05- DIREITO CIVIL - Direito de Familia - FLAVIO TARTUCE - 2017-1.pdf

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A Editora Forense passou a publicar esta obra a partir da 11.ª edição.

Capa: Danilo Oliveira

Foto: iravgustin/Shutterstock

Produção Digital: Equiretech

Fechamento desta edição: 11.11.2016

CIP – Brasil. Catalogação na fonte.

Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Tartuce, Flávio

Direito civil, v. 5 : Direito de Família / Flávio Tartuce. – 12. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.

Bibliografia

ISBN 978-85-309-7402-2

1. Direito de família – Brasil. 2. Casamento e União Estável – Brasil – I. Título

Às famílias Ragusa (Itália), Tartuce (Líbano), Danesi (Itália) e Silva (Brasil). …Razões das nossas origens… À Leia, ao Enzo e à Laís.

NOTA DO AUTOR À 12.ª EDIÇÃO

O ano de 2016 foi muito importante para esta série bibliográfica. Com o secular selo da Editora Forense, a obra passou a ser ainda mais adotada em todos os níveis do ensino jurídico do País, multiplicando-se as citações em outros trabalhos e em decisões judiciais. Porém, como tenho destacado em minhas falas, um dos grandes desafios em se escrever obras jurídicas no Brasil neste século XXI é mantê-las atualizadas. E, no caso desta coleção, uma das suas marcas é justamente a atualização legislativa, doutrinária e jurisprudencial.

Ciente desse desafio, tivemos muito trabalho no ano de 2016, especialmente nos seus últimos meses, pois fomos surpreendidos por duas decisões revolucionárias do Supremo Tribunal Federal, com grande impacto para esta coleção, especialmente para os Volumes 5 e 6, que tratam do Direito de Família e das Sucessões, respectivamente.

A primeira delas é o acórdão sobre a parentalidade socioafetiva e a multiparentalidade, em repercussão geral, prolatado no julgamento do Recurso Extraordinário 898.060/SC, tendo como relator o Ministro Luiz Fux, julgado em 21 de setembro de 2016 e publicado no Informativo n. 840 da Corte. Conforme a tese ali firmada, “a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante, baseada na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”.

Antes disso, ao final de agosto de 2016, a mesma Corte Superior iniciou o julgamento sobre a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, que trata da sucessão do companheiro. Já com sete votos, e igualmente com repercussão geral, os Ministros concluíram que deve haver equiparação sucessória entre o casamento e a união estável, reconhecendo a inconstitucionalidade da citada norma (STF, Recurso Extraordinário 878.694/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 31.08.2016). A conclusão prevalecente foi no sentido de incluir o companheiro no rol do art. 1.829 do Código Civil, ao lado do cônjuge, retirando-se do sistema a regra específica sobre a sucessão do convivente. O julgamento ainda não foi encerrado, pois o Ministro Dias Toffoli pediu vistas dos autos. Porém, esta edição da coleção, especialmente os Volumes 5 e 6, já considera a tese apontada como a solução definitiva, sendo a tendência a equiparação total das entidades familiares, inclusive para fins de Direito de Família e de Direito Contratual.

Além dos comentários às duas impactantes decisões superiores, a Edição 2017 desta Coleção de Direito Civil traz outras novidades. A respeito do tão comentado e criticado Estatuto da Pessoa com Deficiência, incluímos anotações sobre o Projeto de Lei 757/2015, em trâmite no Senado Federal, que tende a corrigir alguns equívocos da norma, especialmente em relação ao Novo CPC, e que conta com o nosso parecer de apoio parcial. Também foram incluídos alguns julgados estaduais sobre o EPD, com reflexões iniciais interessantes.

Quanto à jurisprudência, acrescentamos os principais arestos do Superior Tribunal de Justiça, publicados em seus Informativos. Como outra novidade de relevo, consolidamos a inclusão das ementas publicadas na ferramenta Jurisprudência em Teses, do Tribunal da Cidadania, as quais têm força vinculativa pelo Novo CPC, aos advogados (art. 332) e aos juízes de primeira e de segunda instância (art. 489).

Foram também inseridos novos julgamentos estaduais e novas obras doutrinárias. A coleção traz, ainda, reflexões inéditas deste autor, inclusive sobre novas tecnologias e sobre fenômenos jurídicos atuais, como o UBER, a responsabilidade digital e o testamento afetivo. Constam alguns institutos e conceitos do Direito alemão, pela afeição crescente que tenho encontrado com a língua. Entre eles, vale conferir a inclusão da Nachfrist, nos conceitos parcelares da boa-fé objetiva, no Volume 3.

Espero que esta nova versão da coleção seja bem recebida pelo meio jurídico brasileiro, a exemplo das antecessoras, e que continue servindo de apoio a estudantes de Direito, advogados, procuradores, julgadores e professores.

Gostaria, por fim, de agradecer à minha família, especialmente à minha princesa Leia e aos meus filhos Enzo e Laís (agora estudante de Direito na tradicional Universidade Mackenzie). Agradeço, ainda, aos meus alunos de todos os níveis de ensino jurídico, pelo constante aprendizado, desde a graduação até o doutorado.

Minhas palavras derradeiras de gratidão aos meus irmãos civilistas, que compõem a Confraria dos Civilistas Contemporâneos. Os debates que travamos nos últimos anos foram fundamentais para a atualização desta coleção. Muito obrigado!

PREFÁCIO

Pede-me para prefaciar sua bela obra, para minha imensa alegria e honra sem-fim, esse jovem – mas já tão destacado – valor das letras e do pensamento jurídico contemporâneo, Flávio Tartuce.

É ele como um filho para mim, e, se houvesse a possibilidade de se dizer sobre filiação academicamente afetiva, ele estaria nesta minha relação de parentalidade, indubitavelmente. Trata-se de um jovem expoente do pensamento jurídico transformador – se assim quisermos chamar o percurso epistemológico, associado ao perfil inovador, vivenciado pelo direito como um todo, especialmente pelo Direito Civil – que me tem honrado muito com a possibilidade de tê-lo sempre por perto, em meu grupo de estudos e na lida acadêmica, mormente na docência da disciplina, vista agora por esse novo e tão corajoso perfil.

Flávio Tartuce personifica aquilo que se poderia enunciar como a mais prodigiosa estirpe franciscana (referindo-me à Faculdade de Direito do Largo São Francisco – USP), revelada pelos atávicos dons da docência e da literatura jurídica. Representa, hoje, o que tantos outros juristas já representaram no nosso glorioso passado e ao tempo de suas brilhantes mocidades, e certamente será, no futuro, o que esses mesmos juristas foram e nos deixaram em registro, visando à reconstrução eterna e indispensável das matrizes fundamentais da nossa ciência, a ciência do justo.

O autor tem talento natural para a docência em Direito; nasceu assim. Foi orientado, em suas primeiras investidas na área da pós-graduação, pela Professora Maria Helena Diniz, no seu mestrado na PUCSP, e foi orientado por mim em seu doutorado na USP. É doutor, neste momento, mas com os olhos postos no prosseguimento de sua carreira docente. É professor-coordenador da área de Direito Civil da Escola Paulista de Direito – EPD, em São Paulo, na qual igualmente ministro aulas e coordeno a área, há mais de dez anos. Mais recentemente, tornou-se professor titular permanente do programa de mestrado e doutorado da FADISP, onde também sou coordenadora-geral.

