ou levar a cabo o exercício do comércio, deste dependendo; aqueles que não admitem regulação pelo direito comercial. Ficam de fora (exemplo): atos de caracter extrapatrimonial como o

casamento, a perfilhação, a designação de tutor pelos pais.

4. Se o contrário do próprio ato não resultar: deve ser analisado se do próprio ato não

resulta uma não ligação com o comércio – se do próprio ato resulta uma ligação com o comércio, o ato é comercial. Devem ser tidos em conta os factos jurídicos em si, mas também as circunstâncias concomitantes que auxiliem a sua compreensão (se destas resultarem uma não ligação ao comércio, o ato não será, por conseguinte, comercial); critério objetivo (homem médio colocado naquela posição, diria que uma ideia contrária resulta do ato);

2.3. A

C

A

A

C

A

1. Atos de comércio autónomos: qualificados de mercantis por si mesmos, independentemente

de ligação a outros atos ou atividades comerciais.

2. Atos de comércio acessórios: qualificados de mercantis pelo facto de se ligarem ou

conexionarem a atos mercantis; podem ser acessórios de atos de comércio objetivos e autónomos, de atos de comércio objetivos e acessórios e de atos subjetivamente comerciais.

a. Duvidoso: atos de não comerciantes não especialmente regulados na lei mercantil, mas

acessórios de objetivamente comerciais, são havidos como atos comerciais?

Exemplo: uma pessoa comprou dez arrobas de queijo da serra para revender e, para transportar os queijos, compra caixas de madeira e utiliza uma viatura dada em aluguer por um agricultor.

A compra das caixas e o aluguer da viatura são qualificáveis como atos de comércio pelo facto de serem acessórios de um ato mercantil?

CASOSDISCUTÍVEIS

Doações (gratificações a empregados, p.e., enquanto doação remuneratória)

Negativa (Menezes Cordeiro, Oliveira Ascensão). Positiva (Coutinho Abreu): são atos com causa mercantil,

conexionáveis com o comércio e promotores do exercício deste.

Rendas perpétuas e vitalícias Positiva (Coutinho Abreu): conexionáveis com o exercício do _{comércio, não são atos exclusivamente de natureza civil.}

Factos jurídicos ilícitos

Positiva (Coutinho Abreu): situações em que comerciantes lesam

ilicitamente terceiros, com dolo ou mera culpa – não são exclusivamente civis, resultam do exercício do comércio.

1. Teoria do acessório: todo o ato de um não comerciante

efetivamente conexionado com ato objetivamente comercial é ato de comércio.

2. Rejeição da teoria do acessório [Coutinho Abreu]: não parece

legítimo afirmar um princípio geral segundo o qual todo e qualquer ato de não comerciante será mercantil quando conexionado com atos objetivos de comércio (rejeição da analogia iuris). Nada impede, no entanto, que se recorra à analogia legis..

2.4. A

F

C

Noção: esquemas negociais que, utilizáveis, por comerciantes ou não comerciantes, quer

para a realização de operações mercantis, quer para a realização de operações económicas que não são atos de comércio nem se inserem na atividade comercial, estão, contudo, especialmente regulados na lei mercantil, merecendo portanto a qualificação de atos de comércio.

Exemplo típico: negócios cambiários (letras de câmbio).

2.5. A

B

C

A

U

C

1. Atos bilateralmente comerciais: a comercialidade verifica-se em relação a ambas as partes.

2. Atos unilateralmente comerciais: a comercialidade verifica-se em relação a apenas uma das

partes.

Regime: o artigo 99º estipula que, embora unilateralmente comercial, salvo as disposições

que só forem aplicáveis àquele ou àqueles por cujo respeito o ato é comercial, ficam este tipo de atos sujeitos à lei comercial.

Que disposições ficam, então, de fora? Artigo 100º (solidariedade como regime

regra): a solidariedade de devedores, neste aspecto, só se verifica relativamente

àquele por cujo respeito o ato é mercantil.

Exemplo: dois comerciantes, num único contrato, compram 30 peças de artesanato

a dois artesãos. Consequências de regime?

(a) A compra é mercantil (463º/1). (b) A venda é civil (464º/3, in fine).

(c) O ato fica sujeito à disciplina jurídico-comercial.

(d) Os artesãos não são devedores solidários quanto à entrega das peças: a disposição do artigo 100º é somente aplicável àquele por cujo respeito o ato é mercantil.

D

OS

C

OMERCIANTES

1. G

ENERALIDADES

Os atores determinantes no direito comercial são os comerciantes e estes usufruem de um estatuto

próprio. Dentro dos comerciantes, podem distinguir-se vários tipos de sujeitos: (a) Pessoas singulares:

a. Capacidade para praticar atos de comércio: capacidade de exercício (artigo

13º/1 do Código Comercial), tendo em conta as especificidades do artigo 127º do Código Civil – o que não impede que incapazes possam ser comerciantes (a lei prevê formas de suprimento dessa incapacidade);

b. Fazer do comércio profissão: implica o exercício habitual de uma atividade

económica como meio de vida, atividade essa que deve ser qualificada por lei como sendo comercial (implica o exercício habitual de atos de comércio, os quais não incluem os atos de comércio subjetivos nem os atos acessórios);

i. Proposta de Coutinho Abreu: exercício habitual ou sistemático, não

carece de ser a única profissão exercida pelo sujeito, assim como não se exige um exercício de modo contínuo e ininterrupto; exercício em nome próprio (autonomia jurídica);

ii. Proposta de Menezes Cordeiro: pratica reiterada e habitual (há

profissões sazonais de carácter não habitual), lucrativa, juridicamente autónoma e tendencialmente exclusiva (ter apenas uma atividade – duvidoso).

(b) Pessoas coletivas: podem ser sociedades comerciais (artigo 13º/2 do Código

Comercial) ou outras pessoas coletivas (exemplos: entidades públicas empresariais, agrupamentos complementares de empresas, agrupamento europeu de interesse económico e cooperativas – quando tenham objeto comercial).

