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O DIREITO AO ESQUECIMENTO: DIFICULDADES E ALTERNATIVAS DE APLICAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Giseli Passador1

Roberto de Araujo Porto Allan Bruno Cândido2

RESUMO: O presente estudo objetivou apresentar os desafios e dilemas enfrentados atualmente

em se aplicar o direito ao esquecimento, que é um direito da personalidade, sem a presença de normas no sistema jurídico brasileiro e discorrer sobre a importância do tema no meio acadêmico e no mundo jurídico, por conta da disseminação em massa de informações por parte da mídia e, também, por conta do advento da internet e das redes sociais. Buscou-se explanar a única técnica disponível que pode auxiliar na aplicação desse direito no atual ordenamento jurídico, bem como, nos pontos positivos e negativos, com base no que juristas de renome já discorreram. Para tanto, foi utilizado o método hipotético-dedutivo e como metodologia a pesquisa bibliográfica de outros livros e trabalhos acadêmicos, na tentativa de respondermos aos problemas levantados e ao que se propõe o presente artigo.

Palavras-chave: esquecimento; direito da personalidade; dignidade da pessoa humana; colisão

entre direitos constitucionais; ponderação.

ABSTRACT: the following study aims to demonstrate the challenges and concerns faced

nowadays to apply the right of be forgotten, which is a personality right, without the presence of precepts in the Brazilian legal system and to discuss about the importance of the subject in the academic and legal world, due to mass dissemination of information by the media and also because of internet and social networks range. The technique of weighting was applied, which can help in the application of this right in the current legal system, as well as in its positive and negative points, based on what renowned jurists have already discussed about it. To do so, the hypothetical-deductive method was used and as methodology, the bibliographical research of 1 Advogada e consultora jurídica, professora universitária, membro do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB,

mestre em educação pela Universidade Cidade de São Paulo. giselipassador@gmail.com

2 Acadêmicos do Curso de Direito da Faculdade Progresso. Artigo resultando do Grupo de Iniciação Científica da Cadeira de Direito Civil.

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other books and academic works, in an attempt to respond to the problems raised and what is proposed in this article.

Keywords: be forgotten; personality rights; human dignity; clash among constitutional rights; weighting.

INTRODUÇÃO

Há muita discussão entre os doutrinadores e a jurisprudência sobre o direito ao esquecimento, porém, ainda não existem normas jurídicas nesse sentido. Originariamente, esse direito é classificado como um direito da personalidade, ao qual “todo aquele que nasce com vida adquire a personalidade, assegurando-se, desde a concepção, os direitos do nascituro, nos termos do artigo 2º do Código Civil.” (FERRIANI, 2016, p. 14).

Historicamente, esse direito surge com o intuito de um ex-detento não ser taxado o resto da vida por um crime cometido no passado e, devido ao advento da internet, avanço da tecnologia e o surgimento das redes sociais, vão se expandindo as discussões para o âmbito digital, com intento de se preservar a imagem daquele indivíduo que divulgou ou postou algo do qual se arrependeu ou que não quer que seja lembrado. Nesse sentido, em recente julgado foi dito que:

[…] o direito à intimidade e ao esquecimento, bem como a proteção aos dados pessoais, deverá preponderar, a fim de permitir que as pessoas envolvidas sigam suas vidas com razoável anonimato, não sendo o fato desabonador corriqueiramente rememorado e perenizado por sistemas automatizados de busca (STJ, REsp

1.660.168/RJ, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Min. Marco

Aurélio Bellizze, j. 08.05.2018, DJe 05.06.2018).

Há uma enorme quantia de dados circulando, que pode acarretar em um “superinformacionismo”, produzindo massas e massas de informações sobre tudo e todos (NUNES e colab., 2020) e o que era para ser liberdade de expressão, torna-se em dissabor e “escravidão”.

“O direito ao esquecimento, no entanto, não é dirigido exclusivamente ao cancelamento do passado, mas acima de tudo serve para protegê-lo, para preservar a privacidade e a paz que a pessoa almeja.” (FERRIANI, 2016) e, como o Direito não é estático e está sempre

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em constante evolução e movimento, deve esmerar-se sobre o assunto, com finalidade de se garantir a tão almejada paz social e a convivência harmônica entre os partícipes dessa sociedade.