Flávio tende para o justo, ainda que em prejuízo do seguro, pois sente dentro de si que a magnitude própria do Direito se prefere justa a segura, se houver necessidade de separação entre um e outro dos essenciais atributos desta nossa ciência. Porque assim deve ser, segundo tenho tanto pensado. E assim penso porque verifico, como resultado de minhas reflexões (as quais compartilho – com muito sucesso e grande lucro para mim mesma – com esse jovem autor desta obra cujo prefácio escrevo), que tem ocorrido, hodiernamente, uma profunda alteração axiológica na concepção do Direito, transformação esta que passa pela crise do sujeito de direito em favor de uma melhor e mais consentânea consagração da pessoa humana e sua dignidade, tudo sob o matiz dos direitos sociais embutidos na nossa atual Carta Constitucional.

Um olhar atento, atualmente, demonstra-nos que está havendo uma funcionalização de todos os institutos privados, na busca de adequá-los ao prisma novo. Em termos de Direito de Família – mote e linha fundamentais desta bela obra –, a travessia do século nos leva, obrigatoriamente, a repensar as suas matrizes e os seus matizes, refazendo um discurso outrora puramente patrimonializado, para reescrevê-lo, agora centrado no afeto, nos laços de amor, nos liames de família, preocupando-se essencialmente com o projeto pessoal de felicidade de cada um dos membros que compõem o núcleo familiar.

Não há mais, propriamente, um espaço reservado e exclusivo para a propriedade ou para o contrato, e esses espaços impregnando as relações de família. E, assim, urge que se leve a efeito a reorganização das categorias específicas do Direito de Família – como se faz tão bem nesta obra – realizando uma releitura que tenha relação estreita com a visão constitucional acerca da dignidade humana. E é sob esta reflexiva amplitude de visões que Flávio Tartuce escreveu esta obra que se denomina Direito civil –

Direito de família, v. 5, publicada pela excelente casa editorial das letras jurídicas, a Editora Forense.

No primeiro capítulo, à guisa de introdução, o autor já estrutura o novo conceito de Direito de Família, os novos princípios do Direito de Família e a concepção constitucional de família. Procura mostrar a nova visão desse segmento da ciência do direito e do direito privado, abordando a influência que a transformação recebe das reflexões que são levadas a cabo, contemporaneamente, especialmente pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), destacando a preocupação com a ética e com o apreço pelo social.

No segundo capítulo, o autor explora as questões técnicas relacionadas com o conceito de casamento, os princípios do casamento, a incapacidade matrimonial, os impedimentos matrimoniais, as causas suspensivas, a invalidade do casamento, os seus deveres, a sua prova e a responsabilidade pré-casamentária. Esse capítulo tem um perfil mais técnico que principiológico, propriamente dito, e o seu tratamento dispensado é suficientemente aprofundado.

O terceiro capítulo vai cuidar do regime de bens que rege o casamento, cuidando das principais questões patrimoniais, depois de passar pelo exame dos princípios, das regras, do conceito, do pacto antenupcial. Segue pela análise minuciosa das regras especiais acerca dos quatro regimes e da possibilidade de alterá-los, no curso do matrimônio, inclusive no que diz respeito a casamentos anteriores à vigência da lei nova.

No capítulo subsequente, o quarto, o autor analisa muito bem a dissolução do casamento e da sociedade conjugal, trabalhando o assunto de modo interessante, aprofundado e de agradável leitura. Trata de questões intrincadas, como a que se refere à mitigação da culpa, além da mediação como forma de solução de controvérsias. Cuidou também, com especial atenção, das questões controvertidas quanto ao divórcio e à guarda dos filhos, especialmente tendo em vista a emergência da Emenda Constitucional do Divórcio (EC 66/2010).

A união estável foi abordada no quinto capítulo, com forte influência do magistério de Álvaro Villaça Azevedo, o precursor do tratamento doutrinário da questão, entre nós. O autor desta obra também avança para a análise cuidadosa e corajosa do tema sobre a união homoafetiva e o estado da arte de seu trato doutrinário e jurisprudencial, no Brasil.

O capítulo subsequente, o sexto, é o mais longo de todos os capítulos e revela o cuidado extremo que teve o autor com o tratamento das relações familiares na órbita da parentalidade, com análise pontual e profunda sobre a filiação, o reconhecimento de filhos, a adoção e o poder familiar. Analisou também – e de modo muito instigante e atual – o importantíssimo tema da parentalidade socioafetiva, enfrentando com bom resultado a questão intrincada da relativização da coisa julgada.

O sétimo capítulo foi dedicado ao exame completo acerca dos alimentos, elevando a análise para além do direito material e enfrentando questões processuais.

O bem de família e a atualíssima questão sobre a discussão da possibilidade de penhora do imóvel do fiador – se for bem de família – foram os assuntos que habitaram, em competentes letras, o oitavo capítulo da obra.

No capítulo nono, o direito assistencial – tutela, curatela e guarda, inclusive sob as luzes do Estatuto da Criança e do Adolescente – foi muito bem esmiuçado pelo autor, fechando com chave de ouro a boa obra que se dedicou a escrever, para sorte da comunidade jurídica profissional e para deleite dos estudiosos em geral.

Revelo-me encantada com o resultado obtido pelo esforço desse jovem e promissor jurista, registrando que este bom livro está presente em minhas indicações bibliográficas e referências literárias.

Por tudo isso, sinto-me à vontade para indicar à comunidade de estudiosos e de aplicadores do direito esta obra, de perfil inovador e transformador, que é exatamente o seu traço fundamental.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka

Professora Titular da Faculdade de Direito da USP. Diretora Nacional da Região Sudeste do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.

1.

2.

SUMÁRIO

DIREITO DE FAMÍLIA – INTRODUÇÃO

Direito Civil Constitucional e Direito de Família

Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988) Princípio da solidariedade familiar (art. 3.º, I, da CF/1988)

Princípio da igualdade entre filhos (art. 227, § 6.º, da CF/1988 e art. 1.596 do CC)

Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros (art. 226, § 5.º, da CF/1988 e art. 1.511 do CC)

Princípio da igualdade na chefia familiar (arts. 1.566, III e IV, 1.631 e 1.634 do CC e art. 226, §§ 5.º e 7.º, da CF) Princípio da não intervenção ou da liberdade (art. 1.513 do CC)

Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente (art. 227, caput, da CF/1988 e arts. 1.583 e 1.584 do CC) Princípio da afetividade

Princípio da função social da família Princípio da boa-fé objetiva

Concepção constitucional de família Resumo esquemático

Questões correlatas Gabarito

CASAMENTO – CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS, INVALIDADE E

EFEITOS DO CASAMENTO

Conceito e natureza jurídica do casamento. Regras iniciais

Da capacidade para o casamento. Diferenças entre incapacidade e impedimentos Impedimentos matrimoniais no Código Civil de 2002

As causas suspensivas do casamento

Do processo de habilitação e da celebração do casamento Casamento nos casos de moléstia grave

Casamento nuncupativo (em viva voz) ou in extremis vitae momentis, ou in articulo mortis Casamento por procuração

Casamento religioso com efeitos civis Casamento perante autoridade consular Da invalidade do casamento

2.6.2 2.6.3 2.6.4 2.6.5 2.7 2.8 2.9 2.10 2.11

3.

4.

