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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ VANESSA SCHMIDT

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Academic year: 2021

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VANESSA SCHMIDT

DANO MORAL E DANO ESTÉTICO:

A autonomia na fixação das verbas indenizatórias no Tribunal de Justiça de

Santa Catarina

São José

2010

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DANO MORAL E DANO ESTÉTICO:

A autonomia na fixação das verbas indenizatórias no Tribunal de Justiça de

Santa Catarina

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. MSc. Geyson Gonçalves da Silva

São José

2010

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DANO MORAL E DANO ESTÉTICO:

A autonomia na fixação das verbas indenizatórias no Tribunal de Justiça de

Santa Catarina

Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito Civil

São José, 16 de junho de 2010.

Prof. MSc. Geyson Gonçalves da Silva UNIVALI – Campus de

São José Orientador

Prof. Bel. Leonardo Vieira de Ávila UNIVALI – Campus de

São José Membro

Prof. MSc. Adriana Conterato Bulsing Membro

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Dedico este trabalho à minha mãe Laura, por toda a força desde o começo, mas principalmente pela força final... Dedico também ao meu pai Irineu, por todo apoio nessa caminhada, apesar de que pelas circunstâncias não pode entender toda essa gratidão.

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À Deus, pelo Dom da vida e por toda força nessa caminhada.

Aos meus pais, Laura e Irineu, pelo apoio, incentivo e por terem possibilitado meu estudo. Com toda certeza, serei eternamente grata.

Aos meus irmãos, cunhados e sobrinhos, pela presença em minha vida.

À Dra. Tiane Lohn Mariot, Dra. Iasodara Fin Nishi, e as assessoras Luciana Gomes Tavares e Cláudia Betina Strey, por todo conhecimento jurídico transmitido.

Ao meu namorado, André, pelo carinho, amor, dedicação, apoio e compreensão. Ao meu orientador Prof. Geyson, pela paciência e dedicação.

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Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

São José, 31 de maio de 2010.

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A presente monografia tem como objetivo principal fazer um estudo das formas de fixação da verba indenizatória quando da cumulação do dano moral e estético. Examina-se, inicialmente, o instituto da responsabilidade civil, como evolução histórica, conceitos, tipos de responsabilidades e pressupostos. A partir daí, analisa-se a conceituação de dano moral e dano estético, por serem pressupostos da responsabilidade civil. Através desta conceituação se percebe a possibilidade de cumular os danos morais e estéticos, por terem características diversas. Um ponto de suma importância é a divergência encontrada na jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina com relação à fixação do quantum indenizatório, quando cumuláveis os danos morais e estéticos. Desta divergência o presente trabalho faz um estudo dos tipos de fixação da verba indenizatória quando cumulados os danos morais e estéticos, encontrando a unificação e a separação do valor da indenização. O método utilizado foi o dedutivo, com técnica de pesquisa bibliográfica e documental.

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RESUMEN

La presente monografia tiene como objetivo principal hacer un estudio de las formas de fijación de la sume indemnización quando de la cumulación del daño moral y estético. Se examina, inicialmente, el instituto de la responsabilidad civil, como evuloción histórica, conceptos, tipos de responsabilidades y supuestos. A partir deso, se analisa la conceptualización del daño moral y daño estético, por seren supuestos de la responsabilidad civil. Através desta conceptualización se ve la posibilidad de cumular los daños morales y estéticos, por teneren características diversas. Un punto de gran importancia es la divergencia encontrada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Santa Catarina con relacion a la fijación del "quantum" indenizatório, quando se cumulan los daños morales y estéticos. Desta divergencia el presente trabajo hace un estudio de los tipos de fijación de la verba indenizatória quando cumulados los daños morales y estéticos, encontrando la unificación y la separación del valor de la indenización. El método utilizado fue el dedutivo, con técnica de pesquisa bibliográfica y documental.

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INTRODUÇÃO ... 9

1 NOÇÕES GERAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL ... 11

1.1 SÍNTESE DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 11

1.2 CONCEITOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL ... 14

1.3 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA ... 16

1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL ... 18

1.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 21

1.5.1 Ação ou omissão do agente ... 21

1.5.2 Culpa ... 23

1.5.3 Nexo de causalidade ... 27

1.5.4 Dano ... 28

2 DANO MORAL E DANO ESTÉTICO ... 31

2.1 TEORIAS DE DANO MORAL ... 31

2.1.1 Conceito de dano moral ... 33

2.1.2 Espécies de dano moral ... 35

2.2 EVOLUÇÃO DO DANO ESTÉTICO ... 36

2.2.1 Conceito de Dano Estético ... 38

2.2.2 Requisitos do Dano Estético ... 40

2.2.3 Espécies de Dano Estético ... 41

2.3 CUMULAÇÃO DE DANO MORAL E DANO ESTÉTICO ... 42

3 DANO MORAL E DANO ESTÉTICO: A AUTONOMIA NA FIXAÇÃO DAS VERBAS INDENIZATÓRIAS NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA ... 47

3.1 A QUANTIFICAÇÃO NA REPARAÇÃO POR DANO MORAL ... 47

3.2 A QUANTIFICAÇÃO NA REPARAÇÃO POR DANO ESTÉTICO ... 53

3.3 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL ... 56

CONCLUSÃO ... 66

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INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objetivo demonstrar a fixação da verba indenizatória quando da cumulação do dano moral e estético, à luz do entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Desta observância, constata-se a existência de divergência entre os julgados, pois aponta diversos entendimentos, ora unificando os valores da fixação da verba indenizatória dos danos morais e estéticos, ora realizando a separação de tais verbas indenizatórias.

O posicionamento que unifica a verba indenizatória fixada para o dano moral e dano estético têm, como fundamento, o englobamento do dano estético no dano moral, afirmando que àquele é espécie do gênero deste.

Por outro lado, o entendimento que separa a fixação da verba indenizatória na cumulação do dano moral e estético, argumenta que o dano estético é distinto do dano moral devido à definição atribuída a cada dano.

Portanto, a intenção deste estudo é mostrar como a verba indenizatória, quando da cumulação do dano moral e estético, pode ser pleiteada de forma autônoma, haja vista a diferenciação existente na conceituação do dano moral e estético.

A escolha do tema deu-se devido a uma análise jurisprudencial na disciplina de Responsabilidade Civil, onde foi pesquisado acerca da possibilidade de cumulação do dano moral e estético, haja vista que na época não havia sido sumulado acerca da acumulação dos danos.

Em decorrência desta pesquisa, constatou-se a possibilidade de cumulação do dano moral e estético, bem como a existência de formas diversas para a fixação da verba indenizatória quando cumulados os danos morais e estéticos, quais sejam, a autonomia e a unificação do quantum indenizatório.

Para tanto, iniciar-se-á, o primeiro capítulo com a análise dos institutos da responsabilidade civil, apresentando a seguinte estrutura: evolução histórica da responsabilidade civil; conceitos do instituto; responsabilidade civil objetiva e subjetiva; responsabilidade civil contratual e extracontratual; pressupostos da responsabilidade civil (ação ou omissão do agente, culpa, nexo de causalidade e dano), sendo que o pressuposto dano será analisado com ênfase no segundo capítulo, tendo em vista que este abordará acerca do dano estético e moral.

