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(1)UNIVERSIDADE FEDERAL DE JUIZ DE FORA FACULDADE DE DIREITO. LAURA ALVES LAGROTA. DECISÕES ESTRUTURANTES: APLICABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO. JUIZ DE FORA 2019.

(2) LAURA ALVES LAGROTA. DECISÕES ESTRUTURANTES: APLICABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO. Monografia apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora como requisito parcial para a obtenção de grau de Bacharel, na área de concentração Direito Público Formal e Ética Profissional, sob orientação da Profª. Ma. Ludmilla Camacho Duarte Vidal.. Juiz de Fora 2019.

(3) FOLHA DE APROVAÇÃO. LAURA ALVES LAGROTA. DECISÕES ESTRUTURANTES: APLICABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO. Monografia apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora como requisito parcial para a obtenção de grau de Bacharel, na área de concentração Direito Público Formal e Ética Profissional, sob orientação da Profª. Ma. Ludmilla Camacho Duarte Vidal.. Orientadora: Profª. Ma. Ludmilla Camacho Duarte Vidal Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Prof. Dr. Bruno Stigert de Sousa Universidade Federal de Juiz de Fora. Prof. Dr. Márcio Carvalho Faria Universidade Federal de Juiz de Fora. PARECER DA BANCA: ( ) APROVADA ( ) REPROVADA.

(4) AGRADECIMENTOS. Primeiramente, agradeço a Deus, por ter me permitido chegar até aqui, iluminando o meu caminho, apontando-me a direção e livrando-me de tudo que não era da Sua vontade. Aos meus pais, Maria e Amilcar, pelo amor infinito, pelo apoio, por não medirem esforços para me ajudar a realizar esse sonho, que não é só meu, é nosso! À minha irmã Lívia, por ser exemplo de força e independência e ser sempre meu ombro amigo. À Universidade Federal de Juiz de Fora, especialmente aos seus professores, pelo ensino de excelência, pela formação não só profissional, mas também pelo crescimento pessoal que pude ter nesta instituição. À professora Ludmilla que, mesmo não ministrando mais aulas na UFJF, aceitou prontamente este desafio e sempre esteve disposta a ajudar e a dividir seu conhecimento comigo. Aos professores Bruno Stigert e Márcio Faria, pelos quais nutro profunda admiração, é uma honra tê-los como membros de minha banca. Às amigas Lina, Marcela, Maria Fernanda e Anna Luísa, pelo companheirismo, pelas risadas, por tornarem os dias na faculdade mais leves. Às pessoas do Fórum de Bicas e da 1ª, 6ª e 17ª Promotorias de Justiça de Juiz de Fora, por me ensinarem tanto e por me proporcionarem vivências profissionais e pessoais tão enriquecedoras. Especialmente ao Dr. Ricardo e Dr. Marcelo, por dividirem um pouco de suas vastas experiências comigo, por me aconselharem, por serem exemplos de profissionais e, principalmente, de pessoas, nos quais sempre me espelharei. Gratidão!.

(5) RESUMO. O presente trabalho monográfico examina a aplicabilidade das decisões estruturantes no direito brasileiro. Para tanto, será abordada a origem do instituto das structural injunctions, as características dos litígios estruturais, o modelo de processo mais adequado para o desenvolvimento de referidos litígios e as críticas à postura do magistrado ativista, que prolata decisões estruturais. Por fim, serão tecidas considerações acerca da necessidade de se conferir efetividade aos pronunciamentos judiciais, bem como acerca dos parâmetros para a implementação das decisões estruturantes no Brasil. Palavras-chave: Decisões estruturantes; Medidas estruturantes; Flexibilização processual; Ativismo judicial; Efetividade..

(6) ABSTRACT. The present monographic work examines the applicability of structuring decisions in Brazilian law. Therefore, it will be approached the origin of the structural injunctions institute, the structural litigation’s characteristics, the most appropriate procedure for the development of such litigation, the criticism of the activist magistrate's stance, which renders structural decisions. Finally, considerations will be made about the importance to give more effectiveness to the judicial pronouncements and about the parameters for the implementation of structural decisions in the Brazilian system of law. Keywords: Structural decisions; Structural injunctions; Procedural flexibility; Judicial activism; Effectiveness..