Efeitos e deveres do casamento

Responsabilidade pré-negocial no casamento. A quebra de promessa de casamento. A aplicação da boa-fé objetiva Resumo esquemático

Questões correlatas Gabarito

CASAMENTO. DIREITO PATRIMONIAL – REGIME DE BENS

Introdução. Conceito e princípios dos regimes de bens. Da ação de alteração do regime de bens Regras gerais quanto ao regime de bens

Pacto antenupcial. Conceito e regras Regras especiais quanto ao regime de bens

Regime da comunhão parcial Regime da comunhão universal

Regime da participação final nos aquestos Regime da separação de bens

Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito

DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO E DA SOCIEDADE CONJUGAL. ANÁLISE COM A EMENDA

CONSTITUCIONAL 66/2010 E COM O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Introdução. Conceitos iniciais. O sistema introduzido pelo Código Civil de 2002 e as alterações fundamentais instituídas pela EC 66/2010. A infeliz reafirmação da separação de direito pelo Novo CPC. Análise crítica

Questões pontuais relativas ao tema da dissolução da sociedade conjugal e do casamento após a Emenda Constitucional 66/2010

O fim da separação de direito em todas as suas modalidades e a manutenção da separação de fato. Aprofundamentos necessários

Preservação do conceito de sociedade conjugal. A situação das pessoas separadas juridicamente antes da EC 66/2010

A existência de modalidade única de divórcio. Fim do divórcio indireto. Regras fundamentais quanto ao divórcio extrajudicial

Da possibilidade de se discutir culpa para o divórcio do casal. Do julgamento parcial de mérito nas ações de divórcio (art. 356 do Novo CPC)

A questão do uso do nome pelo cônjuge após a EC 66/2010

O problema da guarda na dissolução do casamento. Análise atualizada com a EC 66/2010 e com a Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória (Lei 13.058/2014)

Alimentos na dissolução do casamento e a EC 66/2010. O problema dos alimentos pós-divórcio A responsabilidade civil em decorrência da dissolução do casamento

Introdução. Direito de família e responsabilidade civil. Premissas fundamentais para a compreensão do tema

A responsabilidade civil nas relações casamentárias. Os danos reparáveis

A possibilidade anterior de discussão da reparação de danos em sede de separação judicial. Impacto com a EC 66/2010 e com o Novo CPC

A reparação dos danos por quebra da fidelidade (antigo adultério) A reparação dos danos por infidelidade virtual

4.2.8.6 4.2.8.7 4.3 4.4

5.

6.

7.

A reparação dos danos por conduta violenta entre os cônjuges. A incidência da Lei Maria da Penha e seus mecanismos de tutela (Lei 11.340/2006)

O abuso de direito e sua incidência na relação casamentária. Os casos dos maridos enganados pela gravidez da mulher Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito

DA UNIÃO ESTÁVEL

Conceito de união estável e requisitos

Diferenças entre união estável e concubinato. A questão das uniões estáveis plúrimas ou paralelas. A monogamia como princípio da união estável

Efeitos pessoais e patrimoniais da união estável

União de pessoas do mesmo sexo ou união homoafetiva Resumo esquemático

Questões correlatas Gabarito

DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO. DISPOSIÇÕES GERAIS, FILIAÇÃO, RECONHECIMENTO DE

FILHOS, ADOÇÃO E PODER FAMILIAR

Disposições gerais quanto ao parentesco

Filiação. Regras gerais. As antigas presunções de paternidade e as questões de biodireito. O criticável art. 1.601 do Código Civil e a parentalidade socioafetiva. Aprofundamentos quanto à posse de estado de filhos. A multiparentalidade como realidade jurídica da filiação. Primeiros impactos da decisão do STF, prolatada em repercussão geral (STF, RE 898.060/SC, julgada em 21.09.2016)

Reconhecimento de filhos Introdução

Reconhecimento voluntário Reconhecimento judicial

Foro competente para apreciar a ação investigatória Legitimidade ativa para a ação investigatória Legitimidade passiva para a ação investigatória Fundamentos jurídicos do pedido

Valor da causa e outros efeitos

Questões controvertidas quanto à ação investigatória de paternidade Os alimentos na ação investigatória

A discussão da parentalidade socioafetiva na ação investigatória A relativização da coisa julgada na ação investigatória

A obrigatoriedade do exame de DNA e a presunção de paternidade Adoção Poder familiar Resumo esquemático Adendo especial Art. 1.601 Questões correlatas Gabarito

DOS ALIMENTOS

7.1 7.2 7.3 7.4 7.5 7.6 7.7 7.8

8.

9.

Conceito de alimentos e pressupostos da obrigação alimentar Características da obrigação alimentar e do direito aos alimentos Principais classificações dos alimentos

Modalidades contemporâneas de alimentos. Alimentos compensatórios, gravídicos e intuitu familiae Outras regras previstas no Código Civil de 2002 e a extinção da obrigação de alimentos. Culpa e alimentos Regras previstas na Lei 5.478/1968. Aspectos materiais e processuais atualizados perante o Novo CPC Resumo esquemático

Questões correlatas Gabarito

DO BEM DE FAMÍLIA

Introdução. O bem de família na perspectiva civil-constitucional O bem de família convencional ou voluntário

Bem de família legal Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito

DO DIREITO ASSISTENCIAL – DA TUTELA, DA CURATELA E DA GUARDA. ESTUDO ATUALIZADO

PERANTE O NOVO CPC E O ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

Introdução Da tutela Da curatela Da guarda Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito

BIBLIOGRAFIA

1.1

DIREITO DE FAMÍLIA – INTRODUÇÃO

Sumário: 1.1 Conceito de Direito de Família. Estágio atual – 1.2 O novo Direito de Família. Princípios: 1.2.1 Direito Civil Constitucional e Direito de Família; 1.2.2 Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988); 1.2.3 Princípio da solidariedade familiar (art. 3.º, I, da CF/1988); 1.2.4 Princípio da igualdade entre filhos (art. 227, § 6.º, da CF/1988 e art. 1.596 do CC); 1.2.5 Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros (art. 226, § 5.º, da CF/1988 e art. 1.511 do CC); 1.2.6 Princípio da igualdade na chefia familiar (arts. 1.566, III e IV, 1.631 e 1.634 do CC e art. 226, §§ 5.º e 7.º, da CF); 1.2.7 Princípio da não intervenção ou da liberdade (art. 1.513 do CC); 1.2.8 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente (art. 227, caput, da CF/1988 e arts. 1.583 e 1.584 do CC); 1.2.9 Princípio da afetividade; 1.2.10 Princípio da função social da família; 1.2.11 Princípio da boa-fé objetiva – 1.3 Concepção constitucional de família – 1.4 Resumo esquemático – 1.5 Questões correlatas – Gabarito.

CONCEITO DE DIREITO DE FAMÍLIA. ESTÁGIO ATUAL

O Direito de Família pode ser conceituado como sendo o ramo do Direito Civil que tem como conteúdo o estudo dos seguintes institutos jurídicos: a) casamento; b) união estável; c) relações de parentesco; d) filiação; e) alimentos; f) bem de família; g) tutela, curatela e guarda. Como se pode perceber, tornou-se comum na doutrina conceituar o Direito de Família relacionando-o aos institutos que são estudados por esse ramo do Direito Privado. Assim também o faremos. Além desse conteúdo, constante do atual Código Civil, acrescente-se a investigação contemporânea das novas manifestações familiares (novas famílias), conforme será demonstrado neste trabalho.

Pois bem, é cediço que as normas de Direito de Família são essencialmente normas de ordem pública ou cogentes, pois estão relacionadas com o direito existencial, com a própria concepção da pessoa humana. No tocante aos seus efeitos jurídicos, diante da natureza dessas normas, pode-se dizer que é nula qualquer previsão que traga renúncia aos direitos existenciais de origem familiar, ou que afaste normas que protegem a pessoa.