No que respeita à delimitação do conceito pela negativa, poderá estabelecer-se que não são comerciantes: (1) as pessoas que exerçam uma atividade agrícola (artigos 230º/1 e 2 e 464º/2 e 4); (2) os artesão (artigos 230º/1 e 464º/3); (3) os profissionais liberais (exercício de atividades primordialmente intelectuais, suscetíveis de regulamentação e controlo próprios); (4) trabalhadores autónomos, como escultores, pintores, escritores cientistas, músicos (artigo 230º/3); (5) misericórdias, asilos e outros institutos de beneficência e caridade.

Há, ainda, uma panóplia de impedimentos e inibições, aplicáveis a vários sujeitos:

(1) Incompatibilidades: é o caso dos juizes, magistrados do ministério publico, militares,

titulares de órgãos de soberania;

(2) Inibições: é exemplo os casos de insolvência culposa (art. 189º/2/c) do CIRE) (3) Proibições: previstas no artigo 14º do Código Comercial.

(4) Impedimentos: abrangem apenas parcelas da atividade comercial (exemplo: proibições de

De acordo com o Prof. Coutinho Abreu, em caso de violação da proibição, o sujeito deverá ser tido como comerciante: já que preenchem os requisitos previstos no artigo 13º/1 do Código Comercial. Não obstante, estão sempre sujeitos a sanções – estas, no entanto, não afetam a validade e eficácia do exercício do comércio, têm antes outra natureza (responsabilidade civil; destituição com justa causa; penas disciplinares, perda de mandato, demissão, destituição judicial).

2. S

UJEITOS

DE

Q

UALIFICAÇÃO

D

UVIDOSA

A doutrina debate-se sobre a qualificação de alguns sujeitos comerciais:

(a) Mandatários comercial com representação: a maioria da doutrina considera que não

devem ser considerados comerciantes, ainda que exerçam a título profissional; Coutinho Abreu concorda, já que se exercer um mandato com representação não se enquadra no conceito de profissão (artigo 13º).

(b) Gerentes de comércio, auxiliares e caixeiros de comerciantes: são qualificados, pelo

Código Comercial, como mandatários com representação e a doutrina conclui pela sua não classificação como comerciantes.

(c) Comissários: são mandatários comerciais, mas sem representação – para o Prof. Coutinho

Abreu, quando execute a título profissional contrato ou contratos de comissão devem ser considerados comerciantes (pratica de forma habitual atos de comércio);

3. O E

STATUTO

DOS

C

OMERCIANTES

3.1. F

D

A firma (artigos 37º a 40º do RNPC) é o nome comercia dos comerciantes, ou seja, representa o

sinal que os individualiza/identifica. As denominações, por outro lado, são meios de identificação de outros

comerciantes.

Quanto à composição, podem distinguir-se:

(1) Firmas dos comerciantes individuais (2) Firmas das Sociedades Comerciais

(3) Firmas dos agrupamentos complementares de empresas (4) Denominações de outras entidades públicas

Quanto à alteração de firmas e denominações, os comerciantes podem livremente alterá-las,

tendo em conta o respeito pelos demais princípios a que estão sujeitos. Podem proceder às alterações livremente ou, por outro lado, podem ver-se a elas obrigados.

Quanto à transmissão das firmas, o regime destas vem previsto no artigo 44º/1 e 4 do RRNPC.

Salienta-se, ainda, os poderes de tutela do direito à firma e à denominação: nos termos do artigo

62º, podem os comerciantes exigir a cessação do uso, uma indemnização por danos emergentes e ainda interpor uma ação criminal.

3.2. E

A escrituração consiste no registo ordenado e sistemático em livros e documentos de factos (normalmente, mas não necessariamente jurídicos) relativos à atividade mercantil dos comerciantes, tendo em vista a informação deles e de outros sujeitos.

Atualmente, depois da Reforma operada pelo Decreto Lei 76-A/2006, em que se eliminou a maior parte dos preceitos que impunham deveres de escrituração mercantil aos comerciantes, mantém-se a obrigatoriedade geral de ter escrituração mercantil (artigo 29º), elaborar e preservar o livro de datas (artigo 31º) e de ter a correspondência emitida e recebida (artigo 40º).

4. I

NSCRIÇÕES

NO

R

EGISTO

C

OMERCIAL

O registo comercial publicita certos factos respeitantes a determinados sujeitos, tendo em vista a segurança do tráfico ou comércio jurídico (artigo 1º do Código do Registo Comercial).

À partida, os factos e entidades sujeitos a registo são os previstos na lei, no entanto, nem todos são de registo obrigatório (apenas aqueles que se encontrem tipificados no artigo 15º do Código de Registo Comercial são obrigatoriamente registados). E, regra geral, efetua-se a pedido dos interessados – exceto nos casos de oficiosidade previstos na lei (artigo 28º do CRC).

Quanto aos efeitos do registo, o artigo 11º estipula que o registo por transcrição definitivo constitui

uma presunção de que existe a situação jurídica nos termos em que é definida. Para além disso, o registo é esquisito de eficácia dos factos em relação a terceiros – só depois de registados são os factos oponíveis perante terceiros. Assim, regra geral, o registo tem eficácia declarativa – ressalve-se, no entanto, a existência de exceções, em que o registo assume eficácia constitutiva (artigo 13º/2 CRC).

5. O C

ONCEITO

DE

E

MPRESA

O conceito de empresa, atualmente, serve para identificar um conjunto de sujeitos destinatários de normas comerciais: não há, por isso, um conceito unitário e jurídico de empresa. No geral, serve para identificar um conjunto alargado de normas jurídicas (o Direito das Empresas) e que incide sobre Direito Societário, Mobiliário, Fiscal, etc.

Não obstante a incerteza, é sempre relevante mencionar que o CIRE apresenta uma noção de empresa, ainda que apenas para efeitos daquele Código. De facto, esta circunstância denota, novamente, um pendor altamente variável da noção de empresa.

Em termos gerais, podem distinguir-se duas aceções de empresa:

(a) Subjetiva: os direitos, deveres ou os objetivos da empresa – designar todos os sujeitos

produtivamente relevantes.

(b) Objetiva: dirige a certas pessoas regras de atuação para com as empresas;

Tendo em conta a polissemia do conceito, na linha do Prof. Menezes Leitão, podemos falar de uma

empresa como conceito-quadro, que engloba diversas realidades: a empresa sujeito e a empresa objeto;

o Direito das empresas; a empresa como linguagem comunicativa; a empresa como conceito geral-concreto. O conceito-quadro de empresa envolve vários elementos: um elemento humano, um elemento

material, uma organização e uma direção.