Longe de querer esgotar o tema, o propósito do trabalho é discorrer brevemente sobre alguns pontos de um tema amplo e complexo, se (i) o direito à livre manifestação de pensamento, prescrito na Constituição Federal de 1988, Art. 5º, inciso IV entra, de alguma

maneira, em colisão com o inciso X desse mesmo artigo, em (ii) como o exercício desse direito funciona em face da liberdade de expressão e da informação, e das (iii) formas de aplicação do direito ao esquecimento junto ao sistema jurídico brasileiro.

Inicialmente, analisaremos se há colisões no que tange aos direitos fundamentais, prescritos no Art. 5º da Constituição Federal de 1988, em especial os incisos IV e X e, a partir dessa análise, abordaremos a necessidade de um avanço hermenêutico do texto constitucional, uma vez que “o homem é no tempo e antes de ser um fenômeno físico ou uma experiência psíquica, o tempo é uma construção humana” (SILVA, 2019, p. 8) e, em sendo assim, é possível se afirmar não somente isso, mas que – também – o homem evolui dentro desse tempo, em que de um lado, temos as palavras escritas e estáticas e, de outro, a ambiguidade do ser humano, em dinâmico processo evolutivo em seus usos e costumes.

No capítulo seguinte, versaremos sobre o direito ao esquecimento em face da Liberdade de Expressão e da informação, se há limitadores no que diz respeito ao exercício de um direito em detrimento de outro, por meio da definição de conceitos e do entendimento do STJ (Superior Tribunal de Justiça) em um caso verídico.

O capítulo 4 será dedicado em explorarmos as formas de aplicação do direto ao esquecimento junto ao atual Sistema jurídico brasileiro, levando em conta a dificuldade da ausência de normas no ordenamento jurídico e, considerando o parecer de alguns renomados juristas, discorreremos se a técnica da ponderação é uma boa alternativa em casos de colisão entre o direito da liberdade de expressão e da informação e os direitos da personalidade.

1 Há colisões entre direitos fundamentais?

A Constituição Federal de 1988 aduz, em seu Art. 5º, inciso IV de que "é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato", porém, no inciso X desse mesmo artigo temos que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". A

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pergunta que se insurge seria: Há alguma colisão entre esses incisos? Um teria algum tipo de prevalência sobre o outro?

Para melhor compreendermos essas indagações, Vicente Paulo e Marcelo

Alexandrino entendem que os direitos fundamentais não devem ser interpretados ou vistos pelo legislador de maneira engessada, por conta da dinamicidade do direito e dos diferentes períodos da evolução do homem dentro de um período histórico, conforme os autores:

Os direitos fundamentais não são estanques, não podem ser reunidos em um elenco fixo, mas sim constituem uma categoria jurídica aberta. Além disso, a compreensão de seu conteúdo é variável, conforme os diferentes períodos históricos nos quais se estabeleceram e desenvolveram. O surgimento dos diversos direitos fundamentais ao longo da história comprova serem eles uma categoria aberta e potencialmente ilimitada, que pode ser permanentemente ampliada pelo reconhecimento de novos direitos, à medida que se constate sua importância para o desenvolvimento pleno da sociedade. Ademais, ao lado das transformações qualitativas, pela inserção de novos direitos dentro dessa categoria jurídica, os direitos fundamentais sofrem também alterações qualitativas, em função da diversidade de significados e alcances que passam a apresentar no decorrer da evolução histórica. (PAULO e ALEXANDRINO,

2015, p. 114–115)

Embora haja colisão e antinomias no que se refere aos direitos fundamentais, os autores deixam claro de que esses devem ser interpretados e aplicados ‘caso a caso’, a luz do presente momento histórico ao qual estamos inseridos. O próprio conceito doutrinário de Mutabilidade Constitucional permite tal interpretação "em face da evolução dos hábitos, valores e costumes da sociedade, da dinâmica econômica, das inovações tecnológicas, das práticas políticas, da atuação dos grupos de pressão, dentre outros fatores [...]" (GOULART, 2014).

Neste contexto, fica claro que se faz necessário esse avanço hermenêutico, uma vez que o texto constitucional é de 1988 e, 'de lá para cá', a sociedade evoluiu em usos e costumes. É mister destacar que a Constituição da República Federativa do Brasil é rígida, que implica em um maior grau de dificuldade e complexidade em se alterar os princípios estabelecidos e as normas positivadas, se fazendo necessária certa flexibilização no momento da interpretação, pois, “(…) a Constituição é um texto jurídico e normativo, logo, interpretá-la pressupõe a captação de seu sentido, a extração de suas normas, numa relação contextualizada (BERTRAMELLO, 2014).