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No segundo capítulo, analisar-se-ão as modalidades de dano, dando enfoque aos danos morais e estéticos. Com relação aos danos morais, foram constatadas as teorias negativista e positivista, bem como a conceituação e as espécies de dano moral (direto ou indireto; objetivo ou subjetivo). Quanto aos danos estéticos, tratar-se-á de sua evolução, sua conceituação, seus requisitos (irreparabilidade, permanência, modificação na aparência), bem como suas espécies (abstrato e concreto; delitual ou contratual). Por fim, examinar-se-á a possibilidade de cumulação dos danos morais e estéticos, sendo que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina posiciona-se pela cumulação dos danos.

Ressalta-se, ainda, no segundo capítulo que recentemente o Superior Tribunal de Justiça editou súmula que admite a cumulação dos danos morais e estéticos. Desta forma, consolidado está o entendimento no sentido de ser possível cumular os danos morais com os danos estéticos.

No terceiro e último capítulo verificar-se-á a forma de quantificação na reparação dos danos morais e estéticos, relacionando os critérios a serem utilizados pelo julgador, diante da falta de regras para fixação dos valores das indenizações, bem como a análise dos diferentes posicionamentos dos julgados no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, quando da fixação das verbas indenizatórias na cumulação dos danos morais e estéticos.

A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a fixação da verba indenizatória no caso de cumulação do dano moral e estético.

A metodologia que será aplicada ao presente trabalho, será o método dedutivo, que consiste em pesquisas que partirão da conceituação de dano moral e dano estético, sua cumulação, para chegar na fixação do quantum indenizatório.

Nesta pesquisa utilizar-se-á como ferramenta de pesquisa a documentação indireta, tais como, pesquisa documental, tendo como fonte a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o Código Civil de 2002, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, bem como a pesquisa bibliográfica, como livros, artigos e periódicos, a fim de contextualizar, entender e dissertar sobre o conteúdo explanado.

Por derradeiro, tem-se a intenção com o presente trabalho, contribuir para alcançar novos horizontes, passando uma compreensão sobre os danos a integridade física e moral, bem como as divergências na fixação da verba indenizatória no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, quando cumuláveis os danos morais e estéticos.

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1 NOÇÕES GERAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 SÍNTESE DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Incontestável, que a responsabilidade no início das comunidades, era um direito à vingança, sendo que o indivíduo que sofresse um prejuízo podia pela sua própria vontade, se vingar, não sendo detido pelo Estado que então existia. (RIZZARDO, 2009, p.33).

Nesse mesmo sentido, explica Diniz (2007, p. 10) que a origem da responsabilidade civil iniciou-se com a civilização humana, onde predominava a vingança coletiva, que tinha como característica a reação coletiva de um determinado grupo contra aquele que praticava uma agressão a um dos membros deste grupo.

No entendimento de Gonçalves (2007, p. 04), no princípio da humanidade não se pensava no elemento culpa, pois o prejuízo sofrido causava uma reação “imediata, instintiva e brutal” por parte da vítima, não existindo normas e nem restrições, por conseguinte, inexistia o Direito, prevalecendo somente a vingança privada, como uma reação imediata contra o dano sofrido.

Deste modo, aquele que causasse qualquer tipo de agressão era punido da mesma forma pelo ofendido.

Após a fase primitiva, a responsabilidade civil evoluiu para uma reação privada, resultando na “justiça pelas próprias mãos, sob a égide da Lei do Talião”, isto é, reparar o mal com o mal, traduzindo-se nas fórmulas “ „olho por olho, dente por dente‟, „quem com ferro fere, com ferro será ferido‟ ”. (DINIZ, 2007, p. 10).

Assim, passou-se de uma reação coletiva para uma reação individual, onde se reagia de acordo com o dano contra si praticado, ao invés de um grupo se unir para reagir coletivamente.

A reparação do dano causado injustamente surgiu recentemente na história do Direito, visto que o princípio do Talião já apresentava um modo de reparar o dano causado, por ser na verdade um princípio da natureza humana, ou seja, produzia uma reação ao mal praticado injustamente contra a pessoa, a família ou o grupo social. (VENOSA, 2005, p. 27).

Em razão disso, com o intuito de reduzir a violência e impedir o abuso, o Poder Público passou a intervir somente com a finalidade de manifestar quando e de que forma o

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ofendido teria a possibilidade de se vingar, proporcionando ao agressor um dano idêntico ao causado. (DINIZ, 2007, p. 11).

Constata-se que se não houvesse a repreensão pelo ordenamento jurídico, o homem continuaria reagindo com violência como os povos primitivos.

Após esse período surgiu a fase de composição, onde o ofendido era proibido de se vingar do agressor com as próprias mãos, obrigando-se a admitir a conciliação conforme determinação da autoridade soberana. (QUEIROGA, 2003, p. 05).

Diniz (2007, p. 11) pondera que seria mais vantajoso conciliar com o agressor, para que este sanasse o prejuízo causado, através do pagamento em dinheiro de uma quantia determinada pela autoridade pública, se o crime fosse praticado contra direitos relacionados à coisa pública, ou determinada pelo lesado se o crime fosse praticado contra interesses particulares.

A oportunidade de conciliar é mais apropriada do que a vingança, já que esta não consertava o prejuízo causado, mas proporcionava apenas o prejuízo em dobro, qual seja, o dano ao ofendido e ao agressor.

Portanto se as partes transigissem, o dano que seria causado ao agressor teria a finalidade dupla de, agora não somente de castigá-lo, mas sim, também e precipuamente, de oportunizar a possibilidade de reparar o dano contra outrem causado.

Com a conciliação entre o ofendido e o agressor, buscou-se impedir a aplicação da pena de Talião, evitando que o ofensor sofresse o mesmo dano que causou a vítima, onde este passaria a receber uma quantia em dinheiro ou outros bens, como forma de indenizar o dano causado. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2006, p. 10).

Conforme destaca Gonçalves (2007, p. 04): “O prejudicado passa a perceber as vantagens e conveniências da substituição da vindita, que gera a vindita, pela compensação econômica”.

Desta forma, o ofendido passou a receber uma pecúnia, como forma de reparação, daquele que havia lhe prejudicado.

O surgimento da diferença entre pena e reparação se deu no tempo dos romanos, onde foram distinguidos os crimes públicos dos privados. Nos crimes públicos, a pena econômica determinada ao agressor caberia ao Estado, devendo o valor ser recolhido aos cofres públicos, já nos crimes privados a quantia caberia à vítima. (GONÇALVES, 2007, p. 05).

Em vista disso, o Estado passou a assumir sozinho o exercício de punição, surgindo então a ação de indenização, onde desde então a responsabilidade civil passou a ter lugar junto com a responsabilidade penal. (GONÇALVES, 2007, p. 05).

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A evolução da responsabilidade civil se deu com a edição da Lex Aquilia, surgindo assim, a responsabilidade extracontratual, por considerar autônomo o ato ilícito. Retira-se da interpretação de tal Lei o princípio de se punir a culpa pelos danos causados com injustiça, independentemente de qualquer relação de obrigação, originando-se assim a responsabilidade extracontratual baseada na culpa. (VENOSA, 2005, p. 27).

A Lex Aquilia era constituída por três capítulos, tendo como foco principal substituir as multas fixas por uma punição relativa ao prejuízo causado. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2006, p. 11).