(7) SUMÁRIO. 1.. INTRODUÇÃO........................................................................................................ 2.. ORIGEM, CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DOS PROCESSOS. 8. ESTRUTURAIS....................................................................................................... 13. 2.1.. A ORIGEM DAS DECISÕES ESTRUTURANTES................................................ 13. 2.2.. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DOS PROCESSOS ESTRUTURAIS.......... 14. 2.2.1. Policentria.................................................................................................................. 15. 2.2.2. Violação Estrutural de Direitos.................................................................................. 16. 2.2.3. Causalidade complexa.............................................................................................. 17. 2.2.4. Prospectividade.......................................................................................................... 19. 2.2.5. Imbricação de Interesses............................................................................................ 20. 2.3.. A INADEQUAÇÃO DO PROCESSO CIVIL TRADICIONAL PARA OS LITÍGIOS ESTRUTURAIS...................................................................................... 20. 3.. A CONSTRUÇÃO DE UM PROCESSO COLETIVO-ESTRUTURAL........... 26. 3.1.. PEDIDO E CAUSA DE PEDIR DINÂMICOS........................................................ 26. 3.2.. A NECESSIDADE DE SE PROMOVER UM CONTRADITÓRIO EFETIVO...... 31. 3.3.. A PARTICIPAÇÃO DOS SUJEITOS PROCESSUAIS............................................ 33. 3.4.. NEGOCIAÇÃO......................................................................................................... 37. 3.5.. FLEXIBILIDADE..................................................................................................... 40. 3.6.. ACOMPANHAMENTO/GERENCIAMENTO DA IMPLEMENTAÇÃO DAS DECISÕES................................................................................................................ 44. 4.. ATIVISMO JUDICIAL E CRÍTICAS ÀS DECISÕES ESTRUTURANTES... 49. 4.1.. IMPARCIALIDADE DO JUIZ................................................................................. 50. 4.2.. CRÍTICA DE CARÁTER INSTITUCIONAL.......................................................... 4.3.. CRÍTICA DE CARÁTER DEMOCRÁTICO........................................................... 52. 4.4.. SEPARAÇÃO DE PODERES................................................................................... 5.. A IMPORTÂNCIA DAS DECISÕES ESTRUTURANTES PARA O. 51. 55. DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO...................... 58 5.1.. A EFETIVIDADE DAS DECISÕES ESTRUTURANTES...................................... 5.2.. PARÂMETROS. PARA. A. IMPLEMENTAÇÃO. DAS. 58. DECISÕES. ESTRUTURANTES NO DIREITO PÁTRIO........................................................... 61.

(8) 6.. CONCLUSÃO.......................................................................................................... 67. 7.. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................................................. 70.

(9) 8. 1. INTRODUÇÃO. Vivemos numa época de constitucionalização do Direito, ou seja, os valores constitucionais estão se difundindo por todo o sistema jurídico; desta forma, faz-se necessário que a atuação nos demais ramos do Direito, como o Direito Civil, Administrativo e Penal, seja pautada nos ditames da Lei Maior. No Brasil, a Constituição de 1988 catalogou uma série de direitos fundamentais. Além desses direitos expressos, existem ainda as categorias de direitos fundamentais implícitos e decorrentes de tratados internacionais de que o Brasil seja parte, nos termos do art. 5º, § 2º da Constituição brasileira de 1988. Luís Roberto Barroso ainda acrescenta uma categoria de direitos fundamentais: os reconhecidos por interpretação evolutiva da Constituição - seriam aqueles decorrentes de um avanço da sociedade, que acaba por ensejar uma interpretação reconhecedora de direitos que não estão expressos nem implícitos na Constituição.1 Pois bem. Com a constitucionalização do Direito e o alargamento da proteção conferida aos direitos fundamentais, a demanda por justiça aumentou na sociedade brasileira. Além da criação de novos direitos pelo texto constitucional, de novas ações e da ampliação dos legitimados ativos para a tutela de direitos, vislumbra-se uma maior conscientização das pessoas acerca de seus direitos, o que foi fundamental para o mencionado aumento na demanda por justiça. As demandas dos jurisdicionados são as mais variadas possíveis, incluindo questões políticas e sociais. Ocorre que, muitas vezes, transcendem os interesses individuais, atingindo toda uma coletividade – são os chamados litígios estruturais. Estes envolvem interesses públicos primários, que não se confundem com interesses do. “(...) há direitos fundamentais que não estão nem expressos nem propriamente implícitos na Constituição, mas que são reconhecidos por um processo de interpretação evolutiva e passam a figurar no catálogo constitucional de direitos. O avanço civilizatório e a evolução dos costumes acarretam situações novas que não foram antecipadas pelo constituinte, gerando posições jurídicas revestidas de essencialidade tal que não podem ficar subordinadas ao legislador ordinário” (BARROSO, Luís Roberto. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais: Evolução Histórico-Positiva, Regras e Princípios. Revista da Faculdade de DireitoRFD-UERJ- Rio de Janeiro, n. 28, dez. 2015, pp. 73/96, p.89, disponível em: https://www.epublicacoes.uerj.br/index.php/rfduerj/article/download/20298/14641, acesso em 28/fev/2019). 1.

(10) 9. Estado, e são causados por diversos fatores, como graves violações de direitos fundamentais, inércia do poder público, falhas estruturais em instituições etc. Para esses casos, o processo civil tradicional, marcado pela bipolaridade, por fases pré-estabelecidas, pela rigidez no aditamento do pedido ou da causa de pedir, pela adstrição da sentença ao pedido, mostra-se insuficiente. Os litígios estruturais apresentam “causalidade complexa, prospectividade, imbricação de interesses, factibilidade e participação”2. Tais características demandam um procedimento diferenciado, com elas compatível, no qual haja amplo debate, flexibilização de determinados princípios, como o da demanda e o da congruência3, e decisões aptas a realizar as alterações estruturais necessárias. São justamente estas decisões estruturantes, e aspectos do procedimento em que se desenvolvem, o foco do presente trabalho. Não se intenta pormenorizar as causas políticas e sociais desse cenário, apenas apontá-las como o que enseja as decisões estruturantes, haja vista que o objetivo deste trabalho não é trazer as causas do problema, mas demonstrar seu cenário atual. Também não se aprofundará nas questões atinentes à fase executiva das decisões estruturantes, sendo o foco do estudo, como já mencionado, a fase decisória. Por fim, cumpre considerar que as medidas estruturantes são aplicáveis também no âmbito do Direito Privado, mas é no Direito Público que se difundem com maior facilidade, razão pela qual será abordada com maior profundidade a aplicabilidade das decisões estruturantes no Direito Público, especialmente na concretização de direitos fundamentais. Os litígios estruturais chegam às portas do Poder Judiciário todos os dias. A complexidade das demandas e a compreensão acerca do “não julgar” - máxima do non. 2. FERRARO, Marcella Pereira. Do processo bipolar a um processo coletivo-estrutural. Dissertação de Mestrado, Universidade Federal do Paraná, 2015, p.2. 3 Apesar de não considerar os princípios da demanda e da congruência derivações do princípio dispositivo, mas sim diferentes princípios, como será explicitado no item 3.1, oportuno citar a lição de Humberto Theodoro Júnior, que conceituou muito bem os dois primeiros: “Duas são as derivações importantes do princípio dispositivo em nosso sistema processual civil: (i) o princípio da demanda; e (ii) o princípio da congruência. Pelo primeiro, só se reconhece à parte o poder de abrir o processo: nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando requerida pela parte (NCPC, art. 2°), de sorte que não há instauração de processo pelo juiz ex officio. Pelo segundo princípio, que também se nomeia como princípio da adstrição, o juiz deverá ficar limitado ou adstrito ao pedido da parte, de maneira que apreciará e julgará a lide “nos termos em que foi proposta”, sendo-lhe vedado conhecer questões não suscitadas pelos litigantes (art. 141)”. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 59. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 73)..