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De acordo com André Ramos Tavares, constata-se que um dos métodos de interpretação constitucional é a ‘Interpretação Evolutiva’ que:

[…] permite que se promova sua evolução material. Trata-se de uma orientação inafastável. É necessário buscar um equilíbrio entre perenidade e mutabilidade. A interpretação evolutiva é “a operação destinada a reconstruir o direito dinamicamente, na medida das exigências cambiantes que a realidade social manifesta". Só se pode falar em interpretação evolutiva dentro da opção conceitual de Constituição aberta, como é o caso da brasileira. Em sentido oposto tem-se a Constituição imutável, “petrificada”, que vai sendo corroída pela passagem do tempo, e todas aquelas propostas hermenêuticas que buscam impedir qualquer ideia de “Constituição viva”, como é o caso do originalismo e, mais amplamente, do interpretivismo, correntes interpretativas desenvolvidas nos EUA e que pregam, basicamente, uma vinculação extrema ao texto e ao que nele estaria expressamente contido, sem qualquer possibilidade de evolução por meio da interpretação do texto. […] Ademais, a interpretação evolutiva mostra-se extremamente adequada às Constituições que, como a brasileira e a maioria das Constituições atuais, contemplam em si finalidades distintas, absolutamente diversas. A preferência por uma ou outra não se encontra na Constituição, mas sim numa escolha que pertence ao momento histórico vivido. Assim ocorre, por exemplo, entre a segurança e a privacidade, ou a comunicação e a intimidade. (TAVARES, 2020, p. irreg)

O autor deixa claro que a Constituição 'ganha vida' com o método evolutivo de interpretação e, no que concerne o direito ao esquecimento, é de suma importância a sua aplicação, por conta do surgimento da internet e das redes sociais. Importante salientar que, sem isso, só se fazia necessário tal direito a casos bem pontuais e específicos como, por exemplo, crimes cometidos por um ex-detento em um passado remoto.

2 Como funciona o direto ao esquecimento em face da liberdade de expressão e da informação?

Primeiramente, faz-se necessário o entendimento do que o legislador quis dizer ao tratar de Liberdade de Expressão e se há alguma censura ou limites no exercício desse direito prescrito na Constituição Federal de 1988. É permitido manifestar-se livremente, indiferente aos conteúdos jocozos e degradantes? Se sim, até que ponto? Outra pergunta relevante seria:

‘A parte ofendida tem direitos ao ser exposta de maneira constrangedora?’

Priscila Coelho de Barros Almeida conceitua a Liberdade de Expressão da seguinte maneira:

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Ao consagrar a liberdade de manifestação de pensamento no texto constitucional, o legislador constituinte garantiu também a liberdade de expressão, como corolário da liberdade de pensamento e opinião. […] Assim, o indivíduo “pode manifestar-se por meio de juízos de valor (opinião) ou da sublimação das formas em si, sem se preocupar com o eventual conteúdo valorativo destas”. Essa é a exata noção da liberdade de expressão, conforme atesta Nuno e Sousa: “A liberdade de expressão consiste no direito à livre comunicação espiritual, no direito de fazer conhecer aos outros o próprio pensamento (na fórmula do art. 11° da Declaração francesa dos direitos do homem de

1989: a livre comunicação de pensamentos e opiniões). Não se trata de proteger o homem isolado, mas as relações interindividuais (“divulgar”). Abrangem-se todas as expressões que influenciam a formação de opiniões: não só a própria opinião, de caráter mais ou menos crítico, referida ou não a aspectos de verdade, mas também a comunicação de factos (informações).” Dessa feita, sob o manto da liberdade de expressão encontra-se agasalhada “toda opinião, convicção, comentário, avaliação ou julgamento sobre qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema de interesse público, ou não, de importância e de valor, ou não”. (ALMEIDA, 2009, p. 14)

É notório que não há barreiras ou mordaças quando se trata do direito a Liberdade de Expressão, desconsiderando-se até mesmo a questão do ‘juízo de valor’ e, portanto, acaba valendo o ditado popular: ‘o direito de um acaba quando começa o do outro’, uma vez que o direito ao esquecimento, conforme Marquezan (2017, p. 5), “pertence ao grupo dos direitos da personalidade, no qual estão também elencados o direito à privacidade e à honra”, ou seja, também direitos constitucionais.