Conforme o entendimento de Diniz (2007, p. 11): “a Lex Aquilia de damno veio a cristalizar a idéia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade [...]”.

Nesta concepção se o agressor agisse sem culpa não seria responsabilizado, já que o dano seria imputado tão somente aos prejuízos praticados com a ocorrência de culpa.

Tempos depois, as penas estabelecidas por tal Lei passaram a ter aplicação aos prejuízos causados por omissão ou sem dano físico e material da coisa. O Estado começou a interferir nos desentendimentos privados, com o intuito de estabelecer a quantia aos danos, impondo a conciliação à vítima, desistindo assim de se vingar. (DINIZ, 2007, p. 11).

A responsabilidade civil também progrediu em sua fundamentação, estabelecendo a indenização do dano não apenas na culpa, mas no risco, estendendo assim a reparação dos danos causados sem culpa. (DINIZ, 2007, p. 12).

Desta forma, passou-se a responsabilizar os prejuízos causados com culpa e sem ela, tendo o Estado interferido nos conflitos privados, para fixar a reparação do prejuízo causado e para fazer com que a vítima desistisse da vingança e passasse a conciliar com o agressor.

Concluiu Queiroga (2003, p. 06) que a responsabilidade civil teve uma evolução significativa, pois saiu de uma fase primitiva de vingança privada e partiu para o princípio de que não é concedido o direito de se fazer justiça com as próprias mãos.

Com tal evolução, o homem não tem o condão de se vingar de quem lhe causou prejuízo, podendo apenas impor ao ofensor a reparação do dano causado, sendo que o Estado interfere em tal relação para que haja a devida reparação ao ofendido.

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1.2 CONCEITOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL

O termo responsabilidade tem sua origem no verbo latino respondere, indicando que alguém passou a garantir algo, sendo que tal termo possui ainda a raiz latina spondeo, vocábulo que se vinculava no direito romano ao devedor nos contratos verbais. (DINIZ, 2007, p. 33).

De acordo com o entendimento de Gonçalves (2007, p. 03), no âmbito da responsabilidade civil questiona-se se o dano causado ao ofendido deverá ou não ser reparado por aquele que lhe deu causa, e em quais circunstâncias e de que modo deverá ser reparado.

Continua o doutrinador enfatizando que o ofensor deverá sofrer as consequências de seus atos ao cometer uma ação ou omissão que acarrete um prejuízo. Cuida-se de uma norma fundamental de equilíbrio social, resumindo-se no problema da responsabilidade. (GONÇALVES, 2007, p. 03).

Portanto, todo ato praticado, independentemente se com ou sem culpa, gera a responsabilidade do ofensor de reparar ou indenizar o prejuízo a outrem causado.

A noção jurídica de responsabilidade pressupõe que o prejuízo causado por alguém que transgride uma norma, submete-se aos resultados dos danos causados. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2006, p. 09).

Acerca do surgimento da problemática da responsabilidade civil, se posiciona Diniz (2007, p. 03): “a todo instante surge o problema da responsabilidade civil, pois cada atentado sofrido pelo homem, relativamente à sua pessoa ou ao seu patrimônio, constitui um desequilíbrio de ordem moral ou patrimonial, tornando imprescindível a criação de soluções [...]”.

Por conseguinte, indispensável se torna a elaboração de sanções àquele que causou o dano, tanto à pessoa como aos seus bens, a fim de responsabilizar quem ocasionou o prejuízo, para que este repare o dano causado.

A responsabilidade civil é um instituto que está integrado ao direito obrigacional, tendo como principal efeito quando se pratica um ato danoso, obrigar o autor na reparação do dano, sendo que esta obrigação é de natureza pessoal, que será resolvida em perdas e danos. (GONÇALVES, 2007, p. 02).

Assim, a vítima de um dano passa a assumir o lugar de credora, podendo desta forma, determinar que o ofensor ressarça através de uma prestação, o prejuízo causado. (SAMPAIO, 2003, p. 17).

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Reparar o dano causado à vítima tem inspiração na vontade de restaurar o “equilíbrio econômico – jurídico” originado pelo prejuízo. (QUEIROGA, 2003, p. 06).

A análise da responsabilidade civil compreende um conjunto de princípios e normas que tem por finalidade indenizar o dano sofrido. Esses princípios buscam restabelecer o equilíbrio patrimonial e extrapatrimonial que fora violado. (VENOSA, 2005, p. 14).

Deste modo, a responsabilidade civil tem por objetivo responsabilizar o causador do dano, no sentido de fazer com que este repare o prejuízo causado, para restabelecer o que foi transgredido nos bens ou na moral do prejudicado.

Menciona Venosa (2005, p. 14) que se um ato prejudicial ou danoso não for reparado é motivo para gerar uma inquietação social. Desta forma, os ordenamentos contemporâneos procuram ampliar o dever de indenizar, buscando novas perspectivas, com a finalidade de reparar cada vez mais os danos irreparados, ponderando que os danos a serem reparados são os de índole jurídica, podendo ainda ter conteúdo de “cunho moral, religioso, social, ético etc.”, somente merecendo a reparação do dano as transgressões dentro dos princípios obrigacionais.

Pondera Diniz (2007, p. 05) que a necessidade de ressarcir é quando se perde ou diminui o patrimônio do ofendido ou quando há dano moral, causado pelo ilícito praticado pelo autor da lesão.

Prossegue a doutrinadora afirmando que “isto é assim porque a idéia de reparação é mais ampla do que a de ato ilícito, pois se este cria o dever de indenizar, há casos de ressarcimento de prejuízo em que não se cogita da ilicitude da ação do agente”. (DINIZ, 2007, p. 05).

Assim, para que o dano seja reparado, desnecessário descobrir se o ato causado é lícito ou ilícito.

Convém ressaltar as explicações de Sampaio (2003, p. 19-20) que ao examinar o Código Civil brasileiro de 1916 verificou que o legislador não tomou o devido cuidado com a matéria, talvez porque na época de sua publicação a matéria não tinha tanta repercussão como atualmente. Com a chegada do Código de 2002, buscou-se uma melhor estruturação, condensando a matéria no Título IX – Da Responsabilidade Civil, compreendendo os art. 927 a 954.

Dispõe assim, o artigo 927 do Código Civil de 20021, que aquele, que praticar ato ilegal que possa causar prejuízo a alguém, fica sujeito a restaurá-lo.

1

Artigo 927 do Código Civil de 2002. Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

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Por sua vez, o artigo 186 do Código Civil de 20022, estabelece a conceituação de ato ilícito como sendo aquele que surge através da ação ou omissão de alguém que transgride um direito, seja ele moral ou material.

Para Gagliano e Pamplona (2006, p. 09) a “responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior das coisas”.

Nesse contexto, pode-se dizer que a responsabilidade civil decorre da transgressão aos interesses privados, gerando assim, o dever de reparar aquilo que foi violado.

Ademais, a responsabilidade civil tem em sua composição a idéia da culpa quando existe o ato ilícito, denominando-se assim, a responsabilidade subjetiva, e a do risco, quando não existir culpa, denominando-se responsabilidade objetiva. (DINIZ, 2007, p. 35).

Assim, a responsabilidade civil pode ser composta tanto pelas ações provenientes de culpa ou isentas desta, que serão analisados no subtítulo seguinte.