(11) 10. liquet, que seria uma obrigação imposta ao juiz de julgar a demanda proposta, não podendo eximir-se de fazê-lo por alegar ser obscura ou lacunosa a lei 4 - exigem do Poder Judiciário uma postura “não deferente”5. Ora, além do dever de julgar dirigido ao Judiciário, é garantia constitucional do jurisdicionado o acesso à Justiça6. O fato de a complexidade de um caso requerer tempo e esforço do Poder Judiciário, além de exigir-lhe uma postura diferenciada, geralmente mais ativa – que não significa desrespeito à separação dos poderes ou quebra de imparcialidade – não pode implicar em afastabilidade da jurisdição. Neste ponto, cumpre traçar uma diferenciação entre judicialização e ativismo judicial, o que será feito tomando por norte o posicionamento de Luís Roberto Barroso, ao qual se filia.7 A judicialização é um fato: se existe uma norma e dela decorre uma pretensão, cabe ao juiz conhecer e decidir a matéria. Com relação ao tema ora abordado, nosso modelo constitucional permite que questões de ordem política, social ou moral sejam levadas, por meio de ações, ao Poder Judiciário, transferindo-lhe um poder tipicamente atribuído ao Executivo e ao Legislativo. O ativismo judicial, por sua vez, é uma postura do órgão julgador, sua forma de interpretar a legislação, visando à concretização dos fins e valores do ordenamento jurídico e, para tanto, por vezes tendo de ir além do que previu o legislador. Os litígios estruturantes, muitas vezes, são gerados por omissão legislativa ou inércia do Poder Executivo na implementação de políticas públicas. Nesses casos, o ativismo judicial, manifestado em decisões que buscam efetividade, revela-se a melhor forma de se atender às necessidades sociais.. 4. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexão sobre o poder, a liberdade, a justiça e o direito. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2003. 5 Expressão utilizada em: BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática, 2008, [Syn]Thesis, Rio de Janeiro, vol.5, nº 1, 2012, p.23-32. Disponível em https://www.epublicacoes.uerj.br/index.php/synthesis/article/view/7433/5388, acesso em 28 fev. 2019. 6 Art. 5.º, inc. XXXV da CF: “A lei não excluirá da apreciação do Poder judiciário lesão ou ameaça a direito” 7 BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática, 2008, [Syn]Thesis, Rio de Janeiro, vol.5, nº 1, 2012, p.23-32. Disponível em https://www.epublicacoes.uerj.br/index.php/synthesis/article/view/7433/5388, acesso em 28 fev. 2019..

(12) 11. Todavia, esse papel mais criativo do juiz encontra críticas, tais como: os riscos para a legitimidade democrática, a politização indevida da justiça e os limites da capacidade institucional do Judiciário8. Em que pese a pertinência das críticas a essa postura muitas vezes não autocontida do Judiciário, que serão analisadas e discutidas com maior vagar em capítulo oportuno, há situações nas quais as decisões a serem prolatadas, em razão da repercussão que ostentam e da natureza dos direitos ali versados, suplantam os limites do pedido9. Nesses casos, é necessário que o juiz, como um gerente do processo (case management), adote uma postura ativa em prol do resguardo e da efetivação dos direitos fundamentais. Surge uma forma de decidir de urgente estudo pela doutrina e pelos aplicadores do direito, o que se tem denominado de “decisões estruturantes”, com base na doutrina dos Estados Unidos, notadamente após o julgamento, pela Suprema Corte, do caso Brown v. Board of Education of Topeka, em 1954. As decisões estruturantes, segundo o conceito de Sérgio Cruz Arenhart, são aquelas: que se orientam para uma perspectiva futura, tendo em conta a mais perfeita resolução da controvérsia como um todo, evitando que a decisão judicial se converta em problema maior do que o litígio que foi examinado.10. Referidas decisões diferenciam-se daquelas do processo civil tradicional, pois não necessariamente espelham o pedido. Em casos estruturais, as condições fáticas mudam no decorrer do processo e, não raras vezes, não é possível, desde o início, vislumbrar as soluções que seriam mais adequadas ao caso. Desta forma, as decisões proferidas mitigam a regra da vedação a decisões citra, ultra e extra petita em prol de uma maior efetividade. Também é característico dos processos estruturais não ter uma sentença que coloca fim ao procedimento ou a uma fase, mas várias decisões – “ciclos de 8. Ibid, p. 10-17. Em síntese, o pedido é a condição e o limite da prestação jurisdicional, de maneira que a sentença, como resposta ao pedido, não pode ficar aquém das questões por ele suscitadas (decisão citra petita) nem se situar fora delas (decisão extra petita), tampouco ir além delas (decisão ultra petita). E esse limite – repitase – alcança tanto os aspectos objetivos (pedido e causa de pedir) como os subjetivos (partes do processo). Nem aqueles nem estes podem ser ultrapassados no julgamento da demanda (THEODORO JÚNIOR, op. cit., 2018, p. 1.113). 10 ARENHART, Sérgio Cruz. Decisões estruturais no processo civil brasileiro. 2013. Disponível em: www.academia.edu. Acesso em: 05 mar. 2019, p. 05. 9.