Indubitável é que existe um impasse e num primeiro momento parece que não há nada a ser feito, contudo, para Renison Carlos Brilhante Ribeiro e Rejane da Silva Viana:

[…] a solução para a eventual coalisão de direitos fundamentais passa por uma apurada técnica de proporcionalidade e razoabilidade, com a conciliação entre aqueles em colisão, a fim de preservar o máximo da dignidade da pessoa humana, com o menor prejuízo à sociedade. Em relação ao direito ao esquecimento, o foco deve ser preservar os direitos de personalidade do indivíduo, ponderando-se sobre a relevância da informação veiculada a seu respeito. (RIBEIRO e VIANA, 2020)

No conhecido “caso de Aída Curi”, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) entendeu que o direito ao esquecimento dos ofensores e ofendidos devem ser ponderados, por conta da

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historicidade dos acontecimentos relatados, se tornando impraticável aplicá-lo no caso, uma vez que este emergiu depois de décadas:

REsp 1335153 / RJ RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE IMPRENSA VS. DIREITOS DA PERSONALIDADE. LITÍGIO DE SOLUÇÃO TRANSVERSAL. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOCUMENTÁRIO EXIBIDO EM REDE NACIONAL. LINHA DIRETA – JUSTIÇA. HOMICÍDIO DE REPERCUSSÃO NACIONAL OCORRIDO NO ANO DE 1958. CASO “AIDA CURI”. VEICULAÇÃO, MEIO SÉCULO DEPOIS DO FATO, DO NOME E IMAGEM DA VÍTIMA. NÃO CONSENTIMENTO DOS FAMILIARES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. ACOLHIMENTO. NÃO APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. RECONHECIMENTO DA HISTORICIDADE DO FATO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESVINCULAÇÃO DO NOME DA VÍTIMA. ADEMAIS, INEXISTÊNCIA, NO CASO CONCRETO, DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE IMAGEM. SÚMULA N.403/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. [...] 3. Assim como os condenados que cumpriram pena e os absolvidos que se envolveram em processo-crime (REsp. n. 1.334/097/RJ), as vítimas de crimes e seus familiares têm direito ao esquecimento – se assim desejarem –, direito esse consistente em não se submeterem a desnecessárias lembranças de fatos passados que lhes causaram, por si, inesquecíveis feridas. Caso contrário, chegar-se-ia à antipática e desumana solução de reconhecer esse direito ao ofensor (que está relacionado com sua ressocialização) e retirá-lo dos ofendidos, permitindo que os canais de informação se enriqueçam mediante a indefinida exploração das desgraças privadas pelas quais passaram. 4. Não obstante isso, assim como o direito ao esquecimento do ofensor – condenado e já penalizado – deve ser ponderado pela questão da historicidade do fato narrado, assim também o direito dos ofendidos deve observar esse mesmo parâmetro. Em um crime de repercussão nacional, a vítima – por torpeza do destino – frequentemente se torna elemento indissociável do delito, circunstância que, na generalidade das vezes, inviabiliza a narrativa do crime caso se pretenda omitir a figura do ofendido. 5. Com efeito, o direito ao esquecimento que ora se reconhece para todos, ofensor e ofendidos, não alcança o caso dos autos, em que se reviveu, décadas depois do crime, acontecimento que entrou para o domínio público, de modo que se tornaria impraticável a atividade da imprensa para o desiderato de retratar o caso Aida Curi, sem Aida Curi.

Não somente neste caso em específico, mas, em todos os outros, faz-se necessária a ponderação e uma análise individualizada e específica, com intuito de se preservar – acima de tudo – a dignidade da pessoa humana.

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Introdutoriamente, foi dito que há ausência de normas no que se refere ao direto ao esquecimento e, portanto, a prática jurídica é de se avaliar cada caso isoladamente, com fim de se aplicar a norma existente, sem que um direito seja sobrepujado em detrimento de outro e, nesse caso, identifica-se os elementos da ponderação, segundo afirma Luis Roberto Barroso que:

Na colisão entre a liberdade de informação e de expressão, de um lado, e os direitos da personalidade, de outro, destacam-se como elementos de ponderação: a veracidade do fato, a licitude do meio empregado na obtenção da informação, a personalidade pública ou estritamente privada da pessoa objeto da notícia, o local do fato, a natureza do fato, a existência de interesse público na divulgação, especialmente quando o fato decorra da atuação de órgãos ou entidades públicas, e a preferência por medidas que não envolvam a proibição prévia da divulgação. Tais parâmetros servem de guia para o intérprete no exame das circunstâncias do caso concreto e permitem certa objetividade às suas escolhas. (BARROSO, 2001)