6. O E

STABELECIMENTO

O estabelecimento traduz o objeto unitário de determinados negócios, sendo regulado no C.Com como armazém ou loja (95º e 263º) e como conjunto de coisas materiais ou corpóreas (425º). Para além disto, o conceito de estabelecimento vem também incorporado no Código Civil – artigos 316º, 317º, 495º/2, 1559º, 1560º/1/a), 1682º-A/1/b), 1938º/1/f), 1940º e 1962º/1. Nestes casos, o estabelecimento corresponde a um conjunto de coisas corpóreas e incorpóreas devidamente organizado para a prática de comércio. Os estabelecimentos englobam vários elementos, que, de acordo com um critério contabilístico,

(a) Ativo: conjunto de direitos e posições equiparáveis, afetas ao exercício do comércio (coisas

corpórea, coisas incorpóreas e aviamento e clientela).

a. Coisas corpóreas: direitos relativos a imóveis, direitos relativos a móveis (quaisquer coisas que, estando no comércio, sejam afetas ao exercício dessa atividade).

b. Coisas incorpóreas: obras literárias, os inventos (patentes) e as marcas; o direito à firma e ao estabelecimento; direito a prestações proveniente de posições contratuais;

c. Aviamento e clientela: o primeiro corresponde à mais valia que o estabelecimento representa em relação à soma de todos os elementos que o componham (aptidão funcional e produtiva do estabelecimento); o segundo corresponde ao conjunto, real ou potencial, de pessoas dispostas a contratar com o estabelecimento (adquirindo bens ou serviços).

(b) Passivo: adstrições ou obrigações contraídas pelo comerciante.

Quanto ao regime a que está sujeito o estabelecimento, destaque-se que: 1. Direito ao arrendamento: 1112º do CC;

2. Transmissão da firma: apenas possível em conjunto com o estabelecimento a que ela se achar

ligada (artigo 44º do RNPC);

3. Transmissão do estabelecimento: implica a transferência da posição jurídica de empregador;

6.1. O R

N

E

1. Possibilidade de negociação unitária: em caso de situações jurídicas distintas, a regra para a

sua transmissão é a da especialidade (negócios jurídicos autónomos que procedam a esta transmissão); no entanto, admite-se em alguns casos uma transferência unitária (trespasse).

a) Forma necessária: forma escrita (DL 64-A/2000, artigo 115º/3);

b) Requisitos: tratar-se de um estabelecimento efetivo, que compreenda todos os

elementos necessários ao seu funcionamento (artigo 1112º do CC).

c) Regime: pode ser realizado por qualquer contrato, atípico ou típico, que tenha eficácia

transmissiva e o regime dependerá do contrato pelo qual for realizado.

d) Direito de preferência: nos termos do artigo 1112º/4, o senhorio tem um direito de

preferência em caso de venda ou dação ao cumprimento.

e) Dever de não concorrência: pode o trespassante ficar sujeito a este dever; quando não

seja expressamente pactuado, poderá ser uma exigência de boa fé (analisado casuisticamente).

2. Cessão de exploração/locação do estabelecimento: cedência temporária do estabelecimento

comercial;

3. Usufruto do estabelecimento: o usufrutuário poderá aproveitar plenamente o estabelecimento,

sem alterar a sua forma ou substância (artigo 1439º CC).

4. Estabelecimento como objeto de garantia: pode ser dado em penhor, pelo seu titular (em

5. Reivindicação e defesa possessórias: a doutrina e a jurisprudência têm admitido a aplicação

de direitos reais ao estabelecimento;

a) O estabelecimento pode ser reivindicado. b) Podem ser intentadas ações possessórias.

D

IREITO

DA

I

NSOLVÊNCIA

1. N

OÇÕES

G

ERAIS

O Direito da Insolvência pode ser considerado como o complexo de normas jurídicas que tutelam a situação do devedor insolvente ou pré-insolvente e a satisfação dos direitos dos credores. Assim, em termos gerais, abrange as consequências resultantes da impossibilidade de cumprimento pelo devedor das suas obrigações:

(a) A situação do devedor

(b) As medias de conservação e a liquidação do seu património

(c) Eventuais medidas de recuperação que venham a ser determinadas (d) A determinação e a graduação dos direitos dos credores

(e) A satisfação (normalmente parcial) dos direitos dos credores.

Esta área jurídica tem, naturalmente, uma forte componente processual, dado que, por necessidade de tutela dos direitos do devedor e dos credores envolvidos, é necessária a intervenção do tribunal, coadjuvado pelos órgãos da insolvência.

O objetivo da insolvência, enquanto ação coletiva e executiva, tem como função a satisfação dos

direitos de todos os credores de um devedor: não se destina à satisfação individual de cada credor, mas antes visa o tratamento igualitário de todos os credores do devedor (artigo 1º/1 do CIRE).

Central nesta temática é, não obstante, a noção de insolvência: normalmente é concretizada pela

situação daquele que está impossibilitado de cumprir as suas obrigações, normalmente por ausência da necessária liquidez em momento determinado, ou em certos casos porque o total das suas responsabilidades excede os bens de que pode dispor para as satisfazer.

2. O P

ROCESSO

DE

I

NSOLVÊNCIA

1. Processo de insolvência em termos estritos: sequência ordenado de atos que se inicia com a

apresentação à insolvência (artigos 18º e 19º) ou o pedido da sua declaração (artigos 20º e ss.) e se conclui com o pagamento aos credores (artigos 172º e ss. e 230º/a)) ou com alguma das outras causas de extinção do processo (artigo 230º/b), d), d) e e)).

2. Processo de insolvência em termos amplos: abrange, para além da tramitação estrita, as

tramitações estruturais autónomas que surgem na dependência do processo de insolvência, em consequência da declaração de insolvência – embargos à sentença declaratória de insolvência (artigos 40º e ss.); ações apensas ao respetivo processo (artigos 85 e ss.); resolução em benefício da massa insolvente (artigos 120º e ss.); verificação dos créditos (artigos 128º e ss.); restituição e separação de bens (artigos 141º e ss.).