1.3 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA

Desnecessária se mostra na responsabilidade objetiva, a caracterização do dolo ou culpa na conduta do ofensor, necessitando apenas um liame de causalidade entre o prejuízo e a conduta do causador do dano, surgindo assim, o dever de reparar o dano causado. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2006, p. 14-15).

Neste sentido, Diniz (2007, p. 128) ensina:

A responsabilidade objetiva, se funda no risco, que explica essa responsabilidade no fato de haver o agente causado prejuízo à vítima ou a seus bens. É irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar.

Constata-se que neste tipo de responsabilidade, prescindível a ocorrência de culpa ou dolo, sendo suficiente a causalidade entre o dano causado e a conduta do ofensor para a reparação do prejuízo.

De acordo com o entendimento de Rodrigues (2003, p. 11), na responsabilidade objetiva o dever de reparar o dano surge com a ligação de causalidade entre o prejuízo

2

Artigo 186 do Código Civil de 2002. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

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causado e o ato do ofensor, não tendo muita relevância se este agiu com culpa ou dolo. Tal responsabilidade se apóia na teoria do risco, segundo a qual aquele que produzir um risco de prejudicar terceiros fica obrigado a indenizá-lo, mesmo que não tenha agido com culpa.

Neste contexto Queiroga (2003, p. 12) enfatiza que “com a teoria do risco, basta que a pessoa exerça uma atividade que possa criar risco de dano para terceiros. Se, em consequência dessa atividade, alguém vem a sofrer um dano, surge a obrigação de reparar, ainda que sua conduta seja isenta de culpa”.

Essa teoria se funda no princípio de que independentemente da conduta do agente, se este exercer qualquer atividade que crie um risco a outras pessoas, fica obrigado a reparar qualquer dano causado.

Desta forma, dispõe o artigo 927, parágrafo único, do Código Civil de 20023, que independentemente da conduta do ofensor, seja ela dolosa ou culposa, imprescindível é a ligação existente entre o agir ou o omitir e o resultado, para que o dano seja reparado.

Por outro norte, a responsabilidade subjetiva se justifica na culpa ou no dolo por ação ou omissão, que cause lesão a alguém. Assim, a prova da culpa será imprescindível para que haja a reparação do dano. (DINIZ, 2007, p. 128).

Como observam Gagliano e Pamplona (2006, p. 13) “a responsabilidade civil subjetiva é a decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo. Esta culpa, por ter natureza civil, se caracterizará quando o agente causador do dano atuar com negligência ou imprudência [...]”.

Para que se caracterize a responsabilidade subjetiva é necessário que haja dolo ou culpa, sendo que esta última se determinará quando o ofensor for negligente ou imprudente.

Dispõe, desta forma, o artigo 186 do Código Civil de 20024 que instituiu o dolo e a culpa como fundamentos para a reparação dos danos, adotando assim, a responsabilidade subjetiva.

Assim, se o elemento culpa estiver ausente, não existirá a responsabilidade civil, ou seja, para que haja a obrigação de reparar, não é suficiente que o prejuízo surja de um comportamento humano, sendo necessário que este comportamento seja qualificado pela culpa, necessitando assim que o ofensor o tenha cometido com o propósito de produzir um dano (dolo), ou sem este propósito (culpa). (SAMPAIO, 2003, p. 26).

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Artigo 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

4

Artigo 186 do Código Civil de 2002. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

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Ademais, na responsabilidade subjetiva, a responsabilidade de se comprovar a culpa do ofensor cabe ao ofendido, já que trata de fato constitutivo de seu direito.

Destarte, verifica-se que para configurar a responsabilidade objetiva dispensável a comprovação de culpa para que o prejuízo seja reparado, sendo que na responsabilidade subjetiva imprescindível se comprovar a culpa do agente causador do dano para que este seja reparado.

1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

A responsabilidade contratual é proveniente do descumprimento de um negócio jurídico bilateral ou unilateral, que se origina pela ausência ou pela mora no cumprimento de qualquer obrigação, sendo uma infração a um dever que foi estabelecido pelos contraentes. (DINIZ, 2007, p. 127).

Tal responsabilidade tem como consequência a transgressão de uma obrigação anterior, sendo que para existir indispensável se torna a existência desta obrigação. (DINIZ, 2007, p. 127).

Nesse mesmo sentido, é o entendimento de Gagliano e Pamplona (2006, p. 17): “[...] se, entre as partes envolvidas, já existia norma jurídica contratual que as vinculava, e o dano decorre justamente do descumprimento de obrigação fixada neste contrato, estaremos diante de uma situação de responsabilidade contratual”.

Desta forma, a responsabilidade contratual origina-se pelo descumprimento de um dever já existente entre as partes.

Acerca da responsabilidade contratual estabelece o artigo 389 do Código Civil de 20025, que o devedor fica submetido a responder perante a outra parte por perdas e danos, como uma forma de penalizar aquele que descumpre a obrigação anteriormente pactuada.

Contrariamente à responsabilidade contratual, se tem a responsabilidade extracontratual ou aquiliana, proveniente da prática de um ato ilícito que deriva de uma conduta humana. (SAMPAIO, 2003, p. 24).

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Artigo 389 do Código Civil de 2002. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

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Ressalta Queiroga (2003, p. 08) que tal responsabilidade não ocorre pela realização de um contrato, ou seja, não existe nenhuma ligação jurídica entre o ofendido e o agressor, sendo este responsabilizado por violar um dever legal que gerou um dano àquele.

Dispõe sobre a responsabilidade extracontratual os artigos 1866 e 927 do Código Civil de 20027, sendo que este estabelece a obrigação de reparar o dano a outrem causado por ato ilícito e àquele instituiu a conceituação de ato ilícito, não vislumbrando-se a necessidade da existência de uma ligação anteriormente entabulada pelas partes.

Pondera Diniz (2007, p. 128) que não há na responsabilidade extracontratual “um vínculo anterior entre as partes, por não estarem ligadas por uma relação obrigacional ou contratual”.

Assim, para existir o dever de indenizar, desnecessário se faz a existência de uma relação jurídica entre as partes, bastando apenas a transgressão ao direito para haver a obrigação de reparar o dano causado.

Para diferenciar a responsabilidade contratual da extracontratual existem três elementos, quais sejam, a existência anterior de uma relação jurídica entre a vítima e o ofensor; o ônus da prova com relação à culpa e a distinção quanto à capacidade. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2006, p. 18).

Com relação a existência anterior de uma relação jurídica entre o ofendido e o ofensor, na culpa contratual esta característica se torna indispensável, onde se transgride o dever de cumprir o objeto do negócio jurídico, sendo que na culpa aquiliana, inexiste relação jurídica, violando-se apenas o dever de não originar prejuízo.

Ao que diz respeito a matéria de prova, na responsabilidade contratual quando for demonstrado pelo credor que houve inadimplemento, o onus probandi é transferido para o devedor, devendo este demonstrar a falta de culpa ou a existência de alguma das excludentes de responsabilidade que o desobrigue da indenização. Por outro lado, se a responsabilidade for extracontratual, o ofendido terá o dever de provar a culpa do ofensor. (RODRIGUES, 2003, p. 10).