Cita-se o “Caso Doca Street”, ocorrido aqui no Brasil em 1976, como um exemplo do direito ao esquecimento, colisão de direitos fundamentais e a técnica da ponderação aplicada, em que Raul Amaral Street foi condenado a 15 anos de prisão por ter assassinado Ângela Maria Diniz e, mesmo após ter cumprido a pena, sua história foi divulgada pelo programa Linha Direta da rede Globo de TV e, por conta disso, requereu indenização por danos morais pela exposição. Em Segundo grau, o autor teve sucesso e foi indenizado em R$ 250 mil reais. O entendimento do tribunal carioca foi de que houve excessos, devido a emissora ter utilizado a imagem de ex-detento em rede nacional e que isso não se adequou ao exercício da liberdade de imprensa. (CASTRO e HOFFMEISTER, 2016, p. 12)

Nem todos os juristas estão de acordo com essa técnica, Lenio Luiz Streck, por exemplo, argumenta que:

[…] surpreende, portanto, que o novo CPC incorpore algo que não deu certo. Pior: não satisfeito em falar da ponderação, foi mais longe na tropelia epistêmica: fala em colisão entre normas (seria um abalroamento hermenêutico?), o que vai trazer maiores problemas ainda, pela simples razão de que, na linguagem jurídica, regras e princípios são… normas. E são. Já ninguém duvida disso. Logo, o que vai haver de ‘ponderação de regras’ não tem limite. Ou seja, sem exageros, penso que o legislador cometeu um equívoco. Ou as tais ‘normas-que-entram-em-colisão’ seriam os tais ‘postulados’, ‘metanormas’ pelas quais se faz qualquer coisa com o direito? Isso tem nome: risco de estado de natureza hermenêutico, eis o espectro que ronda, no mau sentido, o direito brasileiro. (STRECK, 2015)

Pelo teor do argumento, nota-se que Streck equipara as regras e princípios com as normas e, igualmente, percebe-se a preocupação do renomado jurista em que se perca o limite na

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utilização da técnica da ‘ponderação’, afirmando tratar-se de um risco hermenêutico e que aberrações jurídicas podem surgir por conta disso.

Embora seja louvável e legítimo tal zelo da parte dos discordantes, admite-se pela maioria dos juristas que a ponderação é uma solução elegante para se solucionar casos concretos, e "torna-se essencial a construção da técnica alternativa, que seja, por um lado, maleável, para dar conta da complexidade imanente ao fenômeno constitucional, mas que, por outro, não resvale para o puro subjetivismo." (SARMENTO, 2003, p. 22).

Portanto, é dever do magistrado evitar a qualquer custo de incorrer em subjetivismo e, por isso, a critica da técnica é válida, pois:

A sentença é ato privativo do juiz, e o momento anterior à sua prolação é aquele em que o magistrado atua pela interpretação criativa, em que se questiona a respeito da solução mais justa para o caso. Todavia, os juízes têm o dever de “escolher somente os significados válidos, compatíveis com as normas constitucionais substanciais e com os direitos fundamentais por estas estabelecidas. E, ao fazer escolhas, não há como afastar completamente a subjetividade. (FACCHINI NETO, 2002, p. 400)

Conquanto haja esse risco, não há outra forma em se aplicar o direito ao esquecimento e, por enquanto, nos resta sermos estusiastas, em conjunto com o grande doutrinador Flávio Tartuce, defendendo que:

A técnica exige dos aplicadores uma ampla formação, inclusive interdisciplinar, para que não conduza a situações absurdas. Este autor é grande entusiasta da utilização dessa técnica, como também são os doutrinadores do Direito Civil Constitucional e parcela considerável dos constitucionalistas. (TARTUCE, 2020, p. irreg)

Conclusões

O desenvolvimento do presente estudo possibilitou identificar em como o direito ao esquecimento se torna subjetivo e dependente de um magistrado, quando não existem leis positivadas que tratem dele, em refletir em como resolver aparentes conflitos de normas constitucionais, por meio da técnica da ponderação.

A maioria dos juristas e acadêmicos discutem sobre a técnica e nem sempre são favoráveis a ela (entendimento minoritário), porém, é consensual entre eles de que ainda não há outra alternativa plausível em se resguardar tanto os direitos fundamentais como, também, os direitos a personalidade.

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Dada à importância do tema, torna se necessário o desenvolvimento de outras normas que visem positivar o direito ao esquecimento, que possam ao menos amenizar os efeitos de prováveis subjetivismos por parte dos magistrados ou de outras técnicas tão eficazes quanto a da ponderação.

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