(13) 12. decisões” 11ou “provimentos em cascata”12. Essas decisões são marcos para se iniciar as mudanças, dando as diretrizes para se implementar as reformas, podendo inclusive ser modificadas durante a execução, caso se revelem ineficazes. Conforme mencionado, a origem das decisões estruturantes remonta à experiência estadunidense das structural injunctions13, com o caso paradigmático Brown v. Board of Education of Topeka, que transformou a realidade da segregação racial nas escolas, tendo como o aspecto mais importante de referida decisão a efetividade. No Brasil, já vem ocorrendo uma aplicação incipiente das decisões estruturantes, especialmente no âmbito do Supremo Tribunal Federal. O tema abordado é de suma importância, principalmente em razão da constante busca por efetividade processual e pelo atendimento às necessidades sociais. Requer maior atenção por parte da doutrina e, principalmente, da jurisprudência, a fim de que se extraia o máximo das potencialidades das decisões estruturantes no Brasil. Nessa ótica, o trabalho proposto tem por objetivo buscar um ponto de equilíbrio entre, de um lado, o resguardo da concretização dos direitos fundamentais e, no que se refere ao processo civil, da concretização do princípio da efetividade processual e, de outro lado, os necessários limites de atuação de um juiz imparcial típico de um Estado democrático e constitucional de Direito, o qual deverá observar alguns parâmetros importantes para o implemento de decisões estruturantes.. 11. FISS, Owen M. The civil rights injunction. Bloomington: Indiana University Press, 1978, p. 36. ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., 2013, p. 12. 13 "The first is the structural injunction - the injunction seeking to effectuate the reform of a social institution. The most notable example is a decree seeking to bring about the reorganization of a school system from a "dual system" to a "unitary nonracial school system". Antecedents of these decrees might be found in the railroad reorganizations at the turn of the century or more recently, in the antitrust divestiture cases. But it was school desegregation, I maintain, that gave this types of injunctions their contemporary saliency and legitimacy; in the wake of this experience, courts have attempted the structural reorganization of other institutions, such as hospitals and prisions, not just to vindicate a claim of racial equality, but also to vindicate other claims, such as the right against cruel and unusual punishment or the right to treatment". (FISS, Owen M., Op. cit., 1978. p. 13). 12.

(14) 13. 2.. ORIGEM,. CONCEITO. E. CARACTERÍSTICAS. DOS. PROCESSOS. ESTRUTURAIS. 2.1. A ORIGEM DAS DECISÕES ESTRUTURANTES. As medidas estruturantes surgiram no sistema do Common Law, com a decisão proferida pela Corte de Warren no caso Brown v. Board of Education of Topeka14. À época, vigorava nos Estados Unidos a doutrina do separate but equal, que legitimava o racismo, segregando pessoas brancas e negras no transporte público e nas escolas públicas. Foi ajuizada uma ação coletiva de 13 (treze) pais contra o município de Topeka (Kansas), questionando a política de segregação racial permitida nas escolas fundamentais15. No. ano. de. 1954,. a. Suprema. Corte. estadunidense. reconheceu. a. inconstitucionalidade da segregação racial nas escolas públicas no sul do país. A decisão, invocando a Décima Quarta Emenda da Constituição dos Estados Unidos, a qual garante igual proteção a todos cidadãos, superou a o precedente Plessy v. Ferguson, de 1896 – que instalou a doutrina do separate but equal –, cujo entendimento era o de que a segregação racial no transporte público era compatível com o princípio da igualdade. O aspecto mais importante da decisão foi sua efetividade. Ciente de que haveria oposição por parte dos estados sulistas, a Suprema Corte não impôs diretamente as condições para implementação de sua decisão. A solução encontrada contou com a participação dos advogados gerais de cada estado que admitia a segregação racial nas escolas, os quais foram chamados a apresentarem planos concernentes ao fim da segregação racial. Apenas em maio de 1955, a Corte apresentou o plano a ser seguido, o qual deveria ser realizado com toda a rapidez deliberada (“with all deliberate speed”). 14. Acerca do assunto, v. JOBIM, Marco Félix. As medidas estruturantes e a legitimidade democrática do Supremo Tribunal Federal para sua implementação. Tese de doutorado apresentada à Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 2012, p. 78/85. 15 LEITE, Antônio Teixeira. O caso Brown versus Board of Education of Topeka e o fim da segregação racial na educação pública americana. Artigo disponível em: https://jus.com.br/artigos/69957/o-casobrown-versus-board-of-education-of-topeka-e-o-fim-da-segregacao-racial-na-educacao-publica-americana. Acesso em 05 mar. 2019..