3. A S

ITUAÇÃO

DE

I

NSOLVÊNCIA

A situação de insolvência vem prevista no artigo 3º: nos termos do nº1, é considerado numa

situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações

vencidas. Esta noção pode ser analisada com base em dois critérios:

(a) Critério do fluxo de caixa: é insolvente logo que se torne incapaz, por ausência de liquidez

a. Concretização: o ativo ser superior ao passivo é irrelevante, já que a insolvência

ocorre logo que se verifica a impossibilidade de pagar as dívidas que surjam regularmente na sua atividade.

(b) Critério do balanço ou do ativo patrimonial: a insolvência resulta do facto de os bens do

devedor serem insuficientes para o cumprimento integral das suas obrigações. a. Concretização: pressupõe uma apreciação mais complexa.

De acordo com a regência, na legislação portuguesa – em concreto, no CIRE, artigo 3º/1 –

encontra-se previsto o critério do fluxo de caixa: a insolvência corresponde à impossibilidade de

cumprimento pontual das obrigações e não à insuficiência patrimonial. Assim, apesar da situação líquida negativa, se o devedor conseguir recorrer ao crédito para cumprir pontualmente as suas obrigações, não será havida a situação como de insolvência. Existem, no entanto, exceções a esta regra, o que significa

que, em alguns casos, vigora o critério do balanço:

1. Artigo 3º/2: quando estejam em causa pessoas coletivas e patrimónios autónomos por

cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma direta e indireta.

2. Artigo 3º/3: prevê correções à exceção anterior, sempre que o ativo seja superior ao passivo

(situações em que, apesar de não se verificar um passivo superior ao ativo, se está, ainda assim, parente uma situação de insolvência).

3. Artigo 3º/4: a insolvência iminente, nas situações de apresentação do devedor à

insolvência, é equiparada à insolvência atual – este critério permite afastar o requisito de vencimento das dívidas previsto no artigo 3º/1.

4. O

S

S

UJEITOS

P

ASSIVOS

DA

D

ECLARAÇÃO

DE

I

NSOLVÊNCIA

A enumeração dos sujeitos passivos de insolvência vem prevista no artigo 2º/1 e permite fazer

referência à personalidade insolvencial (suscetibilidade de ser objeto de processo de insolvência): (a) Quaisquer pessoas singulares ou coletivas:

a. Pessoas singulares: podem ser declaradas insolventes, independentemente de

serem ou não economicamente independentes; podem ou não ser empresários;

b. Pessoas coletivas: associações, fundações, sociedades comerciais e as

sociedades civis sob forma comercial; regra geral, a declaração de insolvência envolve a dissolução.

(b) A herança jacente: a herança que já foi aberta, mas ainda não aceite ou declarada vaga

pelo Estado (2046º, CC);

(c) As associações sem personalidade jurídica e as comissões especiais: as pessoas

singulares que as compõe respondem ilimitadamente pelas dívidas que elas contraíram; sendo esta responsabilidade subsidiária, a declaração de insolvência abrange diretamente estas entidades, pelo que a insolvência dos membros é considerada derivada.

(d) As sociedades civis: para Menezes Leitão, são pessoas coletivas.

(e) As sociedades comerciais e as sociedades civis sob forma comercial até à data do registo definitivo do contrato pela qual se constituem.

(g) Estabelecimento individual de responsabilidade limitada.

(h) Quaisquer outros patrimónios autónomos: a insolvência é restrita a uma parte do

património do devedor sujeita a um regime especial de responsabilidade por dívidas.

5. A M

ASSA

I

NSOLVENTE

: A

DMINISTRAÇÃO

A massa insolvente, que se encontra definida e concretizada no artigo 46º do CIRE, tem como

função a satisfação das dívidas da própria massa insolvente (artigo 51º) e apenas depois dos créditos sobre

a insolvência. Tendo em conta esta afetação, deve ser definida como património de afetação.

Em termos gerais, considera-se integrado na massa insolvente:

(a) Artigo 601º CC: totalidade do património do devedor à data da declaração de insolvência.

(b) Artigo 6º/2 CIRE: bens dos responsáveis legais das dívidas do insolvente (pessoas que

respondam pessoal e ilimitadamente pela generalidade das duas dividas, ainda que a título subsidiário).

(c) Artigo 1696º CC: compreende os bens próprios e a meação nos bens comuns.

a. O cônjuge não insolvente adquire o direito de separar os seus bens (artigo 141º/1/ b)).

(d) Artigos 120º e ss CIRE: bens que o devedor for adquirindo durante o processo e aqueles

que forem sendo reintegrados no mesmo. Quanto à exclusão da massa insolvente, destaque-se:

(a) Artigo 736º CPC: bens absoluta ou totalmente impenhoráveis.

(b) Artigo 737º e 738º CPC: os bens relativamente impenhoráveis e parcialmente

impenhoráveis apenas se consideram integrados se voluntariamente apresentados pelo devedor (artigo 46º/2).

(c) Artigo 1184º CC: bens alvo de restrição de responsabilidade.

A massa insolvente é controlada, administrada e liquidada e repartida pelos credores: estas funções são atribuídas ao administrador de insolvência (artigos 52º e ss. do CIRE e Lei 22/2013), já que se

duvida da capacidade do devedor. Note-se que, no que respeita ao exercício do cargo, a lei permite que exista mais do que um administrador de insolvência (artigo 52º/4).

Quando à nomeação:

1. O administrador de insolvência é escolhido pelo juiz (artigo 52º): feita por processo informático que assegure a aleatoriedade.

2. Pode ser escolhida outra pessoa, na primeira assembleia realizada após a designação. 3. Pode ser absoluta: abarcando todos os poderes (artigo 6º e artigo 81º/1).

4. Pode ser relativa: abarcando apenas a fiscalização e a aprovação dos atos mais

importantes, nos casos em que seja o devedor o administrador (artigos 223º e 226º)

Quanto às funções e competências primordiais do Administrador de Insolvência, estas vêm reguladas no artigo 55º/1 alíneas a) e b) – sem embargo de outras previstas neste preceito. Para além disso, outro tipo de poderes, mais secundários, vêm regulados nos artigos 149º e ss.