Ilustrando, é nulo o contrato de namoro nos casos em que existe entre as partes envolvidas uma união estável, eis que a parte renuncia por esse contrato e de forma indireta a alguns direitos essencialmente pessoais, como é o caso do direito a alimentos. Esse contrato é nulo por fraude à lei imperativa (art. 166, VI, do CC), e também por ser o seu objeto ilícito (art. 166, II, do CC). Sobre o tema em questão, indaga e conclui Pablo Stolze Gagliano: “nesse contexto o ‘contrato de namoro’ poderia ser considerado como uma alternativa para aqueles casais que pretendessem manter a sua relação fora do âmbito da incidência das regras da união estável? Poderiam, pois, por meio de um documento, tornar firme o reconhecimento de que aquela união é apenas um namoro, sem compromisso de constituição de família? Em nosso pensamento, temos a convicção de que tal contrato é completamente desprovido de validade jurídica. A união estável é um fato da vida, uma situação fática reconhecida pelo Direito de Família que se constitui durante todo o tempo em que as partes se portam como se casados fossem, e com indícios de definitividade” (GAGLIANO, Pablo Stolze. Contrato…, Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br>, Seção artigos de convidados. Acesso em: 31 dez. 2012).

Cumpre anotar que a jurisprudência já afastou os efeitos do chamado contrato de namoro, em decisão da 7.ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em que foi relator o Des. Luiz Felipe Brasil Santos (Proc. 70006235287, j. 16.06.2004).

a) b) c) d) e) f)

Segundo o magistrado, “esses abortos jurídicos que andam surgindo por aí, que são nada mais que o receio de que um namoro espontâneo, simples e singelo, resultante de um afeto puro, acaba se transformando em uma união com todos os efeitos patrimoniais indesejados ao início”.

A propósito, mais recentemente, o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou extinta uma ação de dissolução de contrato de namoro, por impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse processual (TJSP, Apelação 1025481-13.2015.8.26.0554, Acórdão 9559002, Santo André, 3.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Beretta da Silveira, j. 28.06.2016, DJESP 11.07.2016). O acórdão acabou por confirmar a sentença, no sentido de que “a impossibilidade jurídica do pedido decorre da ausência de previsão legal que reconheça o denominado ‘contrato de namoro’. Ademais, a hipótese não se assemelha ao reconhecimento e dissolução de sociedade de fato para que os autos possam ser encaminhados a uma das Varas de Família da comarca, haja vista que se trata de ‘contrato’, diga-se, não juntado aos autos, parecendo se tratar de contrato verbal (…) A preocupação dos requerentes, notadamente a do autor, no sentido de encerrar a relação havida de modo a prevenir outras demandas, o que o requerente não quer que ocorra ‘em hipótese nenhuma’ [sic] (último parágrafo de fl. 2), não basta para pedir provimento jurisdicional, desnecessário para o fim colimado”.

Pois bem, por outro lado, há também normas de direito de família que são normas de ordem privada, como aquelas relacionadas com o regime de bens, de cunho eminentemente patrimonial (arts. 1.639 a 1.688 do CC). Assim, eventualmente, é possível que a autonomia privada traga previsões contrariando essas normas dispositivas.

A própria organização do Código Civil de 2002, no tocante à família, demonstra essa divisão. Primeiramente, os arts. 1.511 a 1.638 tratam do direito pessoal ou existencial. Por conseguinte, nos arts. 1.639 a 1.722, o código privado regulamenta o direito patrimonial e conceitos correlatos. É correto afirmar, na verdade, que essa divisão entre direito patrimonial e direito existencial atinge todo o Direito Privado.

Essa organização do Direito de Família, de imediato, demonstra a tendência de personalização do Direito Civil, ao lado da sua despatrimonialização, uma vez que a pessoa é tratada antes do patrimônio. Perde o patrimônio o papel de ator principal e se torna mero coadjuvante. Como não poderia ser diferente, no presente volume, o Direito Civil será analisado tendo como esteio a Constituição Federal de 1988 e os seus princípios fundamentais. Talvez o Direito Civil Constitucional salte aos olhos mais até do que nos volumes anteriores desta coleção.

Conforme também é apontado pela doutrina contemporânea, o Direito de Família passou por profundas alterações nas últimas décadas, transformações essas que atingiram também o nosso País. O jurista Eduardo de Oliveira Leite, citando Jean Carbonnier, procurou analisar de forma didática as razões dessas alterações, apontando seis nítidos rumos (Direito civil…, 2005, p. 33):

A estatização – diante da comum e crescente ingerência do Estado nas relações familiares, o que traz uma tendência de publicização da disciplina, que sempre foi baseada no privatismo.

A retratação – nítida redução do grupo familiar em pais e filhos, substituição da família patriarcal pela família nuclear, com um número menor de pessoas.

A proletarização – o grupo doméstico perde sua característica plutocrática, ou seja, dominada pelo dinheiro. A desencarnação – substituição do elemento carnal e religioso pelo elemento psicológico e afetivo.

A dessacralização – desaparecimento do elemento sagrado, da forte influência religiosa da Igreja Católica, o que dá larga margem à vontade individual, à autonomia privada. Ampliam-se a liberdade e o direito de manifestação das ideias.

A democratização – a sociedade familiar passa a ser uma sociedade igualitária, substituindo-se a hierarquia pelo companheirismo, e pela possibilidade de todos os membros da entidade familiar opinarem para as tomadas de decisões. Complementando, o ilustre professor paranaense, interpretando os arts. 226 e 227 da CF/1988, apresenta interessante quadro comparativo para expor as principais alterações estruturais do Direito de Família (LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil…, 2005, p. 34). O quadro, pela excelência do trabalho e de sua didática, está reproduzido a seguir, de forma integral:

Como era Como ficou

Qualificação da família como legítima. Reconhecimento de outras formas de conjugabilidade ao lado da família legítima.

Diferença de estatutos entre homem e mulher. Igualdade absoluta entre homem e mulher.

1.2

1.2.1

Indissolubilidade do vínculo matrimonial. Dissolubilidade do vínculo matrimonial.

Proscrição do concubinato. Reconhecimento de uniões estáveis.

Diante de todas essas alterações históricas e estruturais e de outras que serão comentadas no presente trabalho, pode-se afirmar que há um Novo Direito de Família. Mais do que nunca, vale repetir, deve-se estudar esse ramo jurídico tendo como parâmetro os princípios constitucionais encartados no Texto Maior. Isso é amplamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência contemporâneas.

Deve-se ter plena ciência desse novo dimensionamento que vem sendo dado à matéria, para melhor se preparar para as provas de todo o Brasil e para a prática forense. Em reforço, é preciso ter em mente que o direito à constituição da família é um direito fundamental, para que a pessoa concretize a sua dignidade. Justamente por isso o Projeto de Lei que pretende instituir o Estatuto das Famílias (PL 470/2013), prevê em seu art. 2.º que “O direito à família é direito fundamental de todos”. Como bem ensina Paulo Lôbo, “A família atual busca sua identificação na solidariedade (art. 3.º, I, da Constituição), como um dos fundamentos da afetividade, após o individualismo triunfante dos dois últimos séculos, ainda que não retome o papel predominante que exerceu no mundo antigo” (Famílias…, 2008, p. 2).

Muitas das ideias expostas na presente obra são capitaneadas pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Hoje, tornou-se praticamente obrigatório àquele que atua na área da família e das sucessões ser membro desse instituto, que congrega juristas, professores, magistrados, promotores de justiça, defensores públicos, advogados, psicólogos, psicanalistas, assistentes sociais e pessoas interessadas no estudo da família no Brasil. O IBDFAM foi fundado em 1997 por um grupo de estudiosos brasileiros que acreditavam na busca de novas vertentes para o estudo e a compreensão da família brasileira. Hoje, o IBDFAM conta com mais de dez mil associados, sendo composto por alguns dos nossos maiores juristas.

