ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DE PARTO DE FETO ANENCEFÁLICO: UMA ANÁLISE DA DECISÃO DA ADPF 54 DIANTE DO DIREITO À VIDA E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DE PARTO DE FETO

ANENCEFÁLICO: UMA ANÁLISE DA DECISÃO DA ADPF 54 DIANTE

DO DIREITO À VIDA E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Evilyn Scussel1 Rosangela Del Moro2

RESUMO: O ano de 2012 foi marcado pelo julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental nº 54 pelo Supremo Tribunal Federal, tido como um dos mais importantes julgamentos de toda história da Suprema Corte. A questão central consistia no conflito entre o direito à vida do feto anencefálico e a dignidade humana da gestante. Ao analisar a questão, o STF considerou o feto anencéfalo natimorto cerebral, e nesse sentido, decidiu não ser o anencéfalo titular do direito à vida, já que não possui potencialidade de vida extrauterina. No julgamento da ADPF nº 54, o direito à vida do feto não prevaleceu em juízo de ponderação diante da dignidade da pessoa humana da gestante.

Palavras-chave: Anencefalia. Direito à vida. Dignidade da pessoa humana. Antecipação terapêutica de parto.

ADPF.

Abstract: The year 2012 was marked by the trial of the accusation of breach of Fundamental Precept 54 by the Supreme Court, considered one of the most important judgments of the entire history of the Supreme Court. The central issue was the conflict between the right to life of the anencephalic fetus and the human dignity of the pregnant woman. In analyzing the issue, the Supreme Court considered the brain stillborn anencephalic fetus, and accordingly, decided not to be the anencephalic holder the right to life, since it has no potential for extrauterine life. At trial the ADPF 54, the right to life of the fetus not prevail in court weighting on the human dignity of the pregnant woman.

Keywords: Anencephaly. Right to life. Dignity of the human person. Therapeutic anticipation of childbirth. ADPF.

Introdução

O ano de 2012 foi marcado pelo julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 pelo Supremo Tribunal Federal, tido como um dos mais importantes julgamentos de toda história da Suprema Corte. A questão posta sob julgamento mostrou-se uma das mais relevantes já analisadas pelo Supremo Tribunal Federal, em virtude da busca pela definição do alcance constitucional do direito à vida.

A falta de consenso acerca da necessidade de se conferir proteção jurídica ao feto anencéfalo, bem como o confronto entre, de um lado, os interesses da mulher em ver respeitada sua dignidade e de outro, o direito à vida do feto anencéfalo, revestiu o julgamento de uma delicadeza ímpar.

1

Acadêmica do Curso de Direito da UNESC.

2 _{Advogada. Especialista em Direito. Professora do Curso de Graduação em Direito da Universidade do Extremo}

Este julgamento concerne à Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ajuizada no ano de 2004 pela Confederação Nacional de Trabalhadores na Saúde (CNTS), com pedido de interpretação conforme a Constituição dos arts. 124, 126, caput, e 128, inc. I e II, do Código Penal para se declarar não configurado o crime de aborto nas hipóteses de interrupção voluntária da gravidez de feto anencefálico.

Nesse sentido, o presente texto busca analisar as interpretações que o direito à vida e a dignidade da pessoa humana obtiveram na decisão da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, seja para defender o direito à vida do feto ou para defender os interesses da mulher grávida, bem como analisar a ponderação realizada entre esses direitos colidentes, dando-se ênfase à compreensão dos argumentos jurídicos que resultaram na procedência da ADPF nº 54.

Neste sentido, este texto aborda inicialmente o princípio da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental à vida na perspectiva da CRFB/88.

Num segundo momento trata acerca da proteção constitucional ao nascituro, bem como do delito de aborto no direito brasileiro e suas diferenças quanto à antecipação terapêutica de parto. Na mesma ocasião, analisar-se-á a anencefalia em seu discurso científico.

Na terceira e última etapa, traz à baila a ponderação de direitos, a regra da proporcionalidade, suas sub-regras, fazendo análise da distinção entre regras e princípios e sua definição como normas jurídicas. Desta feita, investigar-se-ão os argumentos jurídicos constantes do voto do Ministro Relator utilizados para a procedência da ADPF nº 54.

1. A dignidade da pessoa humana

Apesar das controvérsias em torno do conteúdo e significado da dignidade da pessoa humana, a ideia do valor intrínseco e indissociável da pessoa humana constitui-se um dos consensos do mundo contemporâneo, fazendo dela também sua meta atual e permanente, ao passo que, essencial para a concretização dos direitos fundamentais e fundamentação de decisões judiciais.

Inicialmente, conforme a lição de Sarlet (2004) a dignidade da pessoa humana, como qualidade intrínseca do ser humano, é irrenunciável3 e inalienável4, não existindo

3 _{Não se renunciam direitos fundamentais, ainda que em alguns casos não venham a ser exercidos (SILVA,}

apenas onde é reconhecida pelo direito. Conforme o autor, não se olvida, no entanto, da necessidade de sua proteção e reconhecimento pela ordem jurídica, para que sejam constatadas e coibidas, violações à dignidade da pessoa humana.

Portanto, conforme Silva (1998, p. 91) “a dignidade da pessoa humana não é criação constitucional, sendo um conceito a priori, um dado preexistente a toda experiência especulativa, tal como a própria pessoa humana” (grifo no original).

A Declaração Universal da ONU, em seu art 1º aduz que “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade” (SARLET, 2004, p. 44), reconduzindo à concepção de dignidade humana às premissas kantianas.

Nesse viés, conforme Durig (1956 apud SARLET, 2004, p. 44-45) a dignidade da pessoa humana advém de sua autonomia e capacidade de autodeterminar-se:

[...] Cada ser humano por força de seu espírito, que o distingue da natureza impessoal e que o capacita para, com base em sua própria decisão, tornar-se consciente de si mesmo, de autodeterminar sua conduta, bem como formatar a sua existência e o meio que o circunda.