Nesse sentido é o entendimento de Gagliano e Pamplona (2006, p. 18):

[...] na responsabilidade civil aquiliana, a culpa deve ser sempre provada pela vítima, enquanto na responsabilidade contratual, ela é, de regra, presumida, invertendo-se o ônus da prova, cabendo à vítima comprovar, apenas, que a obrigação não foi cumprida, restando ao devedor o ônus

6

Artigo 186 do Código Civil de 2002. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

7

Artigo 927 do Código Civil de 2002. Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

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probandi, por exemplo, de que não agiu com culpa ou que ocorreu alguma causa de excludente do elo de causalidade.

Enquanto na responsabilidade contratual o ônus da prova se presume, incumbindo ao devedor a responsabilidade de comprovar que não houve a violação do dever, na responsabilidade extracontratual este ônus cabe ao ofendido.

Por fim, concernente ao elemento capacidade, na contratual a responsabilidade do incapaz está sujeito a análise dos pressupostos de validade do contrato, conforme disposto no artigo 180 do Código Civil de 20028, onde instituiu que não poderá o menor púbere declarar sua idade escondendo-a dolosamente, para se desobrigar de um dever, ou quando deveria obrigar-se, manifestou-se maior. (SAMPAIO, 2003, p. 26).

Já na extracontratual, a responsabilidade civil do incapaz assume natureza subsidiária, de acordo com o que disciplina o artigo 928 do Código Civil de 20029, ficando o incapaz incumbido de reparar os danos que causou, se os seus responsáveis não tiverem meios para tanto ou não forem obrigados a fazê-lo. (SAMPAIO, 2003, p. 26).

Assinala Rizzardo (2009, p. 42-43) acerca da diferenciação da capacidade entre a responsabilidade contratual e extracontratual:

Para ensejar a responsabilidade, nos contratos as partes devem ser capazes. A fim de surtir direitos e obrigações, mister que se faça o contrato com pessoa capaz, cuidado que se exige mutuamente. Nos atos ilícitos, na da impede que se dê a prática por menor, sujeitando-se ele às consequências, por força do art. 928, sem regra equivalente no Código antigo, juntamente com seu responsável, se era mantido sob autoridade e em sua companhia. Assim, o incapaz só tem vínculo contratual se estiver assistido por seu representante legal e, na falta deste, se houver dolosamente declarado maior, podendo ser responsabilizado pelo descumprimento do contrato.

Por outro lado, na responsabilidade extracontratual, o dano deve ser sempre reparado, tendo em vista que se equipara ao maior nas obrigações derivadas de atos ilícitos em que for culpado.

Posto isso, constata-se que a responsabilidade contratual diferenciasse da extracontratual ao passo que a primeira é o descumprimento de uma obrigação já existente entre as partes, sendo que a segunda ocorre quando é praticado um ato ilícito que gera um prejuízo a alguém.

8

Artigo 180 do Código Civil de 2002. O menor entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.

9

Artigo 928 do Código Civil de 2002. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

(22)

1.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Estabelece o artigo 186 do Código Civil de 200210, aquele que voluntariamente agir ou omitir, for negligente ou imprudente, transgredindo direito e ocasionar prejuízo a outra pessoa, mesmo que unicamente moral, pratica ato ilícito.

Da análise deste artigo extrai-se os elementos necessários para a configuração da responsabilidade civil, quais sejam: ação ou omissão do agente; culpa; nexo de causalidade e dano.

Tais elementos devem estar presentes para o surgimento da obrigação de reparar a vítima. (SAMPAIO, 2003, p. 30).

Assim, se analisará de forma sucinta os pressupostos que originam a responsabilidade civil.

1.5.1 Ação ou omissão do agente

Primeiramente tratar-se-á do pressuposto ação, que se caracteriza por ser um ato positivo, ou omissão por ser um ato negativo, ou por inexistir o ato, sendo que tanto a ação como a omissão podem ser provenientes de atos praticados não só pelo próprio agressor, como também por terceiros e por aquilo que está sob sua responsabilidade. (QUEIROGA, 2003, p. 15).

Enfatizam Gagliano e Pamplona (2006, p. 27) que o pressuposto fundamental para configurar a responsabilidade civil é a ação ou omissão, em outros termos, é o comportamento humano, seja ele positivo ou negativo, conduzido pela vontade do ofensor.

Portanto, indispensável que ocorra uma ação ou omissão, que tenha se originado através do comportamento do homem, pois é a partir deste ato que se terá um prejuízo a ser reparado.

Com relação a noção de conduta humana, esta tem seu núcleo na espontaneidade, que se origina da liberdade do agente, que possui discernimento para saber o que está fazendo. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2006, p. 27).

10

Artigo 186 do Código Civil de 2002. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

(23)

Assim a conduta do ofensor poderá ser uma ação ou uma omissão, onde aquela é a realização de um ato que não poderia ser praticado e esta é quando não se pratica um ato que deveria ser realizado.

Menciona ainda Gonçalves (2007, p. 33), com relação ao agressor, este pode ser qualquer indivíduo, sendo que a responsabilidade poderá proceder por “ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam”.

Logo, o indivíduo não responde somente pelos atos por si praticados, respondendo ainda pelos prejuízos cometidos por aquilo que lhe pertencer e por terceiro que esteja sob sua responsabilidade.

Acerca da responsabilidade por ato próprio exemplifica Queiroga (2003, p. 15) como sendo o que ocorre “quando o agente mata, fere, calunia, injuria, ou difama alguém, ou faz cobrança de dívida já paga, etc”.

Desse modo, o ato próprio é a ação ou a omissão praticada pelo próprio agressor contra a vítima, não havendo envolvimento de terceiros.

Por sua vez, a responsabilidade por ato de terceiro ocorre quando o prejuízo for causado por “filhos menores, tutelados e curatelados, por empregados, serviçais e prepostos, por hóspedes, moradores e educandos”, sendo que a responsabilidade recairá sobre os responsáveis de quem causou o dano. (QUEIROGA, 2003, p. 15).

Neste caso, o ato é ocasionado por terceiros, onde a responsabilidade de reparar o dano cabe aos responsáveis por aqueles que causaram o prejuízo.

A responsabilidade poderá ocorrer, ainda, pelos prejuízos causados por animais ou por coisas que estejam sob os cuidados do agente, sendo que este tipo de responsabilidade é objetiva. (QUEIROGA, 2003, p. 16).

Desta forma, responderá pelos danos originados por aquilo que estiver sob a responsabilidade do agente, independentemente da ocorrência de culpa.

Pondera Rodrigues (2003, p. 20) que “a ação ou omissão do agente, para constituir ato ilícito, envolve a infração de um dever legal, contratual ou social”.

Portanto, imprescindível que haja a transgressão de uma norma, tendo o agressor agido ou omitido, para se originar o ato ilícito.

Concernente a omissão, esta se caracteriza com a existência de um dever jurídico de se realizar determinado ato, e que seja demonstrado que com a sua realização, o prejuízo não teria ocorrido. (GONÇALVES, 2007, p. 39).

(24)

Nesse sentido é o entendimento de Gagliano e Pamplona (2006, p. 29): “Se, no plano físico, a omissão pode ser interpretada como um “nada”, um “não fazer”, uma “simples abstenção”, no plano jurídico, este tipo de comportamento pode gerar dano atribuível ao omitente, que será responsabilizado pelo mesmo”.