Em síntese, o presente livro perseguirá o caminho trilhado pelo IBDFAM, pelos seus fundadores, pelos seus associados, pelas conclusões a que chegaram os seus membros quando da realização dos seus congressos brasileiros e estaduais; bem como pelos escritos publicados sob o seu selo.

Buscar-se-á analisar o Direito de Família do ponto de vista do afeto, do amor que deve existir entre as pessoas, da ética, da valorização da pessoa e da sua dignidade, do solidarismo social e da isonomia constitucional. Isso porque, no seu atual estágio, o Direito de Família é baseado mais na afetividade do que na estrita legalidade, frase que é sempre repetida e que pode ser atribuída a Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Professora Titular da Faculdade de Direito da USP e uma das fundadoras do IBDFAM. Tal premissa ficará evidenciada pela análise dos princípios básicos desse Novo Direito de Família.

Passa-se, assim, à abordagem dessa mudança de perspectiva diante de novos princípios que regem a matéria, sendo importante mencionar que para a sistematização a seguir foi precioso o trabalho de Rodrigo da Cunha Pereira, presidente nacional do IBDFAM, conforme a sua tese defendida na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná (Princípios…, 2006).

O NOVO DIREITO DE FAMÍLIA. PRINCÍPIOS

Direito Civil Constitucional e Direito de Família

Como outrora apontado nos outros volumes desta coleção, o Direito Civil Constitucional pode ser encarado como um novo caminho metodológico que procura analisar os institutos de Direito Privado, tendo como ponto de origem a Constituição Federal de 1988. Não se trata apenas de estudar os institutos privados previstos na Constituição Federal de 1988, mas sim de analisar a Constituição sob o prisma do Direito Civil, e vice-versa. Para tanto, deverão irradiar de forma imediata as normas fundamentais que protegem a pessoa, particularmente aquelas que constam nos arts. 1.º a 6.º do Texto Maior.

Relembre-se que tal ideia surgiu na Itália a partir da doutrina de Pietro Perlingieri (ver: PERLINGIERI, Pietro. Perfis…, 2007). No Brasil, são expoentes dessa escola, entre outros, Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes, Heloísa Helena Barboza, Luiz Edson Fachin, Paulo Lôbo, Giselda Hironaka, entre outros.

Aqui, no estudo do Direito de Família, mais do nunca, será importante reconhecer a eficácia imediata e horizontal dos direitos fundamentais, a horizontalização das normas que protegem as pessoas, que devem ser aplicadas nas relações entre particulares, dirigidas que são, também, aos entes privados (sobre o tema: SARMENTO, Daniel. Direitos…, 2005; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia…, 2005).

Nessa concepção, utilizando-se a tão conhecida simbologia de Ricardo Lorenzetti, o Direito Privado pode ser comparado a um sistema solar em que o Sol é a Constituição Federal de 1988, e o planeta principal o Código Civil. Em torno desse planeta principal

1.2.2

estão os satélites, que são os microssistemas jurídicos ou estatutos, que também merecem especial atenção pelo Direito de Família, caso do Estatuto da Criança e do Adolescente, do Estatuto da Pessoa com Deficiência e do Estatuto do Idoso (LORENZETTI, Ricardo Luís. Fundamentos…, 1998, p. 45). Nesse Big Bang Legislativo, é preciso buscar um diálogo possível de complementaridade entre todas essas leis (diálogo das fontes), o que será feito, por exemplo, quando do estudo da adoção.

Sem dúvidas, deve-se reconhecer também a necessidade da constitucionalização do Direito de Família, pois “grande parte do Direito Civil está na Constituição, que acabou enlaçando os temas sociais juridicamente relevantes para garantir-lhes efetividade. A intervenção do Estado nas relações de direito privado permite o revigoramento das instituições de direito civil e, diante do novo texto constitucional, forçoso ao intérprete redesenhar o tecido do Direito Civil à luz da nova Constituição” (DIAS, Maria Berenice. Manual…, 2007, p. 36).

Ainda no que interessa à constitucionalização do Direito Privado, leciona Paulo Lôbo que “Liberdade, justiça, solidariedade são os objetivos supremos que a Constituição brasileira (art. 3.º, I) consagrou para a realização da sociedade feliz, após duzentos anos da tríade liberdade, igualdade e fraternidade da Revolução Francesa. Do mesmo modo, são valores fundadores da família brasileira atual, como lugar para a concretização da dignidade da pessoa humana de cada um dos seus membros, iluminando a aplicação do direito” (Famílias…, 2008, p. 16).

Portanto, alguns dos antigos princípios do Direito de Família foram aniquilados, surgindo outros, dentro dessa proposta de constitucionalização e personalização, remodelando esse ramo jurídico. Por isso, o Estatuto das Famílias pretende enunciar os regramentos estruturais do Direito de Família, prescrevendo o seu art. 5.º que são seus princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade de gêneros, de filhos e das entidades familiares, a convivência familiar, o melhor interesse da criança e do adolescente e a afetividade.

Como se verá da leitura até o final deste capítulo, a proposta legislativa está muito próxima dos princípios que aqui são expostos.

Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988)

Enuncia o art. 1.º, III, da CF/1988 que o nosso Estado Democrático de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Trata-se daquilo que se denomina princípio máximo, ou superprincípio, ou macroprincípio, ou princípio dos princípios. Diante desse regramento inafastável de proteção da pessoa humana é que está em voga, atualmente, falar em personalização, repersonalização e despatrimonialização do Direito Privado (FACHIN, Luiz Edson. Estatuto…, 2001). Ao mesmo tempo em que o patrimônio perde a importância, a pessoa é supervalorizada.

Na concepção de dignidade humana, deve-se ter em mente a construção de Kant, segundo a qual se trata de um imperativo categórico que considera a pessoa humana como um ser racional, um fim em si mesmo.

Ora, não há ramo do Direito Privado em que a dignidade da pessoa humana tem maior ingerência ou atuação do que o Direito de Família. Por certo que é difícil a concretização exata do que seja o princípio da dignidade da pessoa humana, por tratar-se de uma cláusula geral, de um conceito legal indeterminado, com variantes de interpretações. Cabe destacar que o Novo Código de Processo Civil realça a valorização desse princípio, especialmente no seu art. 8.º, ao estabelecer que “ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”.

Reconhecendo a submissão de outros preceitos constitucionais à dignidade humana, Ingo Wolfgang Sarlet conceitua o princípio em questão como sendo “o reduto intangível de cada indivíduo e, neste sentido, a última fronteira contra quaisquer ingerências externas. Tal não significa, contudo, a impossibilidade de que se estabeleçam restrições aos direitos e garantias fundamentais, mas que as restrições efetivadas não ultrapassem o limite intangível imposto pela dignidade da pessoa humana” (A eficácia…, 2005, p. 124). A partir desse conceito, entendemos que a dignidade humana é algo que se vê nos olhos da pessoa, na sua fala e na sua atuação social, no modo como ela interage com o meio que a cerca. Em suma, a dignidade humana concretiza-se socialmente, pelo contato da pessoa com a sua comunidade.

Especialmente quanto à interação família-dignidade, ensina Gustavo Tepedino que a família, embora tenha o seu prestígio ampliado pela Constituição da República, deixa de ter valor intrínseco, como uma instituição meramente capaz de merecer tutela jurídica pelo simples fato de existir. Mais do que isso, segundo o jurista, “a família passa a ser valorizada de maneira instrumental, tutelada como um núcleo intermediário de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoção da dignidade de seus integrantes” (TEPEDINO, Gustavo. A disciplina…, Temas…, 2004, p. 398).

humana no Direito de Família.