No que respeita à forma de administração da massa insolvente, conforme esclarece o artigo 51º

(enumeração exemplificativa de dívidas), esta deve satisfazer, primordialmente, aqueles créditos que são consequência da própria situação de insolvência (denominam-se, em termos técnicos, dívidas da massa insolvente); apenas depois de estes estarem satisfeitos é que se procede ao pagamento dos créditos cujo fundamento seja anterior à própria situação de insolvência ou tenham sido adquiridos no decurso do processo (créditos sobre a insolvência, artigos 46º e ss.).

(a) Dívidas da massa insolvente: elencadas, de forma exemplificativa, no artigo 51º; e outras

referências, nos artigos 84º, 140º/3 e 142º/2.

(b) Créditos sobre a insolvência: são aqueles créditos sobre a insolvência que tenham natureza

patrimonial ou que sejam bens integrantes da massa insolvente.

a. Créditos garantidos: beneficiam de uma garantia geral (privilégios especiais).

i. Incluem-se: privilégios especiais (47º/4/a) - aqueles que beneficiem de

consignação de rendimentos (656º do CC), do penhor (artigo 666º do CC), da hipoteca (686º do CC), de privilégio especial (738º e ss.), ou de direito de retenção (754º do CC); garantias (17º-H/1 do CIRE);

ii. Exclusão: garantias que se extinguem com a declaração de insolvência,

passando os respetivos titulares a enquadrar-se nos créditos comuns (artigo 97º do CIRE);

iii. Liquidação: são pagos após terem sido deduzidas as importâncias necessárias

à satisfação das dívidas da massa insolvente (artigo 174º); pode, ainda pedir compensação (artigo 166º/1).

b. Créditos privilegiados: beneficiam de privilégios creditórios gerais, os quais não

constituem garantias reais por não incidirem sobre coisas determinadas. i. Podem ser mobiliários: previstos nos artigos 736º e 737º do CC.

ii. Quem? Trabalhadores, Créditos Fiscais, Créditos à Segurança Social.

c. Créditos subordinados: créditos enfraquecidos, sendo satisfeitos depois dos restantes

créditos sobre a insolvência (artigo 48º).

i. Embora atribuam legitimidade para requerer a insolvência, não conferem: direito de voto na assembleia de credores (73º/3) nem permitem a integração da comissão de credores (artigo 66º/1) e não podem ser compensados com dívidas à massa.

d. Créditos comuns: não beneficiam de garantia real, nem de privilégio geral, e não são

objeto de subordinação (não beneficiam nem de garantia especial nem de privilégio especial + aqueles cujos privilégios se extinguiram em virtude da declaração de insolvência).

6. O

S

Ó

RGÃOS

DA

I

NSOLVÊNCIA

São vários os órgãos que participam do processo de insolvência: 1. Tribunal.

3. Comissão de credores.

4. Assembleia de credores.

7. T

RAMITAÇÃO

P

ROCESSUAL

DA

I

NSOLVÊNCIA

1. Pedido de insolvência.

a. Legitimidade para o pedido de declaração de insolvência: artigos 18º e ss.

i. Apresentação do devedor: nos termos do artigo 18º.

ii. Aqueles que forem responsáveis pelas dividas do devedor, Ministério Público e Credores (independentemente da natureza do crédito): nos termos do artigo 20º.

1. Nestes casos, há que fazer prova dos factos previstos no artigo 20º. b. Requisitos da petição inicial: previstos no artigo 23º.

c. Desistência do pedido de insolvência ou da instancia: artigo 21º.

d. Dedução de pedido infundado: as consequências encontram-se previstas no artigo

22º.

2. Aplicação de medidas cautelares: artigos 31º e ss.

3. Oposição à insolvência: prevista no artigo 30º do CIRE, cabendo ao devedor a prova da sua

solvência (artigo 30º/4).

4. Audiência de discussão e julgamento: prevista no artigo 35º do CIRE.

5. Sentença

a. Sentença de indeferimento do pedido de insolvência: artigos 44º e 45º do CIRE. b. Sentença de declaração de insolvência: artigos 36º e ss.

i. O juiz poderá presumir a insuficiência da massa insolvente: artigo 39º do CIRE. 6. Impugnação da sentença de declaração de insolvência (opcional): pode ocorrer por via de

embargos (artigos 40º e 41º - alegados pelo embargante de factos ou indicações de meios de prova que não tenham sido tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da declaração) ou por recurso (artigo 42º - consideração que, em face dos elementos apurados, a declaração não devia ter sido proferida).

a. O processo de impugnação vem previsto nos artigos 40º e ss. do CIRE.

7. Reclamação e verificação dos créditos: processo declarativo que corre por apenso ao

processo de insolvência, compreendendo as fases de reclamação dos créditos (artigo 128º e ss.), saneamento (artigo 136º), instrução (137º), discussão e julgamento da causa (138º e 139º) e sentença (140º).

a. Artigo 130º/3: juiz verifica e gradua os créditos.

8. Possibilidade de restituição de bens da massa insolvente (141º): nestes casos, o terceiro tem

uma pretensão real a separar da massa insolvente os bens de que o insolvente não seja verdadeiramente dono.

a. Note-se que se pode verificar ulteriormente: artigo 146º e ss.

9. Assembleia de credores de apreciação do relatório: não é obrigatória, podendo ser

dispensada mediante fundamentação (artigo 36º/1/n); tem como função analisar o relatório do administrador de insolvência (artigo 155º).

10. Liquidação da massa insolvente: pode admitir-se situações de suspensão, dispensa e

interrupção;

11. Pagamento dos créditos: artigo 172º e ss. – em primeiro lugar, é feita a liquidação das dividas

e, em segundo lugar, é que são pagos os créditos (só podem ser liquidados se estiverem verificados por sentença transitada em julgado).

12. Incidente de qualificação da insolvência (artigos 185º e ss.): fase do processo que se destina

a averiguar quais as razões que conduziram à situação de insolvência e se essas razões foram puramente fortuitas ou correspondem, antes, a uma atuação diligente com intuitos fraudulentos do devedor.

a. Pode comportar consequências penais: artigo 227º e ss. do Código Penal.