(15) 14. Nos anos seguintes à decisão, os litigantes iniciaram a dessegregação racial em ações individuais, nas quais era possível obter um remédio de benefício geral, protegendo aqueles em situação semelhante16. Por mais que o fim da segregação racial nas escolas tenha levado tempo, o deslinde do caso Brown v. Board of Education of Topeka foi de suma importância, pois realmente promoveu reformas nas instituições envolvidas, que passaram a cumprir o comando, aceitando o ingresso dos alunos negros. A decisão foi o marco inicial da aplicação das structural injunctions, que se expandiram para além das escolas, abrangendo áreas como prisões, estabelecimentos de cuidado à saúde mental, moradias populares e atividade policial.. 2.2. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DOS PROCESSOS ESTRUTURAIS. O processo civil tradicional se mostra, muitas vezes, inadequado ao tratamento de casos que envolvem litígios estruturais. Sendo assim, faz-se necessário adotar um procedimento diferenciado, apto a efetivar o direito material ali versado. Tais litígios, em razão das suas peculiaridades, requerem comandos específicos – que se revelam nas decisões estruturantes. Sob essa perspectiva, encontra-se a compreensão conceitual do tema, de acordo com Fredie Didier Júnior, Hermes Zaneti Júnior e Rafael Alexandria de Oliveira: A decisão estrutural (structural injunction) é, pois, aquela que busca implantar uma reforma estrutural (structural reform) em um ente, organização ou instituição, com o objetivo de concretizar um direito fundamental, realizar uma determinada política pública ou resolver litígios complexos. Por isso, o processo em que ela se constrói é chamado de processo estrutural. Parte-se da premissa de que a ameaça ou a lesão que as organizações burocráticas representam para a efetividade das normas constitucionais não pode ser eliminada sem que tais organizações sejam reconstruídas.17 16. RENDLEMAN, Doug. Complex litigation: injunctions, structural remedies and contempt. Nova Iorque: Foundation Press, 2010, p. 500. 17 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Notas sobre as decisões estruturantes. Civil Procedure Review, [S.l.], v. 8, n. 1, p. 48/49, jan./abr. 2017. Disponível em: http://www.civilprocedurereview.com. Acesso em: 5 mar. 2019..

(16) 15. Tais decisões são proferidas no contexto de processos estruturais, marcados pelas características de serem desencadeados por problemas policêntricos, os quais envolvem interesses imbricados de diferentes pessoas e grupos; de existir uma violação de direitos, dentro de uma causalidade complexa; bem como possuírem caráter prospectivo. Essas características serão analisadas nos tópicos seguintes.. 2.2.1 Policentria. O processo pode ser examinado sob várias perspectivas, possuindo, desta forma, várias definições. Com relação às medidas estruturantes, cumpre destacar a definição de processo como um método de exercício da jurisdição18. Nesse sentido, o processo deve ser compreendido com vistas ao direito material em discussão. É preciso entender o problema enfrentado a fim de se manejar o processo de maneira efetiva à sua solução, vislumbrando-se as implicações de uma possível decisão. No que diz respeito aos litígios estruturais, é preciso analisar o problema em uma perspectiva macro, considerando seu caráter estrutural. Não adianta resolver uma lide individual sem buscar as causas do problema, pois, desta forma, outras situações individuais semelhantes àquela continuarão ocorrendo, perpetuando-se a violação de direitos. Os litígios estruturais são marcados pela policentria, ou seja, envolvem centros de problemas subsidiários, que interagem entre si, influenciando o litígio principal, sendo que uma alteração repercute em várias esferas, de forma nem sempre previsível19. É como. 18. DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 18. ed. Salvador, ed. Juspodivim, 2016, p. 32. 19 “Polycentricity is the property of a complex problem with a number of subsidiary problem ‘centers,’ each of which is related to the others, such that the solution to each depends on the solution to all the other” (FLETCHER, William A. The discretionary constitution: institutional remedies and judicial legitimacy. The Yale Law Journal, v. 91, n. 4, p. 635-697, mar. 1982, p. 645)..

(17) 16. a metáfora utilizada por Fuller da teia de aranha: se algum dos fios é puxado, isso repercute na teia como um todo20. Uma decisão judicial pode afetar os diferentes interesses envolvidos. Por esta razão, é importante que se saiba o grau de relevância dessa policentria, para se ponderar se e como o processo judicial está apto a lidar com o problema em questão21. Por exemplo, em casos de demandas por medicamentos, a análise do litígio em seu aspecto individual pode levar a injustiças. A decisão de obrigar o governo a conceder a um requerente específico o medicamento pleiteado resolve aquele caso, mas traz implicações em diversos outros, como desrespeitar a ordem de entrega, atrasando o benefício dos demais pacientes, ou conferir a tutela apenas àqueles que vão ao Poder Judiciário demandar, sendo que o direito é de todos, numa clara manifestação de injustiça social. Percebe-se que, diante de litígios estruturais, não se pode realizar uma análise fragmentada da lide, pois os aspectos policêntricos se sobrepõem aos individuais e possuem relevância no deslinde da questão.. 2.2.2 Violação estrutural de direitos. As violações aos direitos aqui tratados, especialmente os direitos fundamentais, não seguem a lógica bipolarizada indivíduo versus indivíduo, mas são marcadas por ocorrerem em desfavor de uma coletividade, um grupo de indivíduos, tendo como sujeito ativo um ente que tende a se abstratizar, como uma instituição, por exemplo. Tais violações não são condutas específicas, mas estão em curso. As relações entre as vítimas e os infratores (instituições) se prolongam no tempo.. 20. FULLER, L. L. The Forms and Limits of Adjudication, 1978. “It is a question of knowing when the polycentric elements have become so significant and predominant that the proper limits of adjudication have been reached” (FULLER, Lon L. Adjudication and the Rule of Law. Proceedings of the American Society of International Law at its Annual Metting (1921-1969), v. 54, abr. 1960, p. 398). 21.