De início, pode ser citado o comum entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o imóvel em que reside pessoa solteira é bem de família, estando protegido pela impenhorabilidade constante da Lei 8.009/1990. Por todos os antigos julgados, transcreve-se o seguinte:

“Processual. Execução. Impenhorabilidade. Imóvel. Residência. Devedor solteiro e solitário – Lei 8.009/1990. A interpretação teleológica do art. 1.º, da Lei 8.009/1990, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. É impenhorável, por efeito do preceito contido no art. 1.º da Lei 8.009/1990, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário” (STJ, EREsp 182.223/SP, j. 06.02.2002, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rel. acórdão Min. Humberto Gomes de Barros. DJ 07.04.2003, p. 209, REVJUR, vol. 306, p. 83; Veja: STJ, REsp 276.004/SP (RSTJ 153/273, JBCC 191/215), REsp 57.606/MG (RSTJ 81/306), REsp 159.851/SP – LEXJTACSP 174/615 –, REsp 218.377/ES – LEXSTJ 136/111, RDR 18/355, RSTJ 143/385).

Como reconhece a própria ementa da decisão, o que almeja a Lei 8.009/1990 é a proteção da pessoa e não de um grupo específico de pessoas como, por exemplo, a família em si. Com isso, protege-se a própria dignidade humana (art. 1.º, III, da CF/1988) e o direito constitucional à moradia, direito social e fundamental (art. 6.º da CF/1988). O entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça acabou por gerar a edição da Súmula 364 daquele Tribunal superior, in verbis: “o conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”.

Por certo é que, pelo que consta no art. 226 da CF/1988, uma pessoa solteira não constituiria uma família, nos exatos termos do sentido legal. Um solteiro, como se sabe, não constitui uma entidade familiar decorrente de casamento, união estável ou família monoparental. Estaria, então, o julgador alterando o conceito de bem de família? A resposta parece ser positiva, estando ampliado o seu conceito para bem de residência da pessoa natural ou bem do patrimônio mínimo, utilizando-se a construção do Ministro Luiz Edson Fachin. Reside, nesse ponto, forte tendência de personalização do Direito Privado (FACHIN, Luiz Edson. Estatuto…, 2001).

Como segundo exemplo de aplicação da dignidade humana em sede de Direito de Família, pode ser citada a consolidada tendência doutrinária e jurisprudencial de relativização ou mitigação da culpa nas ações de separação judicial. Essa relação entre culpa e dignidade humana foi muito bem feita pelo promotor de justiça e jurista baiano Cristiano Chaves de Farias, quando do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família do IBDFAM. Foram as suas palavras: “Ora, como a cláusula geral de proteção da personalidade humana promove a dignidade humana, não há dúvida de que se é direito da pessoa humana constituir núcleo familiar, também é direito seu não manter a entidade formada, sob pena de comprometer-lhe a existência digna” (FARIAS, Cristiano Chaves. Redesenhando..., 2004, p. 115). Anote-se que a jurisprudência nacional também estabelece a relação entre a mitigação da culpa e a proteção da dignidade, tema que ainda será aprofundado no Capítulo 4 da presente obra (TJMG, Apelação Cível 1.0024.04.355193-6/001, Belo Horizonte, 1.ª Câmara Cível, Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, j. 03.05.2005, DJMG 20.05.2005).

Ressalte-se que, com a aprovação da Emenda Constitucional 66/2010, conhecida como Emenda do Divórcio, há quem entenda pela extinção total da culpa para a dissolução do casamento, conforme se verá em momento oportuno. De imediato, destaque-se que a Emenda alterou apenas o Texto Maior, sem qualquer modificação do Código Civil. Cabe à doutrina e à jurisprudência apontar quais as normas que prevalecem e quais estão revogadas no Código Civil de 2002 e na legislação extravagante. Com a inovação, vivificamos a grande revolução do Direito de Família deste Século XXI, com enormes desafios para os aplicadores do Direito em geral.

Como terceiro exemplo de incidência da dignidade humana, pode ser invocada a tão comentada tese do abandono paterno-filial. Em mais de um julgado, a jurisprudência pátria condenou pais a pagarem indenização aos filhos, pelo abandono afetivo, por clara lesão à dignidade humana. O julgado mais notório é do extinto Tribunal de Alçada Civil de Minas Gerais, no conhecido caso Alexandre Fortes, cuja ementa é a seguir transcrita, com referência expressa à dignidade humana:

“Indenização danos morais. Relação paterno-filial. Princípio da dignidade da pessoa humana. Princípio da afetividade. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana” (Tribunal de Alçada de Minas Gerais, 7.ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível 408.555-5, decisão 01.04.2004, Rel. Unias Silva, v.u.).

mínimos ao filho por tê-lo abandonado afetivamente. Isso porque, após a separação em relação à mãe do autor da ação, o seu novo casamento e o nascimento da filha advinda da nova união, o pai passou a privar o filho da sua convivência. Entretanto, o pai continuou arcando com os alimentos para sustento do filho, abandonando-o somente no plano do afeto, do amor. Consta do corpo da decisão que:

“No seio da família da contemporaneidade desenvolveu-se uma relação que se encontra deslocada para a afetividade. Nas concepções mais recentes de família, os pais de família têm certos deveres que independem do seu arbítrio, porque agora quem os determina é o Estado. Assim, a família não deve mais ser entendida como uma relação de poder, ou de dominação, mas como uma relação afetiva, o que significa dar a devida atenção às necessidades manifestas pelos filhos em termos, justamente, de afeto e proteção. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não somente do sangue. No estágio em que se encontram as relações familiares e o desenvolvimento científico, tende-se a encontrar a harmonização entre o direito de personalidade ao conhecimento da origem genética, até como necessidade de concretização do direito à saúde e prevenção de doenças, e o direito à relação de parentesco, fundado no princípio jurídico da afetividade. O princípio da afetividade especializa, no campo das relações familiares, o macroprincípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF), que preside todas as relações jurídicas e submete o ordenamento jurídico nacional” (A íntegra da decisão encontra-se disponível no site: <www.flaviotartuce.adv.br>. Jurisprudência. Acesso em: 31 maio 2005).

Contudo, tal decisão foi reformada pelo Superior Tribunal de Justiça, em 29 de novembro de 2005, que afastou a condenação por danos morais, nos seguintes termos:

“Responsabilidade civil. Abandono moral. Reparação. Danos morais. Impossibilidade. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, votou vencido o Min. Barros Monteiro, que dele não conhecia. Os Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro relator. Brasília, 29 de novembro de 2005 – data de julgamento).

Em suma, entendeu-se, neste primeiro julgado superior, que não se poderia falar em dever de indenizar, pois o pai não estaria obrigado a conviver com o filho. Segundo este acórdão do Tribunal Superior, não haveria um ato ilícito no caso descrito. Em outras palavras, concluiu-se que o afeto de um pai em relação a um filho não poderia ser imposto.