Em outras palavras, mesmo que a conduta seja omissiva, existe a intenção de não se praticar algo que deveria ser praticado, sendo que com esta conduta origina-se o dano que deverá ser reparado.

Ressalta, ainda, Sampaio (2003, p. 32): “Atente-se para o fato de que o comportamento omissivo constitui apenas um dos elementos essenciais à responsabilidade civil, devendo, portanto, coexistir com os demais para que surja a obrigação de indenizar a vítima”.

Assim, indispensável se faz não só a ação e a omissão como também a presença dos demais elementos como culpa, dano e nexo de causalidade para que exista o dever de reparar o prejuízo causado ao ofendido.

1.5.2 Culpa

Partindo para a análise do pressuposto culpa, a obrigação de indenizar a realização de atos ilícitos tem decorrência da culpa, isto é, da conduta reprovável ou censurável do agente, sendo que tal conduta se dá quando, diante da ocorrência do fato, o agente poderia agir de forma diversa. Por isso, a culpa qualifica o ato ilícito. Em regra, se não há culpa, não há que se falar em responsabilidade. (DINIZ, 2007, p. 39-40).

Enfatiza Venosa (2005, p. 33) que o artigo 186 do Código Civil de 200211 escolheu como núcleo da responsabilidade subjetiva a culpa “que norteia a responsabilidade civil no direito brasileiro”, com uma nova visão destacada, prevista no artigo 927, parágrafo único do Código Civil de 200212.

11

Artigo 186 do Código Civil de 2002. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

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Artigo 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

(25)

Tal visão diz respeito a obrigação de reparar os danos causados independentemente de culpa, seja pela especificação em lei ou quando a atividade desenvolvida implicar risco a outrem.

Apesar do Código Civil de 2002 ter opinado pela responsabilidade subjetiva, existe a responsabilidade objetiva, como já mencionado, que independe do pressuposto culpa para se configurar o dever de reparar o dano causado.

Menciona ainda Gonçalves (2007, p. 530-531), que “a culpa é um dos pressupostos da responsabilidade civil. Nesse sentido preceitua o art. 186 do Código Civil que a ação ou omissão do agente seja „voluntária‟ ou que haja, pelo menos „negligência‟ ou „imprudência‟”. Deste modo, para que haja o dever de reparar o dano causado, não é suficiente apenas que o agente tenha agido contrariamente à lei, sendo imprescindível a ocorrência da culpa seja ela por ação ou omissão voluntária, ou por ter sido negligente ou imprudente.

Ressalta Rodrigues (2003, p. 147) no sentido de que se o prejuízo decorreu por ter sido o agente causador imprudente, imperito ou negligente, está caracterizada a culpa, sendo que não há a intenção de causar o dano. Por outro lado, se o prejuízo decorreu da vontade do agente em praticar o dano, ou seja, se este previa o prejuízo que sua conduta iria ocasionar, está caracterizado o dolo.

Nesse entendimento, a culpa se caracteriza quando não há o intuito de ocasionar prejuízo, enquanto o dano se caracteriza quando o agressor já sabia o dano que ocorreria.

Com relação a distinção entre a imprudência, negligência e imperícia, a primeira decorre da imprevisão do ofensor em relação ao resultado de seu comportamento; a segunda decorre da desatenção com os atos praticados e a terceira decorre pelo desconhecimento do agente causador do dano. (QUEIROGA, 2003, p. 23).

Pondera Sampaio (2003, p. 78):

A obrigação de indenizar, no fundo, surge do dever imposto a todo homem que vive em sociedade de conduzir-se de modo a não lesar bens jurídicos alheios. Deve, portanto, não só agir com fins ilícitos, mas também tomar as cautelas necessárias para evitar danos a terceiros. E, ao desviar desse comportamento cauteloso, conduzindo-se de maneira imprudente, negligente ou imperita, dá causa ao resultado danoso, revestindo seu comportamento de ilicitude e contraindo, por consequência, o dever de indenizar a vítima. Assim, o dever de indenizar nasce da conduta realizada pelo ser humano, quando este age de forma a ocasionar prejuízo a outrem, seja por imprudência, negligência ou imperícia.

No entendimento de Diniz (2007, p. 42), a culpa pode ser classificada em função da natureza do dever violado, ou seja, culpa contratual e extracontratual.

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A culpa contratual se dá quando a obrigação é estabelecida por um contrato e, descumprindo-se a obrigação o devedor responde por perdas e danos, como preceitua o artigo 389 do Código Civil de 200213, sendo que ao se requerer uma indenização pela culpa contratual não será necessária a comprovação da culpa, sendo suficiente a constituição do devedor em mora. Comprovada a dívida, cabe ao devedor provar que não existe a culpa, através das excludentes de responsabilidade, como o caso fortuito e força maior. (DINIZ, 2007, p. 42).

Já a culpa extracontratual se caracteriza pela transgressão de preceito legal, sendo necessário para pleitear indenização nesta hipótese a comprovação da culpa, não necessitando constituir o devedor em mora, por estar em mora de pleno direito. Assim, por não existir a culpa presumida, cabe a vítima prová-la. (DINIZ, 2007, p. 42-43).

A culpa contratual se diferencia da extracontratual, pois aquela é proveniente do descumprimento de um contrato já existente, sendo indispensável a demonstração de culpa, já esta provêm da violação de uma norma, sendo imprescindível a comprovação da culpa.

Além disso, existem ainda aos graus de intensidade da culpa, podendo ser grave, leve e levíssima.(GONÇALVES, 2007, p. 531).

Considera-se grave a culpa realizada de modo grosseiro, aproximando-se do dolo, onde também se compreende a culpa consciente, que ocorre quando o ofensor assume o risco de que o prejuízo não acontecerá. (VENOSA, 2005, p. 35).

Nesse mesmo norte, é o entendimento de Gonçalves (2007, p. 532) ao disciplinar que “na realidade a culpa grave é a decorrente de uma violação mais séria do dever de diligência que se exige do homem mediano. Costuma-se dizer que a culpa grave ao dolo se equipara”.

A culpa grave se dá com a transgressão grave do dever de cuidado exigida do indivíduo, igualando-se ao dolo, devida a forma de como o dano é causado.

A culpa leve, por sua vez, caracteriza-se pelo dano que poderia ter sido poupado, se o agente agisse com “atenção ordinária”. (SAMPAIO, 2003, p. 79).

Deste modo se o agressor tivesse agido com a devida cautela, o prejuízo ocasionado poderia ter sido evitado.

Por conseguinte, será levíssima a culpa se o dano for provocado pela falta de “atenção extraordinária”, que só poderá ter um indivíduo muito atento e que tenha um conhecimento especial. (VENOSA, 2005, p. 35).

13

Artigo 389 do Código Civil de 2002. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

(27)

Assim, para que não ocorresse o dano, o agente causador deveria ter atenção redobrada.

Com relação ao conteúdo da conduta culposa esta se divide em quatro: culpa in committendo e in omittendo, culpa in eligendo e in vigilando.

A culpa in committendo ocorre se o ofensor pratica um ato, que se caracteriza pela imprudência, entretanto se o dano ocorrer por abstenção do ofensor, a culpa será in omittendo. (VENOSA, 2005, p. 37).

Desta forma a culpa in committendo decorre da realização de uma atividade que determinaria um dano, como por exemplo, a demolição de uma construção que necessitaria o isolamento de construções que estão próximas a que será demolida.