7.1. E

E

:

E

D

I

8. O R

EGIME

DA

I

NSOLVÊNCIA

DAS

P

ESSOAS

S

INGULARES

O Regime da Insolvência das pessoas singulares vem regulado nos artigos 235º e ss. do CIRE: nesta parte, o Código inclui uma série de medidas especiais de proteção do devedor pessoa singular. De entre estas:

(a) Exoneração do passivo restante (artigos 235º e ss.): possibilidade de extinção das

obrigações que não puderem ser satisfeitas, cumpridos os requisitos previstos no preceito. (b) Insolvência de não empresários e titulares de pequenas empresas (artigo 249º e ss.):

abrange, quer a possibilidade de apresentação de um plano de pagamentos, quer a insolvência conjunta de ambos os cônjuges (que se pode dar por coligação originária ou coligação superveniente).

P

ARTE

II - A A

TIVIDADE

C

OMERCIAL

A A

TIVIDADE

C

OMERCIAL

1. O R

EGIME

E

SPECIAL

DAS

O

BRIGAÇÕES

C

OMERCIAIS

1.1. A S

A solidariedade vem prevista no artigo 100º do Código Comercial: funciona supletivamente à

vontade das partes, sendo a regra geral das obrigações comerciais. Note-se, contrariamente à regra supletiva das obrigações civis, nas quais funciona o regime da parciariedade (artigo 513º do C.Civil).

A propósito do regime as solidariedades em matéria comercial, importa esclarecer a regra constante do artigo 100º §único: nos casos de atos unilateralmente comerciais, o regime da parciariedade só se aplica a parte em relação à qual o ato é comercial (ou seja, só se aplica, nos contratos mistos/comerciais, à parte em virtude da qual o contrato é comercial). É um desvio à regra geral da contaminação do direito comercial (artigo 99º).

1.2. B

E

P

A propósito da fiança, o regime comum, prevê o benefício da excussão prévia (art. 638º do CC), que permite ao fiador recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito – e um regime especial, neste caso, para as garantias reais (art. 639º do CC). Ou seja, o regime civil permite que o fiador, devidamente observadas as exceções (art. 640) só seja demandando a cumprir quando o devedor não possa, nem por meio da execução dos bens do seu património, cumprir a obrigação.

O regime comercial, contrariamente, apresenta um regime mais desfavorável ao fiador: nos termos

do art. 101º do CCom., o fiador é havido como devedor solidário, o que significa que lhe está vedada a

excussão prévia. Assim, é responsável solidariamente pela dívida, podendo ser demandando ainda que o

devedor possa cumprir a obrigação, em virtude da execução dos bens do seu património.

Em suma: o regime comercial, em matéria de fiança – mesmo nos casos em que o fiador não seja

comerciante (assim estipula o art. 101º) – é mais desfavorável a este e mais favorável ao credor da obrigação.

1.3. O R

C

D

No que respeita à responsabilidade dos cônjuges, o regime comercial é igualmente comercial: conforme estipula o artigo 1691º/1/d), há uma presunção que estipula que ambos os cônjuges são responsáveis – esta pode ser ilidida caso se prove que não foram contraídas em proveito comum do casal (o ónus da prova compete ao cônjuge interessado em não arcar com a responsabilidade pela dívida comercial em causa).

1.4. P

P

D

C

A prescrição presuntiva encontra-se prevista no art. 317º/b) do CC. Esta não é uma verdadeira prescrição, mas antes uma presunção de cumprimento das dívidas, ou seja, decorrido o prazo de dois

anos, presume-se o cumprimento da dívida – esta presunção só pode ser ilidida nos termos dos arts. 313º

e 314º do CC.

Nos termos da alínea b), assim, aplica-se a: créditos dos comerciantes pelos objetos vendidos a quem não seja comerciante ou a quem os não destine ao ser comércio; a créditos daqueles que exerçam

profissionalmente uma indústria, pelo fornecimento de mercadorias ou produtos, execução de trabalhos ou gestão de negócios alheios, incluindo despesas que hajam efetuado, a menos que a prestação se destine ao exercício industrial do devedor.

2. N

EGÓCIOS

P

RELIMINARES

E

C

ONTRATAÇÃO

M

ITIGADA

2.1. N

P

No Direito Comum (Direito Civil), podem destacar-se vários tipos de negócios preliminares: contratos-promessa, pactos de preferência, pactos relativos à forma ou outros.

Já no Direito Comercial, para além dos já mencionados, podem ainda surgir outros. O Sr. Prof.

Menezes Cordeiro entende que, nestas figuras, se podem inserir inúmeros contratos associados à figura dos

contratos de mediação (contratos concluídos com terceiros, os mediadores, que assumem a obrigação de

proporcionar a celebrar de ulteriores contratos definitivos).

2.2. C

M

No universo da contratação mitigada, conforme esclarece o Sr. Prof. Menezes Cordeiro,

poder-se-ia encontrar figuras como:

(a) Cartas de intenção: declarações que consignam uma vontade já sedimentada, mas que

postulam, ainda, a prossecução de determinadas negociações.

a. Obriga as partes a prosseguir as negociações de acordo com o que nestas tenha sido consignado.

(b) Acordos de base: são acordos que surgem em negociações complexas, para consignar o

consenso no essencial, uma vez obtido; as negociações prosseguirão depois, a nível técnico, para aplainar os aspetos secundários.

a. Envolvem: dever de respeitar o que neles se exprima, mandando prosseguir as

negociações de acordo com o que neles foi acordado.

(c) Protocolos complementares: convénios acessórios que vêm regulamentar ou

complementar contratos nucleares.

a. Devem ser processados a não provocar frustração.

Não se trata, no seu todo, de uma contratação mais fraca; antes se afigura como diferente:

funcionam como um valor comercialmente relevante, que deve ser reconhecido e protegido pelo ordenamento; os deveres que delas resultam podem ser simples deveres de procedimento, de esforço ou de negociação.

No entanto coloca-se a questão de saber das consequências do seu incumprimento:

(a) Menezes Cordeiro: depende da determinabilidade do contrato definitivo – quando exista

um conteúdo pormenorizado, parece haver espaço para execução específica; quando não exista um conteúdo pormenorizado (quando este seja indeterminado), a solução reside na indemnização compensatória (o Tribunal não se pode substituir aos particulares, negociando por eles).