Conforme Martel (2012) o primeiro conteúdo da dignidade humana destacado pelos estudiosos é o de empoderamento (empowerment), ou seja, de dignidade humana como autonomia. Esta compreensão alia-se à ideia de que os direitos fundamentais existem e são promovidos e protegidos em função da dignidade.

Martel (2012) ao discutir os conteúdos que vem sendo apresentados quando da discussão da expressão dignidade da pessoa humana, apresenta a dimensão material, como a aceitação de que existem requisitos materiais para sua concretização (alimentação, o acesso ao trabalho, a promoção, a proteção e a recuperação da saúde, a moradia, a sistemas de seguridade social, etc), cuja dimensão material deve corresponder, pelo menos, ao mínimo existencial.

Esse é o entendimento de Barcellos (2008) que concebe a ideia de mínimo existencial como o conjunto de direitos sociais, econômicos e culturais essenciais, que juntamente com as demais “categorias” de direitos fundamentais, contribuem para a concretização da dignidade da pessoa humana.

4

Inalienáveis “são direitos intransferíveis, inegociáveis, porque não são de conteúdo econômico-patrimonial. Se a ordem constitucional os confere a todos, deles não se pode desfazer, porque são indisponíveis” (SILVA, 2011, p. 181).

Sarlet (2004) ressaltando a concepção de dignidade como limite e tarefa dos poderes estatais, afirma que a dignidade humana assume dimensão dúplice, apresentando-se simultaneamente como expressão da autonomia da pessoa humana e como necessidade de sua proteção por parte do Estado e da comunidade.

Conforme Martel (2012) o segundo sentido de dignidade da pessoa humana é o de dignidade como heteronomia, que significa que existem “valores societários compartilhados que se sobrepõem a liberdade individual podendo, assim, trazer consigo a noção de que há indignidade mesmo quando o sujeito não considera que suas escolhas ou o resultado delas sejam indignos”.

Com base no que foi até agora exposto, mostra-se relevante apresentar a proposta de conceituação formulada por Sarlet, segundo ele, necessariamente aberta, porém minimamente objetiva, a fim de obter um certo grau de segurança e estabilidade jurídica:

Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos (2004, p. 59-60).

No conceito acima transcrito, conforme análise de Martel (2012) encontram-se elementos de dignidade como autonomia, como sua inerência a todo o ser humano, bem como a necessidade de garantia de condições existenciais mínimas à uma vida saudável e possibilidade de autodeterminar-se, porém apresenta também elementos heterônomos, como e existência de valores societários e comunitários que podem limitar a autonomia em prol da dignidade.

O poder constituinte originário consagrou expressamente no título dos princípios fundamentais, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art.1º, inc. III, da CRFB/88), reconhecendo que o Estado existe em função da pessoa humana e que esta, constitui sua finalidade precípua.

Neste contexto, avaliando o status jurídico-normativo da dignidade da pessoa humana, Sarlet (2004) frisa que foi elevada no âmbito do direito constitucional brasileiro, à condição de princípio (e valor) fundamental.

Desse modo, segundo Barroso (2013-A) a dignidade humana é um valor fundamental, convertido em princípio jurídico de estatura constitucional, seja por sua

positivação em norma expressa, ou ainda por sua aceitação como um mandamento jurídico extraído do sistema.

Porém, conforme salienta Sarlet (2004) o reconhecimento da dignidade humana como princípio (e valor) fundamental de nosso Estado Democrático de Direito, não retira seu papel de valor fundamental de toda ordem jurídica, mas sim, outorga-lhe maior pretensão de eficácia e efetividade.

Alexy (2008) nega a existência de princípios absolutos ou princípios que nunca cedem em favor de outros, por serem incompatíveis com direitos fundamentais, pois não seria possível garanti-los a mais de um indivíduo, já que todos os direitos, fundamentados pelo princípio absoluto teriam que ceder em favor dos direitos de todos os indivíduos, também fundamentados pelo princípio absoluto.

Desse modo, Alexy (2008, p.113) pressupõe a existência de duas normas de dignidade: uma regra da dignidade humana e um princípio da dignidade humana. O princípio da dignidade da pessoa humana pode ser realizado em graus variados, devendo prevalecer conforme a existência de razões jurídico constitucionais para a sua procedência sobre outros princípios5.

2. Do direito fundamental à vida

O direito à vida é um direito fundamental. Mais do que isso: possui valor instrumental e intrínseco, pois dele dependem a titularidade dos demais direitos fundamentais. Trata-se de um direito especial, que será objeto das últimas considerações deste capítulo.

Em virtude de sua origem e modo de afirmação, o direito à vida é incluído como sendo de primeira dimensão, figurando já nas primeiras Cartas e Declarações de Direitos modernas, como a Declaração de Direitos da Virgínia e a Declaração de Direitos da Constituição dos Estados Unidos da América. Nas Declarações, Pactos Internacionais e Constituições vigentes, em que está expressamente previsto, o direito à vida adquiriu fortalecimento jurídico-moral. (MARTEL, 2012).

Segundo Sarlet (1998) assumem particular relevo no rol dos direitos da primeira dimensão, por sua notória inspiração jusnaturalista, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei.

5_{A relação de preferência do princípio da dignidade humana em face de outros princípios determina o conteúdo}

da regra da dignidade humana, pelo que não é o princípio da dignidade humana que é absoluto, mas a regra, que pode ser ou não violada (ALEXY, 2008). A relação de preferência e a consequente determinação da regra de dignidade será analisada no item 4.3.4 do presente estudo.

Nas sociedades contemporâneas, conforme Martel (2012) a proteção e valorização da vida humana, assumiram papel relevante, o que “gerou a intensa proteção, defesa e promoção do direito a vida como um todo, tanto em seus feixes de posições subjetivas, como em sua dimensão objetiva”.

Além do valor intrínseco da vida humana, o direito à vida, possui valor instrumental. Nesse contexto, aduz Martel (2012):

A própria titularidade dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana dependem do bem vida e do direito à vida. Ao perecer ou não estar presente a vida, ausente estará a titularidade dos demais direitos. Nesse mesmo sentido, o enfraquecimento de posições subjetivas e também da dimensão objetiva do direito à vida ocasiona densos reflexos em todas as posições subjetivas de direitos fundamentais, levando-as, não raras vezes, a extinção.