(18) 17. Referidas violações de direitos são causadas por diversos fatores, portanto é insuficiente analisar uma conduta isolada, é preciso averiguar o contexto, as condições e a estrutura em que está ocorrendo a violação. Cumpre ressaltar, ainda, que, na maioria dos casos, os indivíduos possuem relação de dependência ou compulsoriedade com as instituições, como, por exemplo, escolas públicas e prisões. Inexiste, portanto, a possibilidade de escolha em utilizar ou não o serviço. Da mesma forma, o magistrado não tem a opção de romper a relação entre as vítimas e a instituição, sendo necessário a adoção de soluções prolongadas e complexas. Por serem as violações de direitos acontecimentos estruturais, que devem ser analisadas de uma perspectiva macro, como já mencionado, as soluções dos casos, tendo em vista uma maior efetividade, devem ter como foco a reforma das instituições. Para tanto, a atenção deve se voltar aos resultados, de forma prospectiva, pouco importando o que já se passou, diferentemente do processo tradicional. Desta forma, visando à reforma das instituições, a decisão estrutural tratará as causas dos problemas, e não apenas as condutas isoladas, que são consequências e provas de que a violação estrutural de direitos está ocorrendo.. 2.2.3 Causalidade complexa. Nos litígios estruturais, a causalidade segue uma lógica diferente dos litígios individuais simples. Nestes, um ato é praticado, surge uma pretensão jurídica, o processo é ajuizado, há produção de provas e é proferida uma decisão com base em tais provas; ou seja, a lógica é retrospectiva. Nos processos que têm por objeto litígios estruturais, por sua vez, a atenção não é voltada para o passado, mas para o contexto fático atual e, principalmente, para as consequências da decisão que será proferida e como a implementar. Isso porque o problema tratado advém de várias causas, logo haverá diversas soluções possíveis, cada qual trazendo consequências distintas aos centros de interesses envolvidos..

(19) 18. Considerando a abstração do sujeito ativo da prática ilícita, bem como o fato de as violações estruturais de direitos serem condutas dinâmicas e que se prolongam no tempo, é difícil apontar a participação de cada sujeito envolvido22. Desta forma, o foco não deve ser as condutas individualizáveis, buscando-se um culpado, mas sim os resultados – o ato ilícito e os danos causados. A causalidade complexa dos litígios estruturais pode ser melhor visualizada nos exemplos concretos, como no caso da “ACP do Carvão”23, ajuizada em 1993 pelo Ministério Público Federal em razão da degradação causada pela mineração de carvão em Criciúma/SC24. A sentença proferida demonstra que não há como mensurar a participação dos vários autores nos danos causados, a fim de fixar a responsabilidade de cada um na recuperação da área. A causa da poluição foi a ação de uma pluralidade de agentes, não se sabe se foi a mina A ou B que mais poluiu25. Percebe-se que, em contextos de causalidade complexa, seria quase impossível uma análise retrospectiva; não há que se buscar dolo, culpa, intenção. O foco está no Neste sentido, afirma Mariela Puga, “[...] el juicio causal estructural privilegia la consideración en torno a la manera en que ciertos hechos complejos (imbricados) resultan la fuente de la vulneración de derechos o constituyen ellos mismos una violación de derechos, relegándose a un segundo plano consideraciones relativas a cómo las conductas humanas distinguibles causan, producen, o contribuyen de forma particularizada a la configuración de esos hechos.” (Litigio Estructural, 2013. 329p (Doutorado). Faculdade de Direito, Universidade de Buenos Aires, Buenos Aires, p. 29). 23 AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 5000476-90.2018.4.04.7204 (Processo Eletrônico - E-Proc V2 - SC); Originário: Nº 199372040005331 (SC); Data de autuação: 05/04/1993; Juiz: LOUÍSE FREIBERGER BASSAN HARTMANN; Órgão Julgador: Juízo Substituto da 4ª VF de Criciúma; AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL; RÉU: CARBONIFERA CRICIUMA S A. Disponível em: https://www2.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=consulta_processual_resultado_pesquisa&txtValor=500 047690.2018.404.7204&selOrigem=SC&chkMostrarBaixados=&selForma=NU&hdnRefId=30ddb09126893ad 10f9c050442184b8e&txtPalavraGerada=hfRh. Acesso em 05 mar. 2019. 24 Sobre o assunto, v. ARENHART, Sérgio Cruz. Processos estruturais no Direito brasileiro: reflexões a partir do caso da ACP do carvão. Revista de Processo Comparado. Vol. 2, 2015, p. 211-229. 25 “Quem pode medir o dano ambiental? Ninguém pode. E não se pode medi-lo porque o dano ambiental não comporta mensuração. Exatamente por isso atribui-se aos causadores do dano a responsabilidade solidária, que independe do alcance do dano causado, como se disse alhures. A ação pode ser proposta contra um, alguns ou todos os causadores do dano, independentemente da maior ou menos participação no dano. Se alguma empresa entende que poluiu menos do que outra, e tiver que responder por mais do que devia, tal circunstância não diz respeito a esta ação, devendo resolver-se na via regressiva. No caso de pluralidade de agentes a desencadear o resultado sem que se possa precisar a forma ou mensurar o alcance de cada uma das ações ou resultados, sabendo-se apenas que o prejuízo decorreu da ação conjunta de todos, resolve-se a questão pela aplicação do art. 1.518, caput, do CC [de 1916, então em vigor], impondo a responsabilidade solidária”. (Trecho da sentença retirado de: FERRARO, Marcella Pereira, 2015. Op. cit., p. 21). 22.