Tal decisão gerou manifestações contrárias da doutrina, como a que foi enviada por mensagem eletrônica a este autor por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Professora Titular do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, no dia 30 de novembro de 2005:

“Queridos amigos e membros de meu grupo de estudos. (…) Hoje provavelmente é um dos dias mais tristes de minha carreira jurídica considerada em sua totalidade… Isso acontece comigo sempre que a fé que tenho nas instituições (e no Poder Judiciário em especial – o que me levou a produzir, com vocês, de meu grupo de estudos, o nosso livro A outra face do Judiciário: decisões inovadoras e mudanças de paradigmas) desaba por terra, como um nada precariamente sustentável… Muito triste… Refiro-me, certamente, à desastrada decisão do STJ, no caso Alexandre, sobre abandono afetivo (veja a decisão abaixo, no final desta mensagem). Quero duas coisas, acerca do assunto, para as nossas reflexões, queridos amigos do grupo de estudos. Primeiro, que releiam, se possível, o artigo que coloquei no nosso livro, e que escrevi a partir da decisão do Tribunal de Alçada de Minas (segue em anexo, o artigo, para facilitar a leitura, se preferirem). Segundo, que pensem em seus pais (e mães), em seus filhos (os que tiverem a sorte divina de tê-los) e que reflitam a respeito do que receberam (ou não), na condição de filhos, de seus próprios pais (e mães), neste contexto afetivo que corre em paralelo com o singelo e jurídico dever de alimentar. Pensem em seus filhos e analisem o que e o quanto vocês lhes oferecem, nesta mesma seara. Finalmente pensem no Alexandre (autor da ação recém-julgada) e analisem se ele se parece conosco e se seu pai se parece com os nossos pais. Se, depois de assim refletir, não acontecer nada em nossos corações, poderemos considerar que o STJ acertou em seu julgamento e que inexiste dano de qualquer espécie a ser reparado. Em consequência, devemos concluir que é normal que um pai (afinal, segundo o STJ, os pais não têm o dom da ubiquidade, lembrem-se!!!) deixe seu filho para seguir seu projeto pessoal de felicidade, custe o que custar. E, finalmente, devemos refletir acerca de um novo viés que pode estar hoje mesmo nascendo para a sociedade brasileira e para as famílias de nosso país: ‘a Justiça autoriza que os homens (e as mulheres) abandonem afetivamente suas crias, se elas forem empecilhos em suas próprias trilhas de vida, punindo (será mesmo punição ou favor?) apenas com a cessação do poder familiar’!”.

O artigo citado pela renomada professora pode ser lido no site deste autor (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os contornos jurídicos…, Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br>. Seção Artigos de Convidados. Acesso em: 30 nov. 2005). Sugere-se a leitura do trabalho para uma preciosa complementação, notadamente para que o estudioso chegue a uma conclusão sobre o tema.

A questão do abandono afetivo é uma das mais controvertidas do Direito de Família Contemporâneo. O argumento favorável à indenização está amparado na dignidade humana. Ademais, sustenta-se que o pai tem o dever de gerir a educação do filho, conforme o art. 229 da Constituição Federal e o art. 1.634 do Código Civil. A violação desse dever pode gerar um ato ilícito, nos termos do art. 186 da codificação material privada. O entendimento contrário ampara-se substancialmente na afirmação de que o amor e o afeto não se impõem; bem como em uma suposta monetarização do afeto na admissão da reparação imaterial. A questão é realmente muito controvertida.

Conforme destacado em edições anteriores desta obra, já existiam outras decisões de Tribunais Estaduais que concluíam pela possibilidade de reparação civil em casos tais. Assim, colacionava-se julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, que condenou um pai, em sentido muito próximo ao caso Alexandre Fortes, a indenizar um filho pela abstenção de convivência. O acórdão teve a relatoria do Des. Caetano Lagrasta, tendo sido assim resumido: “Responsabilidade civil. Dano moral. Autor abandonado pelo pai desde a gravidez da sua genitora e reconhecido como filho somente após propositura de ação judicial. Discriminação em face dos irmãos. Abandono moral e material caracterizados. Abalo psíquico. Indenização devida. Sentença reformada. Recurso provido para este fim” (TJSP, Apelação com Revisão 511.903-4/7-00-Marília-SP, 8.ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. 12.03.2008, v.u.).

Pois bem, demonstrando evolução quanto ao assunto, surgiu, no ano de 2012, outra decisão do Superior Tribunal de Justiça em revisão ao acórdão anterior, ou seja, admitindo a reparação civil pelo abandono afetivo (caso Luciane Souza). A ementa foi assim publicada por aquele Tribunal Superior (Informativo n. 496 da Corte):

“Civil e processual civil. Família. Abandono afetivo. Compensação por dano moral. Possibilidade. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido” (STJ, REsp 1.159.242/SP, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.04.2012, DJe 10.05.2012). Em sua relatoria, a Ministra Nancy Andrighi ressalta, de início, ser admissível aplicar o conceito de dano moral nas relações familiares, sendo despicienda qualquer discussão a esse respeito, pelos naturais diálogos entre livros diferentes do Código Civil de 2002. Para ela, tal dano moral estaria presente diante de uma obrigação inescapável dos pais em dar auxílio psicológico aos filhos. Aplicando a ideia do cuidado como valor jurídico, Nancy Andrighi deduz pela presença do ilícito e da culpa do pai pelo abandono afetivo, expondo frase que passou a ser repetida nos meios sociais e jurídicos: “amar é faculdade, cuidar é dever”. Concluindo pelo nexo causal entre a conduta do pai que não reconheceu voluntariamente a paternidade de filha havida fora do casamento e o dano a ela causado pelo abandono, a magistrada entendeu por reduzir o quantum reparatório que foi fixado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, de R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais) para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

O acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça representa correta concretização jurídica dos princípios da dignidade e da solidariedade; sem perder de vista a função pedagógica que deve ter a responsabilidade civil. Aliás, tal função educativa afasta qualquer argumentação a respeito de uma suposta monetarização do afeto. Atente-se que esta última falsa premissa, levada às últimas instâncias, afastaria qualquer possibilidade de reparação imaterial em nosso País. Cumpre lembrar, em reforço, que a CF/1988 encerrou o debate sobre a reparação dos danos morais como compensação pelos males sofridos pela pessoa, notadamente

1.2.3

pela expressão do seu art. 5.º, incs. V e X.

Espera-se, assim, que o posicionamento pela reparação dos danos morais em decorrência do abandono afetivo prevaleça na nossa jurisprudência, visando a evitar que outros pais abandonem os seus filhos. Conforme entrevista dada ao Jornal Folha de São Paulo, de 5 de maio de 2012, a autora da ação, Luciane Souza, pretendia apenas um mínimo de atenção de seu pai, o que nunca foi alcançado. Diante das perdas imateriais irreparáveis que sofreu, não restava outro caminho que não o da indenização civil, o que deve ser acompanhado por outros julgados no futuro.

Como último exemplo de aplicação da dignidade humana às relações familiares, mencione-se o direito à busca pela felicidade, citado como paradigma contemporâneo na impactante decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a igualdade entre a paternidade socioafetiva e a biológica, bem como a possibilidade de multiparentalidade, com vínculo concomitante (STF, RE 898.060/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 21.09.2016, publicado no seu Informativo n. 840).