Desse modo, conforme Silva (2011) de nada adiantaria a positivação de outros direitos fundamentais pela Constituição, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, se não fosse erigido o direito fundamental à vida. Em seu conteúdo está inserido o princípio da dignidade da pessoa humana, já exposto em momento anterior.

O direito à vida, para Sarlet (2004) se constitui juntamente com a dignidade da pessoa humana, em valor e norma jurídica de maior relevo na arquitetura constitucional, integrando a assim chamada essência da constituição formal.

Importa ressaltar que não se faz necessário discutir a jusfundamentalidade material e formal do direito à vida, pois trata-se de um direito evidentemente fundamental, especialíssimo e muito delicado e, diante da importância a ele conferida, não raras vezes é referido como sendo o primeiro e mais importante dos direitos fundamentais (MARTEL, 2012).

Na CRFB/88, conforme Fonteles (2004) o direito à vida é colocado como marco central no âmbito dos direitos fundamentais, abrindo o título referente aos direitos e garantias fundamentais.

O Código Civil de 2002, no que tange ao surgimento da pessoa humana, no art. 2º, dispõe que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (BRASIL, 2013-A).

Conforme Barroso (2013-B) o sujeito titular de direitos e deveres surge com o nascimento com vida. Não obstante, a lei põe a salvo os direitos do nascituro, ou seja, o ser humano já concebido que se espera como fato certo.

3. Anencefalia e a antecipação terapêutica de parto

A hipótese de que cuida o presente estudo é a da antecipação terapêutica de parto de feto portador de anencefalia. Desse modo, o presente estudo irá limitar-se a compreensão dessa anomalia.

Trata-se, conforme a Federação Brasileira de Ginecologia e Obstetrícia (FEBRASGO) da forma mais comum de anomalia incompatível com a vida. Estima-se que a cada 1.600 nascidos vivos, um seja portador de anencefalia.

Neste sentido, Ribeiro (2013) afirma ser a anencefalia o exemplo mais comum dentre as anomalias incompatíveis, cuja morte extrauterina é certa.

Essa anomalia ocorre no “período de formação do sistema nervoso fetal, que ocorre em aproximadamente 25 dias desde a concepção” (FERNANDES, 2007, p. 113).

A anencefalia, segundo o Supremo Tribunal Federal, consiste em “[...] malformação do tubo neural, caracterizando-se pela ausência parcial do encéfalo e do crânio, resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante a formação embrionária” (BRASIL, 2013-M).

Conforme Pettersen (BRASIL, 2013-H) o encéfalo é formado pelos hemisférios cerebrais, pelo cerebelo e pelo tronco cerebral. Desse modo, anencefalia seria a formação cerebral incompleta. Assim, “para o diagnóstico de anencefalia precisamos ter ausência dos hemisférios cerebrais, do cerebelo e um tronco cerebral rudimentar”. O diagnóstico também abarcará a ausência parcial ou total do crânio, pela ausência da calota craniana (BRASIL, 2013-H).

Em consequência, “a anomalia importa na inexistência de todas as funções superiores do sistema nervoso central – responsável pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade” (BARROSO, 2013-B, p. 22).

De acordo com a Ministra Cármen Lúcia (BRASIL, 2013-M) o diagnóstico da anencefalia ocorre, em geral, a partir do terceiro mês de gestação, quando a futura mãe busca conhecer o sexo do bebê em formação, período em que o feto já está inserido no projeto familiar da gestante.

A gravidez de feto anencefálico acarreta sérios riscos à mulher, tanto no período de gestação, quanto no momento do parto, o que exige cuidados médicos mais rigorosos que na gestação comum (FERNANDES, 2005).

Conforme Gollop (2013-C) a possibilidade de polidrâmio6 chega a 50 % dos casos, o que dificulta a contração do útero no pós-parto causando grandes hemorragias, e em decorrência do excesso de líquido amniótico, pode ocorrer o descolamento prematuro de placenta, causando graves complicações à saúde materna.

Nesse sentido, Ribeiro (2013, p. 83) alerta para o risco de morte a que estão submetidas essas mulheres em virtude do polidrâmio, pois “este aumento agrava a propensão à pré-eclâmpsia, intercorrência com alto índice de morte”.

Por fim, obrigar a gestante a manter em seu ventre um nado-morto ou um neomorto seria uma violência semelhante a uma tortura, vedada pela CRFB/88.

Com a constatação de que o feto é portador de anomalia fetal incompatível com a vida, nas palavras da Ministra Cármen Lúcia, “[...] o berço se transforma num pequeno esquife, a vida se entorta, porque a mulher que teria que estar carregando aquele pequeno berço, para preservar aquela vida com todo cuidado” terá que lidar com a morte do filho antes mesmo da vida (BRASIL, 2013- M).

Segundo Ribeiro (2004) trata-se de tortura e afronta aos Direitos Humanos forçar a mulher a manter a gestação de um filho que, ainda que amado, não vai nascer. Seria como forçar as pessoas a manterem seus mortos nas salas de suas casas.

3.1 Da inviabilidade extra-uterina do feto anencefálico

O cerne da questão da decisão da ADPF nº 54, consistiu em verificar se o feto anencefálico é meritório ou não de proteção jurídica que garanta a inviolabilidade do direito à vida previsto no art. 5º, caput da CRFB/88, face à sua inviabilidade fisiológica.

Segundo o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, “[...] não fosse a falta de consenso acerca danecessidade de se conferir proteção jurídica ao feto anencéfalo, nãoestaria o Supremo Tribunal perante julgamento tão delicado” (BRASIL, 2013-M).

A discussão em torno do tema repousa na oposição entre, de um lado, aqueles que defendem à vida do feto ainda que curta a potencialidade de vida, como ser pertencente ao processo de gestação e, os defensores da antecipação terapêutica de parto, que se embasam na ausência de potencialidade de vida, por estar ausente direito à vida a ser resguardado.