Já na culpa in omittendo o agente era obrigado a interferir em uma determinada ocasião, mas não o fez, originando desta forma, o prejuízo.

A culpa in eligendo, por sua vez, ocorre com a falta de cuidado em escolher seus subordinados, ou seja, na má escolha de seus empregados, sendo que a culpa in vigilando caracteriza-se pela falta de atenção ao vigiar alguém sujeito à fiscalização. (SAMPAIO, 2003, p. 81).

Pode-se exemplificar a culpa in vigilando com o pai que tem o dever de vigiar o filho menor que estiver sob seus cuidados e a culpa in eligendo com o patrão que tem a responsabilidade com relação aos seus empregados.

Por fim, importante ressaltar ainda acerca da culpa concorrente, Sampaio (2003, p. 81), ocorre quando concorrem para o dano tanto o ofensor como a vítima, sendo assim, ambos transgridem o “dever de cuidado”, ocasionando assim o dano.

A culpa concorrente da vítima reflete na verba indenizatória, como prevê o artigo 945 do Código Civil de 200214, onde a verba é fixada verificando-se sua culpa e a do causador do dano.

A esse respeito, comenta Venosa (2005, p. 40) que “constatado que ambos partícipes agiram com culpa, ocorre a compensação. Cuida-se, portanto, de imputação de culpa à vítima, que também concorre para o evento. Assim, se o grau de culpa é idêntico, a responsabilidade se compensa”.

Desse modo, se for constatado que a vítima contribuiu para a efetivação do dano, desnecessário se torna qualquer ressarcimento por parte do ofensor.

14

Artigo 945 do Código Civil de 2002. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

(28)

1.5.3 Nexo de causalidade

O terceiro pressuposto a ser examinado é o nexo de causalidade entre o ato ilícito e o prejuízo, sendo que sem esse nexo não se reconhece o dever de indenizar. (GONÇALVES, 2007, p. 578).

Ensina Diniz (2007, 107) que,

o vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se „nexo causal‟, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa.

Desta forma, indispensável se faz a existência do nexo de causalidade para que haja a possibilidade de reparar o dano causado, pois sem essa ligação impossível restabelecer o que fora danificado.

No entendimento de Venosa (2005, p. 53) o nexo causal é elo que liga a ação ao prejuízo, e é por meio da análise do nexo de causalidade que se conclui quem causou o dano.

Diante disso, para que se possa conhecer quem ocasionou o dano, necessário que exista o liame entre o ato praticado e o dano.

Ressalta-se ainda que apesar da responsabilidade objetiva dispensar o pressuposto culpa, nunca irá dispensar o elo de causalidade, por ser imprescindível para que o dano seja reparado. (VENOSA, 2005, p. 53).

Complementa Gonçalves (2007, p. 578) que o artigo 186 do Código Civil de 200215 exige expressamente o nexo causal, “ao atribuir a obrigação de reparar o dano àquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causar prejuízo a outrem. O dano só pode gerar responsabilidade quando seja possível estabelecer um nexo causal entre ele e o seu autor [...]”.

Assim, indispensável se mostra a existência do nexo entre o ato e o prejuízo para que se possa estabelecer a responsabilidade.

Ressalta ainda Diniz, (2007, p. 109) que o ônus da prova no nexo de causalidade deve ser do autor.

15

Artigo 186 do Código Civil de 2002. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

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Frisa-se por fim que não existirá nexo de causalidade se o evento danoso se der: a) por culpa da vítima; b) por culpa concorrente; c) por culpa de terceiro; d) por caso fortuito ou força maior e e) por cláusula de não indenizar. (QUEIROGA, 2003, p. 28).

Inexistirá nexo causal por culpa da vítima, pela falta de tal nexo, já que a culpa pelo dano causado é da própria vítima.

A culpa concorrente por sua vez, ocorre “quando à culpa da vítima concorre também conduta culposa do agente, de sorte que ambas proporcionam o resultado danoso”. (SAMPAIO, 2003, p. 90).

Nessa hipótese o nexo não deixa de existir, apenas se ameniza, já que a vítima também contribuiu para que o dano ocorresse.

Com relação à culpa de terceiro, quando o dano for cometido exclusivamente por terceiro, desaparecerá o nexo de causalidade entre a conduta o ofensor e o prejuízo causado a vítima. (RODRIGUES, 2003, p. 170).

Já o caso fortuito ou a força maior na concepção de Sampaio (2003, p. 92), “é a mais importante excludente de responsabilidade civil, quer contratual, quer aquiliana, dada sua grande incidência prática”.

O caso fortuito ou força maior é o que acontece contrário a vontade do agente, e que sozinho causa um resultado danoso, isto é, para ocorrer o prejuízo, não houve nenhum ato culposo e nem ausência de culpa por parte do agente.

E, finalmente, a cláusula de não indenizar, ocorre quando uma das partes estipula, com a anuência da outra, que se o contrato não for executado em parte ou totalmente, não haverá a responsabilidade por perdas e danos, sendo que o risco é transferido à vítima, pois esta terá de suportar o dano, caso haja o inadimplemento do contrato. (QUEIROGA, 2003, P. 33-34).

Assim, se já estiver estabelecido no contrato, com a concordância das partes, que a falta de cumprimento de alguma cláusula não acarretará responsabilização, o ofendido é que arcará com o prejuízo.

1.5.4 Dano

Derradeiramente, o último pressuposto em análise é o dano, já que não haverá ação de indenização sem existir um prejuízo a ser reparado. A responsabilidade civil só existe se

(30)

houver um dano a ser indenizado, pois esta resulta na obrigação de indenizar, não podendo ocorrer quando não tiver nada a ser restaurado. (DINIZ, 2007, p. 59).

Pondera Diniz (2007, p. 59) que “não pode haver responsabilidade civil sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo imprescindível a prova real e concreta dessa lesão”.

Necessário então que exista um prejuízo concreto para que se possa haver a indenização do dano e a consequente responsabilização àquele que ocasionou o dano.

Nas palavras de Sampaio (2003, p. 98) “a origem clássica do dano está intimamente ligada à diminuição do patrimônio (considerado o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis, em dinheiro) suportada pela vítima em razão da prática de um ato ilícito (contratual ou extracontratual)”.

Assim, necessário é o ressarcimento à vítima que teve seu patrimônio diminuído ou sua moral afetada pelo agressor, para que tenha seu patrimônio e sua moral restabelecidos.

Com relação as espécies de dano este se divide em duas quais sejam: o dano material ou patrimonial e dano moral ou extrapatrimonial. (QUEIROGA, 2003, p. 39).

O dano patrimonial é o prejuízo que afeta o patrimônio do ofendido, consistindo na perda ou na danificação de bens materiais, devendo o ofensor indenizar o dano causado. (DINIZ, 2007, p. 66).

O dano patrimonial é avaliado a partir da diminuição causada no patrimônio do ofendido, sendo que o ressarcimento deste dano tem como objetivo recompor o patrimônio da vítima.

Em razão disso, estabelece o artigo 402 do Código Civil de 200216 o critério para ressarcir o dano material, sendo que através desse artigo pode-se distinguir o dano emergente do lucro cessante. (SAMPAIO, 2003, p. 100).