3. O C

OMÉRCIO

E

LETRÓNICO

A contratação através de autómatos, de acordo com o Sr. Prof. Menezes Cordeiro, pode ser

explicada de duas formas distintas.

(a) Teoria da oferta automática: a simples presença de um autómato pronto a funcionar,

mediante adequada solicitação feita por um utente, deveria ser vista como uma oferta ao público – acionado o autómato, o utente aceitaria a proposta genérica formulada pela entidade a quem fosse cometida a programação.

a. Se assim for: há contrato com a simples aceitação; qualquer falha subsequente

surgirá como violação do contrato perpetrada pela pessoa que recorra ao autómato para celebrar os seus negócios.

(b) Teria da aceitação automática: o simples acionar do autómato (pôr a moeda) não prova a

conclusão do contrato, sendo que, tal só sucederá, se o autómato não estiver vazia, isto é, se se encontrar em condições de fornecer o bem solicitado; a conclusão do contrato depende do funcionamento do autómato, cabendo ao utente a formulação da proposta.

a. Se assim for: não há violação contratual no caso de não funcionamento, apenas se

verifica uma não aceitação.

De acordo com o Sr. Prof. Menezes Cordeiro, deve ser de adotar a 1ª tese, mas com algumas precisões: essa orientação é apenas um ponto de partida, pois que o autómato pode ser programado para responder a solicitações distintas. Assim, tendo em conta a possibilidade de programação, a declaração feita através do autómato pode ser proposta ou aceitação, consoante a vontade dos programadores.

3.2. C

P

M

E

,

I

A contratação eletrónica vem regulada no Decreto Lei 7/2004: a facilidade com que se podem

adquirir bens ou serviços e assumir interesses ou encargos pela internet, em termos imediatamente

eficazes através da utilização de cartões bancários, obrigou o Estado a adotar regras de proteção dos utentes, plasmadas, estas, no referido documento legislativo.

3.3. A C

À D

V

D

A contratação à distância e as vendas ao domicílio encontram-se reguladas no Decreto-Lei

82/2008 e que surge, igualmente, para responder às necessidades legislativas perante o fenómeno em causa (assim como por imposição de transposição de diretiva da União Europeia).

3.4. D

E

A

D

Os documentos eletrónicos, aqueles cujo suporto não é físico, mas eletrónico, e a assinatura digital, um esquema que permite a uma entidade dotada de uma chave, reconhecer e autenticar uma sequência digital proveniente do autor de uma missiva eletrónica, de modo a autenticá-la, são outras duas realidades reguladas por documentos legislativos autónomos: Decreto Lei 88/2009 de 9 de Abril e Decreto Regulamentar 25/2004 de 15 de Julho.

3.5. F

C

E

No que respeita às faturas:

(a) Decreto-Lei 375/99: equipara a fatura eletrónica à fatura emitida em suporte de papel.

(b) Decreto regulamentar nº 16/2000: regulamentação das faturas.

(a) Decreto Lei 7/2004: na qual cabe destacar os artigos 25º/1 a 4, 26º, 28º e 29º.

3.6. B

G

F

De acordo com o Prof. Menezes Cordeiro, podemos falar num verdadeiro e-commerce, impondo

este especiais regras de tutela, dirigidas à seriedade do sistema e à tutela do consumidor. Note-se, no entanto, que no que respeita à natureza dos atos, nem todo o e-commerce é comercial: o uso de meios eletrónicos não altera a natureza dos atos; quando estes sejam substancialmente comerciais, a comercialidade mantém-se (e vice-versa).

4. O

S

C

ONTRATOS

R

ELATIVOS

À

T

RANSMISSÃO

E

D

ISPONIBILIZAÇÃO

DE

B

ENS

4.1. A C

V

C

O contrato de compra e venda comercial vem previsto nos arts. 463º a 476º, constituindo o contrato

objetivamente comercial, nos casos determinados no art. 463º (com a delimitação negativa atribuída pelo

art. 464º do CCom). Está incito na comercialidade do contrato de compra e venda comercial o caráter especulativo, ou seja, a compra para revenda com lucro (embora, note-se, o lucro não seja exigido para

efeitos de qualificação).

Em relação ao regime civil, destaque-se a admissibilidade, nos termos do art. 467º/2 (por oposição ao art. 892º do CC), da venda de coisa alheia. Este regime traduz, novamente, o caráter especulativo e é

recorrente na prática, na medida em que permite ao vendedor evitar os custos elevadíssimos que decorreriam de ter de manter um stock das mercadorias que vende.

No que respeita às exclusões previstas no art. 464º importa esclarecer: no caso da exclusão das vendas que o proprietário ou o explorador rural faça dos seus produtos e também daqueles em que lhe sejam pagas as rendas não exclui a comercialidade da compra que desse desses mesmos produtos sejam

feita por outra pessoa para revenda; semelhante raciocínio se aplica ao disposto no § 2. Contudo, quando estas atividades são exercidas de modo empresarialmente sofisticado, há que rever a sua classificação, por meio de interpretação atualista.

4.2. A T

C

O escambo ou troca encontra-se previsto no art. 480º do CCom: como a compra e venda constitui

um desenvolvimento histórico da troca (frequentemente utilizada antes de existir moeda), compreende-se a remissão feita pelo CCom.

A troca é, atualmente, frequente nas operações de swap, nomeadamente de divisas, de taxas de

juro, de ações. Nestas, duas partes trocam entre si bens mercantis como ações ou dividas, ou partes de operações financeiras – desta forma, uma parte assume a taxa de juro da outra ou o risco de incumprimento que lhe corresponde.

4.3. O E

O empréstimo é um contrato objetivamente comercial, regulado nos arts. 394º e ss. do CCom. A

comercialidade do empréstimo, conforme resulta do preceito, depende de a coisa emprestada se destinar a qualquer ato mercantil. Está em causa, por isso, uma conexão com o caráter comercial do ato que destina financiar.