Nos termos do voto do Ministro Relator, “a família, objeto do deslocamento do eixo central de seu regramento normativo para o plano constitucional, reclama a reformulação do tratamento jurídico dos vínculos parentais à luz do sobreprincípio da dignidade humana (art. 1.º, III, da CRFB) e da busca da felicidade. A dignidade humana compreende o ser humano como um ser intelectual e moral, capaz de determinar-se e desenvolver-se em liberdade, de modo que a eleição individual dos próprios objetivos de vida tem preferência absoluta em relação a eventuais formulações legais definidoras de modelos preconcebidos, destinados a resultados eleitos a priori pelo legislador. Jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão (BVerfGE 45, 187). A superação de óbices legais ao pleno desenvolvimento das famílias construídas pelas relações afetivas interpessoais dos próprios indivíduos é corolário do sobreprincípio da dignidade humana. O direito à busca da felicidade, implícito ao art. 1.º, III, da Constituição, ao tempo que eleva o indivíduo à centralidade do ordenamento jurídico-político, reconhece as suas capacidades de autodeterminação, autossuficiência e liberdade de escolha dos próprios objetivos, proibindo que o governo se imiscua nos meios eleitos pelos cidadãos para a persecução das vontades particulares. Precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos da América e deste Egrégio Supremo Tribunal Federal: RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 26.08.2011; ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 14.10.2011. O indivíduo jamais pode ser reduzido a mero instrumento de consecução das vontades dos governantes, por isso que o direito à busca da felicidade protege o ser humano em face de tentativas do Estado de enquadrar a sua realidade familiar em modelos preconcebidos pela lei”.

Em repercussão geral, foi fixada a tese segundo a qual a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante, baseada na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios. O acórdão é revolucionário, trazendo uma nova forma de pensar o Direito de Família e das Sucessões, como se verá em outros trechos deste e do próximo volume desta coleção.

Princípio da solidariedade familiar (art. 3.º, I, da CF/1988)

A solidariedade social é reconhecida como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil pelo art. 3.º, I, da CF/1988, no sentido de construir uma sociedade livre, justa e solidária. Por razões óbvias, esse princípio acaba repercutindo nas relações familiares, eis que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos pessoais. A importância da solidariedade social é tamanha que o princípio constituiu a temática principal do VI Congresso Brasileiro do IBDFAM, realizado em Belo Horizonte em novembro de 2007. Deve-se entender por solidariedade o ato humanitário de responder pelo outro, de preocupar-se e de cuidar de outra pessoa.

A solidariedade familiar justifica, entre outros, o pagamento dos alimentos no caso da sua necessidade, nos termos do art. 1.694 do atual Código Civil. A título de exemplo, o Superior Tribunal de Justiça aplicou o princípio, considerando o dever de prestar alimentos mesmo nos casos de união estável constituída antes da entrada em vigor da Lei 8.971/1994, que concedeu aos companheiros o direito a alimentos e que veio tutelar os direitos sucessórios decorrentes da união estável:

“Alimentos x união estável rompida anteriormente ao advento da Lei 8.971, de 29.12.1994. A união duradoura entre homem e mulher, com o propósito de estabelecer uma vida em comum, pode determinar a obrigação de prestar alimentos ao companheiro necessitado, uma vez que o dever de solidariedade não decorre exclusivamente do casamento, mas também da realidade do laço familiar. Precedente da Quarta Turma” (STJ, REsp 102.819/RJ, 4.ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 23.11.1998, DJ 12.04.1999, p. 154).

O que o julgado reconhece, é que normas de ordem pública podem retroagir, principalmente aquelas que visam à manutenção digna da pessoa humana, especialização da ideia de solidariedade patrimonial.

1.2.4

1.2.5

recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que são assegurados constitucionalmente ao cidadão. Basta atentar que, em se tratando de crianças e adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao Estado (CF 227) o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação” (DIAS, Maria Berenice. Manual…, 2004, p. 64).

Entretanto, mesmo assim, nos termos do Texto Maior, “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações” (art. 226, § 8.º, da CF/1988), o que igualmente consagra a solidariedade social na ótica familiar. Frise-se que o princípio da solidariedade familiar também implica em respeito e consideração mútuos em relação aos membros da entidade familiar.

Por igual ilustrando, será discutida na presente obra a possibilidade de se pleitear os alimentos após o divórcio, cuja suposta viabilidade está amparada no princípio da solidariedade social, até porque o vínculo de família não existe mais.

Anote-se, por oportuno, que há julgados que aplicam a ideia também após o término do exercício do poder familiar, fazendo incidir o princípio em questão. A título de ilustração, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “Direito de família. Ação de alimentos. Pensão fixada em percentuais específicos em favor da companheira, do filho menor impúbere e dos filhos maiores. Verba que não atende às necessidades da criança e dos demais filhos que, embora maiores, ainda estudam. Recurso provido em parte. 1) Como sabido, a obrigação alimentar decorrente do casamento e da união estável fundamenta-se no dever de mútua assistência, que existe durante a convivência e persiste mesmo depois de rompido o relacionamento. Já o dever dos pais de prestar alimentos aos filhos é contemporâneo ao exercício do poder familiar, de sorte que a obrigação de sustento só persiste enquanto presente a menoridade do alimentando. Todavia, mesmo após o fim do poder familiar pelo adimplemento da capacidade civil é possível a imposição do encargo alimentar ao genitor, o qual passa a ser devido por força da relação de parentesco, tendo em vista o princípio da solidariedade familiar. 2) Nos três casos aplica-se o art. 1.694 do Código Civil de 2002, que estabelece que os parentes e companheiros podem pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição de vida, devendo o encargo alimentar ser fixado na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada” (TJMG, Apelação Cível 1062457-23.2009.8.13.0382, Lavras, 5.ª Câmara Cível, Rel. Des. Mauro Soares de Freitas, j. 02.12.2010, DJEMG 12.01.2011).

Princípio da igualdade entre filhos (art. 227, § 6.º, da CF/1988 e art. 1.596 do CC)

Determina o art. 227, § 6.º, da CF/1988 que “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Complementando o texto constitucional, o art. 1.596 do CC/2002 tem exatamente a mesma redação, consagrando ambos os dispositivos o princípio da igualdade entre filhos.

Esses comandos legais regulamentam especificamente na ordem familiar a isonomia constitucional, ou igualdade em sentido amplo, constante do art. 5.º, caput, da CF/1988, um dos princípios do Direito Civil Constitucional (“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”).

Está superada, nessa ordem de ideias, a antiga discriminação de filhos que constava da codificação anterior, principalmente do art. 332 do CC/1916, cuja lamentável redação era a seguinte: “O parentesco é legítimo, ou ilegítimo, segundo procede, ou não de casamento; natural, ou civil, conforme resultar de consanguinidade, ou adoção”. Como é notório, este dispositivo já havia sido revogado pela Lei 8.560/1992, que regulamentou a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento.

Em suma, juridicamente, todos os filhos são iguais perante a lei, havidos ou não durante o casamento. Essa igualdade abrange também os filhos adotivos, os filhos socioafetivos e aqueles havidos por inseminação artificial heteróloga (com material genético de terceiro). Diante disso, não se pode mais utilizar as odiosas expressões filho adulterino ou filho incestuoso que são discriminatórias. Igualmente, não podem ser utilizadas, em hipótese alguma, as expressões filho espúrio ou filho bastardo, comuns em passado não tão remoto. Apenas para fins didáticos utiliza-se o termo filho havido fora do casamento, eis que, juridicamente, todos são iguais. Isso repercute tanto no campo patrimonial quanto no pessoal, não sendo admitida qualquer forma de distinção jurídica, sob as penas da lei. Trata-se, desse modo, na ótica familiar, da primeira e mais importante especialidade da isonomia constitucional.

Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros (art. 226, § 5.º, da CF/1988 e art. 1.511 do CC)

Assim como há a igualdade entre os filhos, como outra forma de especialização da isonomia constitucional a lei reconhece a igualdade entre homens e mulheres no que se refere à sociedade conjugal ou convivencial formada pelo casamento ou pela união estável (art. 226, § 3.º, e art. 5.º, I, da CF/1988).