Na expressão do Ministro Joaquim Barbosa, quando da gestação de feto anencefálico, trata-se de gravidez fadada ao fracasso, cujo resultado será inexoravelmente a

morte do feto, ainda que empregados todos os meios existentes na medicina fetal (BRASIL, 2013-M).

Desse modo, verifica-se que com o diagnóstico de feto inviável não há nada que a medicina, no estágio atual, possa fazer a fim de evitar o resultado morte. Assim, “a anencefalia é incompatível com a vida extrauterina, sendo fatal em 100% dos casos. Não há controvérsia sobre o tema na literatura científica ou na experiência” (BARROSO, 2013-B). Conforme Andalaft (2013) não há cura para a anencefalia, sendo letal em 100% dos casos.

Essa doença letal, conforme o Ministro Gilmar Ferreira Mendes (BRASIL, 2013-M) leva à morte intrauterina do feto na maioria dos casos. Quando a morte não ocorre no útero materno, invariavelmente, se dá nas primeiras horas após o nascimento.

Ademais, para definir o termo da vida, adota-se hoje o critério da verificação de ausência de atividade cerebral, o que se dá, conforme a Ministra Cármen Lúcia, “[...] pela abolição completa da função cerebral (whole brain criterion)” (BRASIL, 2013-M).

O Conselho Federal de Medicina editou a Resolução nº 1.480/97 a fim de definir os parâmetros utilizados para se definir a ausência de função cerebral.

Na mesma linha, o Conselho Federal de Medicina editou ainda Resolução nº 1949/2010 segundo a qual, “[...] para os anencéfalos, por sua inviabilidade vital em decorrência da ausência de cérebro, são inaplicáveis e desnecessários os critérios de morte encefálica” (CFM, 2013-B).

Barroso (2013-B), ao tratar do conceito jurídico de morte no direito brasileiro, equipara o indivíduo que deixa de ter atividade, sendo considerado morto, ao feto portador de anencefalia, que “sequer chega a ter início de atividade cerebral, pois não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico. Tragicamente, não chega a tornar-se um ser vivo, em sentido técnico”.

3.2 Antecipação terapêutica de parto versus aborto

No delito de aborto, o bem jurídico tutelado é a vida humana em formação, tendo por objeto material o embrião ou feto humano vivo, implantado no útero materno. Desse modo, se configura o delito de aborto se vivo o embrião ou feto, e se a sua morte decorrer das manobras abortivas.

Nesse sentido, a morte, para que se configure o crime de aborto, deve ser resultado direto das manobras abortivas, “[...] sendo imprescindível tanto a comprovação da relação causal como a potencialidade de vida extrauterina do feto” (BARROSO, 2013-B).

Corroborando a ideia, aduz Ribeiro (2004, p. 98) que “o Direito Penal, ao punir o aborto, está, efetivamente, punindo a frustração de uma expectativa, a expectativa potencial de surgimento de uma pessoa”. Assim, tipifica o delito de aborto a conduta que obsta o surgimento de uma pessoa.

Segundo a Ministra Cármen Lúcia, “[...] etimologicamente, aborto (abor: desaparecer, fenecer, morrer e orto: princípio, origem, nascimento) é a privação da viabilidade que originaria um novo ser” (BRASIL, 2013-M).

A prática de aborto consiste “na morte dada ao nascituro intra uterum ou pela provocação de sua expulsão”. Ainda segundo o autor, é indispensável a prova de que o feto se encontrava vivo e que sua morte resultou das manobras abortivas (PRADO, 2011, p. 134).

O aborto provocado é criminalizado em grande parte das legislações, em que pesem as razões apresentadas em defesa à sua descriminalização, o que não é diferente na legislação pátria.

Vigora no Brasil o Código Penal de 1940, que tipificou o crime de aborto na categoria dos crimes contra a vida. O direito penal pátrio, nos art. 124 a 128 criminaliza o aborto provocado pela gestante ou por terceiro com seu consentimento, visando assegurar a vida do ser humano em formação, refletindo a importância atribuída ao direito fundamental à vida.

O objeto jurídico da conduta delitiva é a vida do feto ou a vida dependente, e o objeto material, o feto ou o embrião (NUCCI, 2011).

Segundo Bitencourt (2011) o bem jurídico protegido é a vida humana em formação, o que não significa dizer, no entanto, que trata-se de crime contra a pessoa humana. Como o Direito Penal protege a vida humana desde o seu princípio, o aborto é a destruição desta vida até o início do parto.

Conforme Ribeiro (2004, p. 98) “o Direito Penal, ao punir o aborto, está, efetivamente, punindo a frustração de uma expectativa, a expectativa potencial de surgimento de uma pessoa”. Assim, tipifica o delito de aborto a conduta que obsta o surgimento de uma pessoa.

[...] só a conduta que frustra o surgimento de uma pessoa tipificará o crime de aborto. Significa ainda que apenas o feto com capacidade fisiológica de ser pessoa pode também ser sujeito passivo do crime de aborto. E ser pessoa depende apenas do decurso do prazo de maturidade que se cumpre a cada instante da gestação e de um parto sem fatalidade (RIBEIRO, 2004, p. 99)

Desse modo, face à inviabilidade do feto, biologicamente incapaz de concretizar-se em vida humana viável, a antecipação do parto não tipifica o delito de aborto pois ausente à vida do feto, não se configura o resultado típico. Trata-se de situação concreta que foge à glosa própria ao aborto. A interrupção de gestação de feto anencefálico é conduta atípica e por isso não pode ser tachada de aborto.

4. Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 54

Para a compreensão da ponderação realizada no caso em tela, faz-se necessário elucidar a estreita ligação entre a teoria dos princípios e a máxima da proporcionalidade, bem como compreender a forma como se procedeu a aplicação da proporcionalidade na decisão em estudo, notadamente no que se refere ao conflito entre o direito à vida e a dignidade da pessoa humana e analisar os argumentos constantes do voto do Ministro Marco Aurélio que resultaram na procedência da ação.