O empréstimo não tem o seu conteúdo limitado a dinheiro, pelo que se pode tratar de um

O Código Comercial impõe a onerosidade do empréstimo: se nada for estipulado a este respeito, o mutuário deverá pagar ao mutuante a taxa legal de juro (art. 102/3 – 7%), calculada sobre o valor do seu objeto (art. 395º). Distingue-se, neste ponto, do mútuo civil: nos termos do art. 1145º do CC, presume-se a onerosidade, mas as partes podem estipular a gratuidade.

Ainda, em ponto dissonante com o regime civil (art. 1143º CC), no empréstimo comercial vigora a

liberdade de forma (art. 396º do CCom).

No que concerne às diferenças entre o regime comercial e o regime civil:

a) A compra e venda comercial é especulativa, envolvendo um risco típico de lucro ou perda que é próprio da mercancia.

b) Para Pedro Pais de Vasconcelos, a distinção está, também, na eficácia meramente obrigacional da compra e venda objetivamente comercial, da qual resulta, para o vendedor, apenas a obrigação de proceder à entrega da coisa vendida. Logo, a propriedade só se transfere com a traditio.

a. Argumentação: (1) a admissibilidade da venda de coisa alheia, por oposição à

inadmissibilidade (nulidade, aliás) no regime civil; (2) o art. 467º estipula que o vendedor fica obrigado a adquirir e entregar a coisa (mera obrigação – não o fazendo, incorre em responsabilidade civil por incumprimento), não se dando a transferência da propriedade; (3) o art. 468º transparece também esta ideia, indicando que a propriedade não chega a integrar a massa insolvente; (4) art. 469º, em relação a vendas sobre amostra ou mediante determinação, estipula que a propriedade só se transmite com a entrega e desde que aceite pelo comprador (art. 470º); (5) semelhante conclusão também se retira dos artigos 473º a 475º.

4.4. O A

C

4.5. O A

O aluguer encontra-se previsto nos arts. 481º e 482º do CCom., entendendo-se que, em conjunto com o art. 463º/1, a comercialidade deriva de ser adquirida uma coisa móvel com o fim de a alugar.

Muito frequente, atualmente, é o Aluguer de longa duração (ALD). É formalmente um contrato de

aluguer de um bem móvel, semelhante ao leasing, que tem como características a limitação do prazo do aluguer e o cálculo das rendas, de modo a que correspondam a prestações do preço da coisa, restando no fim um preço residual a pagar. A diferença face ao leasing é que o locatário/adquirente se compromete a comprar no fim do aluguer a coisa.

4.6. O R

O reporte é uma modalidade de compra e venda mercantil, regulada nos arts. 477º e ss. do CCom., entendido como um tipo contratual unitário, que tem como origem uma união de contratos de compra e venda: uma venda a pronto e a contado com outra compra e prazo e por preço já determinado, simultâneas. O reporte, para além de servir fins especulativos, serve uma finalidade de financiamento.

Aquele que vende a pronto é o reportado e aquele que compra a pronto é o reportador. Funciona

da seguinte forma: o reportado vende a pronto e a contado ao reportador um lote de títulos e simultaneamente compra-lhe os mesmos títulos, mas a prazo e por um preço diferente.

4.7. O

N

I

E

C

:

4.7.1. O TRESPASSE

O trespasse denomina, tradicionalmente, a compra e venda do estabelecimento comercial. No

entanto, deve entender-se que esta ideia é errada: o trespasse não designa a compra e venda do estabelecimento comercial, antes, sim, a transferência, a titulo definitivo, do estabelecimento comercial – a transmissão é, frequentemente, feita através de compra e venda, mas pode sê-lo também, por exemplo, através de uma doação ou de um contrato de permuta. Algumas anotações de regime: art. 1112º CC e

nos arts. 285º a 287º do Código do Trabalho.

Naturalmente, na transmissão do estabelecimento comercial é transmitida a globalidade dos elementos; no entanto, não se impede que sejam excluídos outros elementos, desde que seja transmitido o necessário para que, pelo menos, o estabelecimento continue a funcionar no mesmo ramo de negócio (art. 1112º/2/b)).

É suficiente a forma escrita.

4.7.2. A LOCAÇÃO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL

A cessão da exploração do estabelecimento comercial compreende os contratos através dos quais as partes cedem, a título temporário, a exploração do estabelecimento comercial. A cessão da exploração, à semelhança do trespasse, está comumente associada à locação do estabelecimento; no entanto, a locação não é o único contrato através do qual é possível obter a transmissão temporária. A cessão da exploração pode ser conseguida, por exemplo, através de um empréstimo ou através de contratos atípicos que não preencham os elementos da locação.

No caso de se tratar de locação, o regime encontra-se parcialmente previsto no art. 1109º do CC, com o objetivo de regular os efeitos sobre o arrendamento, caso a instalação do estabelecimento seja arrendada.

É suficiente e a forma escrita.

4.7.3. PENHOR DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL

É generalizado o entendimento de que é admissível o penhor do estabelecimento comercial – ou

seja, é admissível empenhorar o estabelecimento comercial. Tal entendimento deriva da seguinte argumentação:

a) Quem pode o mais, pode o menos: é possível a realização de um trespasse (ou seja, da transmissão unitária de todos os elementos que constituem um estabelecimento comercial, ao abrigo da autonomia privada das partes - aduzida, aliás, pela regulação normativa de algumas regras especiais, p.e., no artigo 111º), também é possível a constituição de uma garantia sobre o estabelecimento (acessória ao contrato principal - o menos)

b) Admissibilidade de penhora do estabelecimento comercial (798º do CPC) – argumento analógico.

c) Admissibilidade de constituição de um penhor sobre um estabelecimento individual de responsabilidade limitada (artigo 21º do DL248/86) – argumento analógico.

Quanto ao problema da entrega do bem: assumindo que se trata de uma garantia de natureza

comercial (se os intervenientes forem comerciantes - artigo 2º/2ª parte do CCom. e artigo 13º/1 – ou, ainda, tendo em consideração que o trespasse é o contrato comercial), caberia aplicar o regime previsto no CCom. a propósito da entrega simbólica do estabelecimento (artigo 398º do CCom.).

Por fim, quanto à questão da insuscetibilidade de exploração do estabelecimento durante esse período: se se tratar de garantia de crédito ao banco, aplicar-se-ia o Decreto Lei 29833, em conjugação com