(20) 19. futuro, em perquirir soluções aptas a modificar o cenário atual, sem a lógica sancionatória, que poderia até mesmo gerar resistências. Ao invés, o enfoque deve ser comparticipativo26, ouvindo-se as vítimas e também as instituições, a fim de que as decisões sejam exequíveis.. 2.2.4. Prospectividade. Conforme já mencionado nos tópicos anteriores, aos litígios estruturais deve ser dado enfoque prospectivo, fato que demonstra que a atuação jurisdicional do Estado ganha uma guinada nova, voltada à orientação de condutas. Considerando que a violação de direitos é constante e, muitas vezes, prolongada, o objetivo da decisão estruturante é fazer com que ela cesse, ou seja, busca-se uma solução para o futuro. Diferentemente do que ocorre no processo civil tradicional, nas decisões estruturantes não ganha relevo a feição corretiva do processo. Não se pretende retornar ao status quo ante, pois, além de certas violações a direitos gerarem situações irreversíveis, muitas vezes sequer é possível visualizar qual seria esse estado anterior. Portanto, em razão das soluções dos litígios estruturais serem voltadas para o futuro, não se deve restringir o pensamento à tutela corretiva, mas aplicar tantos tipos de tutela quanto forem necessários à efetividade da decisão, como a tutela repressiva contra o ilícito e o dano, e a tutela inibitória para que o ilícito não perpetue27.. 26. Acerca da comparticipação, v. NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2009, pp.201/250. 27 Sobre as formas de tutela, v. ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 116 e ss..

(21) 20. 2.2.5. Imbricação de Interesses. Os litígios estruturais são policêntricos, conforme já explicitado e, desta forma, contemplam diversos interesses. Por exemplo, nos casos que envolvem degradação ao meio ambiente, como os rompimentos de barragem em Mariana/MG e, recentemente, em Brumadinho/MG, podemos vislumbrar a diversidade de interesses: da população afetada, das empresas mineradoras, dos entes públicos (os Municípios, os Estados e a União), dos órgãos controladores e fiscalizadores (como o Ibama, Igam, Iphan), entre outros. Pelo fato de os casos estruturais envolverem diversos interesses, não se deve buscar, neste tipo de processo, a efetividade do direito subjetivo pleiteado a qualquer custo, mas é preciso levar em consideração o contexto em que se encontra inserido28. Para se proferir a decisão estruturante, deve-se atentar ao fato de que não apenas o direito violado é fonte do remédio a ser aplicado, fazendo-se necessário considerar a implicação de eventual decisão nos demais interesses envolvidos, através de um balanceamento entre todos, a fim de que a tutela conferida seja a mais adequada possível.. 2.3. A INADEQUAÇÃO DO PROCESSO CIVIL TRADICIONAL PARA OS LITÍGIOS ESTRUTURAIS. Em razão das características peculiares dos litígios estruturais, exposadas no tópico anterior, o modelo de processo civil clássico29– marcado por lógica bipolar, pelo 28. A imbricação de interesses se mostra ainda mais clara nos litígios coletivos, uma vez que, de acordo com Rodolfo de Camargo Mancuso, os direitos transindividuais são marcados por uma “conflituosidade” intrínseca. Vejamos: “(...) a marcante conflituosidade deriva basicamente da circunstância de que todas essas pretensões metaindividuais não têm por base um vínculo jurídico definido, mas derivam de situações de fato, contingentes, por vezes até ocasionais. Não se cuidando de direitos violados ou ameaçados, mas de interesses (conquanto relevantes), tem-se que nesse nível, tiodas as posições, pór mais copntrastantes, parecem sustentáveis. É que nesses casos de interessses difusos não há um parâmetro jurídico que permita um julgamento axiológico preliminar sobre a posição 'certa' e a 'errada'”. (Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 6 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 103.) 29 Acerca do modelo tradicional de processo, v. CHAYES, Abram. The Role of the Judge in Public Law litigation. 89 Harv. L. Rev. 1281 1975-1976. Disponível em https://pt.scribd.com/document/262042983/Chayes-the-Role-of-the-Judge, acesso em 12/mar/2019..