4.1 Normas jurídicas: regras e princípios

A distinção entre regras e princípios é a base da teoria dos direitos fundamentais. Desse modo, é essencial para a estrutura da teoria de restrições, bem como para a formulação da doutrina de colisões desses direitos (ALEXY, 2008).

Alexy (2008, p. 87) reúne regras e princípios sob o conceito de norma, por serem ambos “juízos concretos de dever-ser”, embora sejam espécies distintas. Desse modo, o autor filia-se à tese que sustenta que regras e princípios são normas de espécies distintas, contudo, essa diferença não é somente gradual, mas qualitativa.

O elemento central da distinção entre regras e princípios apresentada por Alexy (2008) é a definição de princípios como mandamentos de otimização, demonstrando que existem entre regras e princípios uma distinção qualitativa, e não de grau. Segundo o autor:

O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes. Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática

e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio (ALEXY, 2008, 90-91) (grifos no original).

Quanto à definição de princípios como mandamentos de otimização, Ávila (1999, p. 164) ressalta que “a diferença não está no fato de que as regras devem ser aplicadas “no todo” e os princípios só na “medida máxima”. Ambas as espécies de normas devem ser aplicadas de modo que o seu conteúdo de dever ser seja realizado totalmente” (grifos no original).

Silva (2006, p. 27) ao tratar especificamente da definição de Alexy, aduz que a ideia regulativa é a realização máxima do princípio. Ocorre que para que algo seja realizado na maior medida possível, é necessário que as condições fáticas e jurídicas sejam ideias, o que dificilmente acontece nos casos difíceis.

Conforme Ávila (1999, p. 158) a definição de princípios como deveres de otimização decorre de sua aplicação em vários graus, a depender das possibilidades normativas e fáticas: “[...] normativas, porque a aplicação dos princípios depende dos princípios e regras que a eles de contrapõem; fáticas, porque o conteúdo dos princípios como normas de conduta só pode ser determinado quando diante dos fatos”. Já regras, “[...] são normas cujas premissas são, ou não, diretamente preenchidas, e no caso de colisão, será a contradição solucionada, seja pela introdução de uma exceção a regra, de modo a excluir o conflito, seja pela decretação de invalidade de uma das regras [...] (ÁVILA, 1999, p. 158)”.

Conforme Alexy (2008, p.93-94) a distinção entre regras e princípios torna-se mais clara nos casos de colisões entre princípios e conflitos entre regras. Desse modo, “um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida”. Diversa é a solução adotada nos casos de colisão entre princípios colidentes, pois nenhum dos princípios será considerado inválido, mas apenas um deles terá que ceder face a precedência do outro: sob determinadas condições.

Ainda segundo Alexy (2008, p. 95-96) nos casos de colisões entre princípios, não existe precedência absoluta de uma dessas normas, o que deve ser resolvido através do sopesamento dos interesses conflitantes no caso concreto. Se determinada intervenção estatal receber peso menor que determinado interesse individual, essa intervenção estatal viola o princípio da proporcionalidade. “Esses deveres devem ser aplicados na medida das possibilidades fáticas e jurídicas de sua realização”.

4.2 Regra da proporcionalidade e suas sub-regras: método de aplicação

Segundo Ávila (1999, p. 170-171) a regra da proporcionalidade se desenvolveu com o estabelecimento de direitos e garantias individuais nas constituições modernas. Em linhas gerais, a regra da proporcionalidade consiste na limitação à atividade estatal, que visa assegurar a liberdade dos cidadãos, equilibrando a relação entre o Estado e os direitos individuais.

Conforme Canotilho (2001, p. 261-262) o princípio da proporcionalidade permite o controle jurisdicional nos casos de “arbítrio, irracionalidade, discriminação injustificada, indeterminabilidade da lei”, obstando os “abusos ou fraudes à constituição através da lei” (grifos no original).

A regra da proporcionalidade, conforme Alexy (2008) é composta pelas máximas parciais da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Como essas máximas parciais somente são ou não satisfeitas, e não são sopesadas contra algo, são verdadeiras regras. Esses três elementos, conforme Barros (2003) conferem densidade necessária para conferir funcionalidade à regra da proporcionalidade, disponível aos operadores do direito.

Cumpre ressaltar, contudo, que a relação entre as máximas parciais é subsidiária. Vale dizer que, “a análise da adequação precede a da necessidade, que por sua vez, precede a da proporcionalidade em sentido estrito” (SILVA, 2002, p, 34) (grifo no original).

Conforme Barros (2003) no que se refere à adequação, deve-se questionar se o meio escolhido contribui para a obtenção do resultado pretendido, estando excluída a análise quanto ao grau de eficácia dos meios escolhidos. Assim, a medida será adequada se o meio escolhido for apto a alcançar esse resultado pretendido (ÁVILA, 1999).

Destarte, ainda que o conceito de adequação apresentado seja amplamente aceito no Brasil, a tradução do verbo fordern do alemão, traduzido por alcançar, significa fomentar, promover. Assim, adequado não é apenas um meio apto a alcançar um objetivo “mas também o meio com cuja utilização a realização de um objetivo é fomentada, promovida, ainda que o objetivo não seja completamente realizado” (SILVA, 2002, p. 36).

Desse modo, conclui-se que paraque um meio seja considerado adequado, é suficiente que demonstre ser apto a atingir o resultado pretendido, ou que ao menos contribua à sua obtenção, não implicando a necessidade de realização efetiva do objetivo colimado (GOMES; TAVEIRA, 2013).

O segundo elemento ou sub-regra da máxima da proporcionalidade é a necessidade. Segundo Maunz e Duerig (apud BONAVIDES, 2003, p. 397), dentre todas “medidas que igualmente servem à obtenção de um fim, cumpre eleger aquela menos nociva aos interesses do cidadão, podendo assim o princípio da necessidade (Erforderlichkeit) ser também chamado de princípio da escolha mais suave”.

Conforme Barros (2003) uma medida é necessária se constitui-se indispensável à conservação do próprio ou de outro direito fundamental, e ainda se não for o meio mais idôneo e menos restritivo ou gravoso. Em consequência, para considerar uma medida desnecessária, é imprescindível apresentar medida que apresente menor restrição, e ao mesmo tempo, alcance o mesmo ou melhor resultado.