O dano emergente ocorre quando o ofendido perdeu com o dano a ele causado, já o lucro cessante corresponde aquilo que o ofendido deixou de lucrar.

Gagliano e Pamplona (2006, p. 41) têm o mesmo entendimento acerca do dano emergente e lucro cessante, pois “o dano emergente correspondente ao efetivo prejuízo experimentado pela vítima, ou seja, „o que ela perdeu‟; os lucros cessantes correspondente àquilo que a vítima deixou razoavelmente de lucrar por força do dano, ou seja, „o que ela não ganhou‟”.

16

Artigo 402 do Código Civil de 2002. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

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Com relação ao dano moral, pode ser definido como o dano que não afeta o patrimônio da vítima. (GONÇALVES, 2007, p. 609).

Portanto, o dano moral não envolve os bens materiais do ofendido, mas atinge seus valores espirituais, como a paz, a liberdade, a reputação, a beleza e etc.

A conceituação do dano moral terá um estudo aprofundado no próximo capítulo, que tratará acerca do dano moral e do dano estético.

(32)

2 DANO MORAL E DANO ESTÉTICO

2.1 TEORIAS DE DANO MORAL

Anteriormente à verificação do conceito de dano moral, é de se analisar as teorias existentes para um exame adequado de tal dano.

Na teoria “negativista” os autores opunham-se com relação à restauração do dano moral, sendo que na “positivista” predominava o interesse em reparar o dano moral causado. (CAHALI, 2005, p. 24).

Do mesmo modo enfatiza Sérgio Gabriel (2007, p. 337):

Outros defensores da corrente “negativista” sustentavam também que ainda que se quisesse reconhecer a existência do dano moral, esse era inindenizável, haja vista que não se podia reparar em dinheiro a dor moral de um indivíduo, pois o dinheiro não traria o status anterior da ofensa.

Por tais razões, mesmo com a ocorrência do dano, a forma de se indenizar (pecuniária), não faria com que o dano moralmente causado fosse recuperado, por entender que o dano moral não é indenizável.

Assim na teoria negativista, a reparação do dano era dominada de modo acirrado, não obtendo êxito em seu conhecimento, exceto “em obras de alguns teóricos do direito e, em sede jurisprudencial, votos vencidos e decisões isoladas”. Para fundamentar acerca da impossibilidade de restaurar o dano moral, o entendimento majoritário argumentava na ausência de conseqüência penosa permanente; na dúvida acerca do direito transgredido; na dificuldade em encontrar o dano moral; na falta de determinar a quantidade de indivíduos prejudicados; na falta de possibilidade de se avaliar em dinheiro o dano causado; na falta de moralidade com relação ao dano causado e o dinheiro e na dimensão do parecer outorgado ao magistrado. (BERNARDO, 2005, p. 88-89).

Diante disso, os que defendiam a corrente negativista não conheciam o dano moral e quando o conheciam alegavam que a reparação não poderia ser feita pelo pagamento de determinada quantia, sob o argumento de que não recuperaria o dano causado.

Com relação à segunda teoria, positivista, esta teve início com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, encerrando-se o debate acerca da possibilidade de se reparar o dano moral, já que foi estabelecida a reparação plena de tal dano. (BERNARDO, 2005, p. 88).

(33)

Importante evidenciar que as argumentações utilizadas na primeira teoria foram afastadas pelos que se manifestavam pela reparação do dano moral.

Pondera ainda Santos (2003, p. 92) acerca da segunda teoria que examina a natureza do bem jurídico prejudicado:

A segunda teoria, aquela que considera dano moral a afetação a direitos da personalidade, pode levar o intérprete a considerar que é a adotada no Direito Brasileiro, porque o art. 5°, inc. X, da CF, ao mencionar dano moral, faz expressa referência a alguns dos direitos da personalidade, quando exemplifica a ofensa à honra, à vida privada, à intimidade e à imagem, como inerentes à existência do dano moral.

Nesse mesmo sentido é o entendimento de Cícero Camargo Silva (2004, P. 07): Atualmente, é pacífico o entendimento pela integral satisfação do dano moral puro, desatrelado do dano material, como forma de reconhecimento da ampla tutela à moral e à imagem das pessoas físicas e jurídicas, matéria inclusive recepcionada pela Constituição Federal de 1988 (art. 5°, V e X, CF/88).

Corrobora ainda Cahali (2005, p. 53):

Finalmente, a Constituição de 1988 cortou qualquer dúvida que pudesse remanescer a respeito da reparabilidade do dano moral, estatuindo em seu art. 5°, no item V, que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”; e, no item X, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Desta forma, com a entrada em vigor do disposto no artigo 5°, inciso X da Constituição da República Federativa do Brasil de 198817, a reparação do dano moral foi estabelecida, independentemente de reflexos nos bens do lesado.

Salienta-se, ainda, que o artigo 5°, inciso V da Constituição da República Federativa do Brasil de 198818 estabelece ao ofendido o direito de resposta compatível com o prejuízo causado, bem como a indenização por danos morais, patrimoniais ou à imagem.

Em vista disso, ficou concretamente firmada a teoria de reparar qualquer dano civil causado, independentemente se no âmbito dos bens ou da personalidade do ofendido, sendo obrigado a ressarcir à vítima todo aquele que vier a lhe causar injustamente um prejuízo. (SILVA, 2004, p. 07).

Seguindo os dispositivos constitucionais, o Código Civil de 2002 em seu artigo 18619 instituiu a conceituação de ato ilícito, como sendo aquele cometido por quem agir ou omitir

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Artigo 5°, inciso X da Constituição da República Federativa do Brasil. São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

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Artigo 5°, inciso V da Constituição da República Federativa do Brasil. É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

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voluntariamente, por ter sido negligente ou imprudente, transgredindo direito e causado dano a outrem, mesmo que unicamente moral.

Em razão disso, não houve mais dúvidas acerca da reparação dos danos morais, haja vista as disposições constitucionais que estabeleceram tal ressarcimento, prevalecendo assim, a corrente “positivista”.

2.1.1 Conceito de dano moral

Partindo para a conceituação de dano moral, pode-se dizer que se caracteriza pela natureza sem fim econômico, sendo configurado quando o ofendido sofre dano no âmbito interno e valorativo, praticado por terceiros como desonrar e agir injuriosamente. (THEODORO, 2009, p. 02).

Menciona Santos (2003, p. 78) acerca do dano moral: “Quando, ao contrário, a lesão afeta sentimentos, vulnera afeições legítimas e rompe o equilíbrio espiritual, produzindo angústia, humilhação, dor etc., diz-se que o dano é moral”.

Cahali (2005, p. 22) confirma esse conceito no sentido de que a “expressão dano moral deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial”.

O autor nesse sentido utiliza a expressão patrimônio como bens materiais. Pode-se dizer que o termo patrimônio equivale a soma dos direitos, obrigações e bens. Neste último caso, os bens dizem respeito tanto aos materiais como aos imateriais. No caso do dano moral os bens não materiais é que são atingidos.

Outrossim, salienta Bittar (1992 apud CAHALI, 2005, p. 22):

Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).

Assim, o dano moral é aquele que lesiona diretamente as sensações do ofendido, não lhe atingindo financeiramente.

Gomes (1978 apud SILVA, 2005, p. 37), entende que:

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Artigo 186 do Código Civil de 2002. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

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