De acordo com Alexy (2008, p. 119) a máxima da necessidade decorre do caráter principiológico das normas como mandamentos de otimização diante das possibilidades fáticas. Assim, a aplicação da máxima parcial da necessidade pode ser assim entendida, nos casos em que a relação abarca apenas dois princípios e dois sujeitos de direito:

[...] o Estado fundamenta a persecução do objetivo Z com base no princípio P¹ (ou Z é apenas idêntico a P¹). Há pelo menos duas medidas, M¹ e M², para realizar ou fomentar Z, e ambas são igualmente adequadas. M² afeta menos intensamente que M¹- ou simplesmente não afeta- a realização daquilo que uma norma de direito fundamental com estrutura de princípio – P²- exige. Sob essas condições, para P¹ é indiferente se se escolhe M¹ ou M². Nesse sentido, P¹ não exige que se escolha M¹ em vez de M², nem que se escolha M² em vez de M¹. Para P², no entanto, a escolha entre M¹ e M² não é indiferente. Na qualidade de princípio, P² exige uma otimização tanto em relação às possibilidades fáticas quanto em relação às possibilidades jurídicas. No que diz respeito às possibilidades fáticas, P² pode ser realizado em maior medida se se escolhe M² em vez de M¹. Por isso, pelo ponto de vista da otimização em relação às possibilidades fáticas, e sob a condição de que tanto P¹ quanto P² sejam válidos, apenas M² é permitida e M¹ é proibida.

Por fim, cumpre tecer algumas considerações acerca da terceira sub-regra da máxima da proporcionalidade, a proporcionalidade em sentido estrito, segundo a qual uma medida será proporcional “se, relativamente ao fim perseguido, não restringir excessivamente os direitos envolvidos” (ÁVILA, 1999, p. 172).

Isso significa que, para que determinada medida seja legítima, deve ser feita ponderação entre o ônus imposto e o benefício a ser alcançado, através da ponderação entre os princípios em conflito no caso concreto (GOMES; TAVEIRA, 2013).

O exame da proporcionalidade em sentido estrito consiste no sopesamento realizado entre a “intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva”. Nos casos em que os motivos que fundamentam a medida não apresentam peso

suficiente e por isso não justificam essa restrição ao direito fundamental atingido, se está diante de medida considerada desproporcional (SILVA, 2002, p.40).

Conforme Alexy (2008, p. 118) a máxima da proporcionalidade em sentido estrito “decorre do fato de princípios serem mandamentos de otimização, em face das possibilidades jurídicas”.

Para Alexy (2008) para os casos em que existem dois sujeitos de direito, com dois princípios em jogo, e para a persecução de determinado objetivo com base no princípio P1, existem duas medidas M1 e M2, contudo M2 afeta em menor medida o princípio P2. Contudo, uma maior realização de P2 seria possível se ambas as medidas não fossem realizadas. A necessidade de que uma das medidas seja escolhida, nesse viés, é uma questão para a aplicação da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, uma questão de sopesamento entre P1 e P2.

Desse modo, vencida a etapa de compreensão da máxima da proporcionalidade e sua estrutura para aplicação nos casos de conflitos entre princípios, far-se-á análise do julgamento do STF na ADPF nº 54, tendo por objetivo compreender a fundamentação realizada pela corte constitucional, que culminou com a decisão em tela, bem como a ponderação realizada entre os direitos fundamentais em tela.

4.3 Voto do Relator: Ministro Marco Aurélio

Deu-se na arguição de descumprimento nº 54, confronto entre, de um lado, “os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os interesses de parte da sociedade que deseja proteger todos os que a integram – sejam os que nasceram, sejam os que estejam para nascer” (BRASIL, 2013-M). A decisão em tela abrangeu a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. Aduziu o Ministro Marco Aurélio:

[...] na verdade, a questão posta sob julgamento é única: saber se a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo coaduna-se com a Constituição, notadamente com os preceitos que garantem o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e a proteção da autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde. Para mim, Senhor Presidente, a resposta é desenganadamente negativa (BRASIL, 2013-M).

Conforme o voto em análise, o feto anencéfalo não possui potencialidade de vida. Trata-se de um ser absolutamente inviável. Em consequência, é considerado pelo Conselho Federal de Medicina, natimorto cerebral. Desse modo, o anencéfalo não é titular do direito à

vida, e jamais virá a ser. Cumpre ressaltar que, “[...] sob o ângulo biológico, o início da vida pressupõe não só a fecundação do óvulo pelo espermatozoide como também a viabilidade [...]” (BRASIL, 2013-M).

Por isso, existe no caso em tela apenas conflito aparente entre direitos fundamentais. “[...] no outro lado da balança, em contraposição aos direitos da mulher, não se encontra o direito à vida ou à dignidade humana de quem está por vir, justamente porque não há ninguém por vir, não há viabilidade de vida” (BRASIL, 2013-M).

Por isso, conforme o relator da ADPF nº 54, a hipótese não coaduna-se com a prática de aborto, que é crime contra a vida, pois no caso do anencéfalo não existe vida possível. Portanto, trata-se a antecipação terapêutica de parto de feto anencefálico, de conduta atípica (BRASIL, 2013-M).

Desta feita, o Ministro Marco Aurélio destacou que nas décadas de 30 e 40 a medicina não dispunha dos recursos técnicos necessários para diagnosticar a anomalia fetal incompatível com a vida extrauterina, o que explica a “ausência de dispositivo que preveja expressamente a atipicidade da interrupção da gravidez de feto anencefálico”, já que o mesmo legislador permitiu a prática de aborto nos casos de gravidez resultante de estupro, em que o feto é absolutamente viável (BRASIL, 2013-M).

Aludiu ainda ao conceito jurídico de morte cerebral previsto na Lei nº 9.434/97, pelo que concluiu como impróprio falar em direito à vida de anencéfalo.

Não obstante, o Ministro relator fez referência à teoria segundo a qual, o feto anencéfalo tem direito à vida. Para essa hipótese, concluiu o Ministro Marco Aurélio:

[...] deve-se definir se a melhor ponderação dos valores em jogo conduz à limitação da dignidade, da liberdade, da autodeterminação, da saúde, dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres em favor da preservação do feto anencéfalo, ou o contrário (BRASIL, 2013- M).

Para fundamentar seu posicionamento, o Ministro ainda afirmou não ser absoluto o caráter do direito à vida, destacando ainda, a gradação da proteção jurídica a ele conferida, conforme o julgamento da ADI nº 3.510, que distinguiu ser humano e pessoa humana. Desta feita, decidiu o Supremo Tribunal Federal, que “o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana” (BRASIL, 2013-L).

Por fim, assim posicionou-se quanto ao peso atribuído aos direitos fundamentais em conflito, face a inviabilidade do feto anencéfalo, por ele considerado natimorto cerebral:

Assim, ainda que se conceba a existência do direito à vida de fetos anencéfalos – repito, premissa da qual discordo –, deve-se admitir ser a tutela conferida a tal direito menos intensa do que aquela própria às pessoas e aos fetos em geral. Mostra-se um equívoco equiparar um feto natimorto cerebral, possuidor de anomalia irremediável e fatal, que, se sobreviver ao parto, o será por poucas horas ou dias, a um feto saudável. Simplesmente, aquele não se iguala a este. Se a proteção ao feto saudável é passível de ponderação com direitos da mulher, com maior razão o é eventual proteção dada ao feto anencéfalo (BRASIL, 2013- M).

Conforme o Ministro Marco Aurélio (BRASIL, 2013-M) contrapõe-se ao direito à vida do feto, o direito à saúde, à dignidade, à liberdade, à autonomia e à privacidade da gestante. Nesse sentido, sob o aspecto médico, a gestação de feto anencéfalo representa graves riscos à saúde da mulher, representando inclusive, risco de morte. Quanto ao aspecto psíquico, a gestação de feto anencefálico importa danos tão severos e devastadores à gestante e sua família, que é possível equiparar sua manutenção à tortura7.

O Relator destacou que, não se trata de impor à gestante a antecipação terapêutica de parto, mas de conferir-lhe o direito de decidir. Desse modo, aduziu estar “em jogo o direito da mulher de autodeterminar-se, de escolher, de agir de acordo com a própria vontade num caso de absoluta inviabilidade de vida extrauterina” (BRASIL, 2013-M).

Destarte, asseverou que, culminaria na violação do princípio da proporcionalidade, privilegiar a vida do feto, em detrimento à dignidade da pessoa humana da mulher:

Não se coaduna com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relação, privilegiar aquele que, no caso da anencefalia, não tem sequer expectativa de vida extrauterina, aniquilando, em contrapartida, os direitos da mulher, impingindo-lhe sacrifício desarrazoado. A imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final será irremediavelmente a morte do feto vai de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional, mais precisamente à dignidade da pessoa humana, à liberdade, à autodeterminação, à saúde, ao direito de privacidade, ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres (BRASIL, 2013-M).

No mesmo sentido, asseverou o Ministro Marco Aurélio que a incolumidade do feto anencéfalo inviável não pode ser preservada a qualquer custo, em detrimento dos direitos da mulher. Segundo ele, o direito à vida do feto “cederia, em juízo de ponderação, em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral e à saúde” (BRASIL, 2013-M).

7

Lembre-se nesse ponto que, pena para o crime de tortura (reclusão de 2 a 8 anos) é o dobro da pena para o crime de aborto (reclusão de 1 a 4 anos para quem provoca o aborto com o consentimento da gestante) (BRASIL, 2013-M).

Por fim, votou pela garantia da livre manifestação da mulher, conferindo-lhe direito de autodeterminar-se, sem o temor de tornar-se ré em ação penal pela prática de crime de aborto.

4.4 Da decisão

Em suma, na sessão de julgamento ocorrida em 11 de abril de 2012, o Relator Ministro Marco Aurélio votou pela procedência do pedido, no que foi acompanhado pelos Ministros Rosa Weber, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Cármen Lúcia. O Ministro Ricardo Lewandowski, julgou improcedente o pedido e após o seu voto julgamento foi suspenso.

Na sessão do dia 12 de abril de 2012, o Ministro Ayres Britto julgou procedente o pedido formulado na inicial, e os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello julgaram procedente o pedido, acrescentando, contudo, condições de diagnóstico da anencefalia. Na sequência, o ministro Cezar Peluso (Presidente) julgou totalmente improcedente o pedido constante na inicial (BRASIL, 2013-B).

Decidiu o Supremo Tribunal Federal na ocasião:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas (BRASIL, 2013-M).

Assim, a Corte Constitucional concedeu amparo jurisdicional às gestantes, garantindo-lhes “[...] o exercício, em plenitude, do direito de escolha entre prosseguir no curso natural da gestação ou interrompê-la, sem receio, neste caso, de sofrer punição criminal ou indevida interferência do Estado em sua esfera de autonomia privada” (BRASIL, 2013-M).

4.5 Solução da colisão de princípios na ADPF nº 54 e a lei de colisão a partir da teoria de Alexy

Já restou demonstrado, com base nas lições de Alexy (2008, p. 93) que, na colisão entre princípios um deles terá que ceder. Vale dizer que, um “terá precedência em face do outro sob determinadas condições”.

Em primeiro lugar, segundo Alexy (2008) o tribunal deve identificar a relação de tensão existente entre os princípios, a ser resolvido através de sopesamento.

Existe no caso em estudo, conflito entre, “de um lado, os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os interesses de parte da sociedade que deseja proteger todos os que a integram”, sejam seres já nascidos ou não, independentemente da condição física ou viabilidade de sobrevivência (BRASIL, 2013-M).

Identificado o conflito entre princípios, este deve ser resolvido através de sopesamento, que tem por objetivo “definir qual dos interesses- que abstratamente estão no mesmo nível- tem maior peso no caso concreto” (ALEXY, 2008, p. 95) (grifos no original). Nesse sentido, se esse sopesamento levar à conclusão que o interesse da gestante em ver protegida sua dignidade (direito de proteção), que se opõe à intervenção do Estado que protege o direito à vida do feto (direito de defesa), tem no caso concreto um peso maior, então essa intervenção do Estado viola o princípio da proporcionalidade.

De acordo com Alexy (2008, p. 97) um princípio restringe as possibilidades jurídicas de realização do outro, e para a solução desse conflito, faz-se necessário o estabelecimento de uma relação de precedência. Assim, a questão decisiva é definir “sob quais condições qual princípio deve prevalecer e qual deve ceder”. Em consequência, deve prevalecer no caso concreto um princípio em detrimento de outro, se existirem razões suficientes para que tenha precedência sob as condições presentes no caso concreto.

Tomando por exemplo o sopesamento realizado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão, conforme Alexy (2008, p. 97) após a constatação da colisão entre princípios, sustenta-se uma precedência geral de um dos princípios. Assim, P1 e P2 são princípios colidentes, e C representa as condições de precedência. São duas possibilidades de relações condicionadas de precedência: “(P1P P2) C”, ou “(P2 P P1) C”, onde a relação de precedência é representada pelo sinal P.

Nesses termos, segundo Alexy (2008, p. 98-99) a condição de precedência C desempenha duplo papel. Representa uma “condição de uma relação de precedência” e, além disso, determina que “se uma ação h preenche C, então h é proibida sob o ponto de vista dos direitos fundamentais”. Em consequência, “as condições sob as quais um princípio tem precedência em face de outro constituem o suporte fático de uma regra que expressa a consequência jurídica do princípio que tem precedência8”.

8 _{Vale dizer que, as condições C constituem o suporte fático de uma regra que tem R como}

A decisão quanto à possibilidade a ser adotada ocorre na terceira etapa, quando o tribunal constata sob quais condições um princípio deve prevalecer.

Estão em conflito os seguintes princípios no caso em análise: vida, que se aplica ao feto, e dignidade da pessoa humana da gestante (BRASIL, 2013- B).Chamar-se-á o direito à vida do feto de P1 e a dignidade da mulher de P2. Conforme demonstrado, o Supremo Tribunal Federal decidiu conforme o enunciado de precedência (P2 P P1) C. As condições C constituem o suporte fático de uma regra que expressa a consequência jurídica da precedência de P2. Nessa hipótese, a regra da dignidade da pessoa humana é absoluta, podendo ou não ser violada.

Por fim, conforme a decisão do Supremo Tribunal Federal, conclui-se que, diante da inviabilidade e ausência de potencialidade de vida do feto, o que põe em dúvida se o direito à vida está realmente em jogo, e somando-se a isso o fato de que, mesmo que se aceite que o feto anencéfalo tenha direito à vida, o meio adequado e necessário para a proteção da vida do feto (intervenção estatal) limita a dignidade, a liberdade, a autodeterminação, a saúde, e os direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres, essa intervenção é proibida diante dos direitos fundamentais.

Considerações Finais

O Supremo Tribunal Federal diante do julgamento da ADPF nº 54, deparou-se com uma das mais delicadas questões já analisadas, envolvendo a interpretação e o alcance constitucional do conceito de vida humana. A questão central consistia no conflito entre o direito à vida do feto anencefálico e a dignidade humana da gestante.

Verificou-se que o direito à vida é um direito fundamental de valor instrumental e intrínseco, pois dele dependem a titularidade dos demais direitos fundamentais. Por outro lado, a dignidade da pessoa humana constitui-se princípio (e valor) fundamental de nosso Estado Democrático de Direito, bem como valor fundamental de toda ordem jurídica.

A anencefalia consiste em malformação do tubo neural, caracterizando-se pela ausência parcial do encéfalo e do crânio, resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante a formação embrionária. Diante do diagnóstico de anencefalia a morte do feto é certa e irreversível, não havendo nada que a medicina no estágio atual possa fazer para evitá-la.

face de P2, “sob as condições C:(P1 P P2) C, e se do princípio P1, sob as condições C, decorre a consequência jurídica R, então, vale uma regra que tem C como suporte fático e R como consequência jurídica”.

Assim, constatou-se que a gestação de feto portador de anencefalia gera sérios riscos à saúde da gestante, abarcando graves prejuízos, tanto de ordem médica quanto psicológica.

Nesse sentido, ressaltou-se a inadequação da utilização do termo aborto ao referir-se à prática de antecipação terapêutica de parto de feto anencefálico, pois no delito de aborto, o bem jurídico tutelado é a vida humana em formação. Portanto, o feto portador de anomalia fetal incompatível com a vida não é sujeito passivo do delito de aborto, pois não possui potencialidade para tornar-se pessoa, tratando-se desse modo de conduta atípica.

Verificou-se que, considerando o posicionamento segundo o qual o feto inviável é considerado natimorto cerebral, o Supremo Tribunal Federal conferiu à dignidade humana da gestante, peso maior àquele atribuído a vida do feto anencéfalo. No julgamento da ADPF nº 54, o direito à vida do feto não prevaleceu em juízo de ponderação diante da dignidade da pessoa humana da gestante.

Por fim, diante dos argumentos jurídicos levantados no julgamento da ADPF nº 54, constata-se que não coaduna-se com a dignidade da pessoa humana impor à mulher a manutenção de gestação fadada ao fracasso e cujo resultado será invariavelmente a morte do filho, não existindo no estágio atual da medicina manobra médica capaz de salvá-lo. O que a Suprema Corte assegurou é o direito de escolha de cada gestante de conduzir-se conforme suas escolhas morais e religiosas, conferindo-lhe direito de autodeterminar-se e garantindo-lhe o direito de decidir entre, manter a gestação ou interrompê-la, sem receio de sofrer punição criminal. Ademais, preceitos morais e religiosos não têm o condão de conduzir decisões constitucionais. Nesse viés, decidiu acertadamente o Supremo Tribunal Federal, bem como aplicou fundamentada e adequadamente a regra da proporcionalidade para a ponderação dos direitos em conflito na ADPF nº 54.

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