(22) 21. limite da atuação jurisdicional ao pedido formulado, por soluções com caráter retrospectivo - muitas vezes mostra-se inadequado para lidar com este tipo de conflito, sendo necessário flexibilizar algumas regras, a fim de que o processo seja um meio apto a atender às necessidades do jurisdicionado. No processo civil brasileiro, os conflitos em geral são encarados numa perspectiva individualista, de maneira linear. Estabelece-se uma lógica bipolar: há de um lado o autor e de outro o réu, os quais possuem interesses diametralmente opostos. No momento de propositura da ação, prepondera o modelo de organização do processo adversarial30 - o processo pertence às partes, e o juiz seria como um árbitro. As questões jurídicas são definidas pelas partes31, e o juiz apenas as decide quando levadas ao processo. O magistrado, então, assume uma posição vertical de comando-e-controle32, devendo, ao final, após as partes litigarem, apontar a quem pertence o direito, numa perspectiva de “tudo ou nada”. Ocorre que são cada vez mais comuns os litígios envolvendo interesses públicos, os quais seguem uma lógica multipolar33. Havendo propósitos múltiplos, é inviável a participação pessoal de todos os potencialmente afetados pelo processo, os quais deverão estar representados, a fim de que seus interesses sejam considerados.. “(...) o modelo adversarial assume a forma de competição ou disputa, desenvolvendo-se como um conflito entre dois adversários diante de um órgão jurisdicional relativamente passivo, cuja principal função é decidir o caso.” (JOLOWICZ, J. A. Adversarial na inquisitorial approaches to civil litigation. On civil procedure. Cambridge: CambridgeUniversity Press, 2000, p. 177. In DIDIER JR., Fredie. 2015, op. cit., p. 127. 31 De acordo com os artigos 2°, 141 e 492 do CPC, a instauração do processo e a fixação do objeto litigioso incumbem à parte autora. 32 “Command-and-control regulation is the stereotypical activity of bureaucracies. It takes the form of comprehensive regimes of fixed and specific rules set by a central authority. These rules prescribe the inputs and operating procedures of the institutions they regulate.” (SABEL, Charles F.; SIMON, William H. Destabilization rights: how public law litigation succeeds. Harvard Law Review, v. 117, p. 1.016-1.101, fev. 2004, p. 1.019). 33 Nesse sentido, afirma José Carlos Barbosa Barbosa Moreira sobre interesses coletivos: “(...) o que se depara é uma série indeterminada - e, ao menos do ponto de vista prático, indeterminável - de interessados, sem que se possa discernir, sequer idealmente, onde acaba a quota de um e onde começa a de outro. A comunhão é indivisível: entre os destinos dos interessados, por força das mais variadas circunstâncias, instaura-se uma união tão firme, que a satisfação de um só implica de modo necessário a satisfação de todos; e, reciprocamente, a lesão de um só constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. A proteção jurídica dos interesses coletivos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 139, pp. 1-10, p. 2, jan. 1980. ISSN 2238-5177. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43129/41792. Doi:http://dx.doi.org/10.12660/rda.v139.1980.43129. Acesso em: 09 mai. 2019. 30.

(23) 22. Os processos estruturais, por possuírem estrutura policêntrica e diversidade de interesses, requerem uma decisão que os considere, e não se restrinja a apontar um culpado ou o polo titular de um direito, afinal existem vários centros de interesse no litígio. Nesse sentido, Owen Fiss afirma que é importante “encontrar um grande número de representantes, cada um talvez representando diferentes pontos de vista em relação ao que é do interesse do grupo de vítimas”34. Desta forma, é mais fácil criar no campo processual um reflexo do que está ocorrendo na realidade. Pelo exposto, percebe-se que a estrutura binária é insuficiente para os processos estruturais, por não corresponder à realidade concreta destes conflitos, que seguem uma lógica processual multipolar, como salienta Sérgio Cruz Arenhart: Provavelmente, uma das características mais marcantes do litígio estrutural é a multiplicidade de interesses que se inter-relacionam sobre o objeto do litígio. Ao contrário do litígio tradicional, de estrutura bipolar – ou seja, com dois polos bem definidos, um buscando algo e outro resistindo a essa pretensão – o conflito estrutural trabalha com a lógica da formação de diversos núcleos de posições e opiniões (muitas delas antagônicas) a respeito do tema a ser tratado35.. Nesta perspectiva multipolar, apesar de existirem interesses diversos, não necessariamente são opostos, e por mais que as partes tenham opiniões antagônicas, muitas vezes é desejo da maioria a solução do problema. Para tanto, o processo deve ser cooperativo, no qual as partes colocam seus pontos de vista e tentam chegar a um consenso; e não adversarial, numa lógica binária, de vencedor versus perdedor. Ressaltese que o enquadramento nesta bipolaridade acaba por gerar violação de direitos e obstaculizar o acesso à justiça àqueles que possuem interesses jurídicos na questão. Outro ponto que merece destaque diz respeito ao princípio da demanda e ao princípio dispositivo, caros ao processo civil tradicional, mas que precisam ser flexibilizados quando se está lidando com litígios estruturais, principalmente em processos coletivos.. No original: “to find a great number of spokesmen, each perhaps representing different views as to what is in the interest of the victim group” (FISS, O. M. The Forms of Justice, op. cit., p. 21). 35 ARENHART, Sérgio Cruz; JOBIM, Marco Félix (Org.). Processos estruturais. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 423. 34.

(24) 23. De acordo com o princípio da demanda, é conferido à parte o poder de abrir o processo e determinar o objeto litigioso36. O pedido deve ser certo e determinado, ressalvadas algumas exceções legais, previstas no Código de Processo Civil e no Código de Defesa do Consumidor.. Ademais, conforme o CPC, o aditamento ao pedido ou à causa de pedir só pode ser realizado, após apresentada a contestação, com a anuência do réu, e somente até a fase de saneamento do processo. Estabilizado o pedido, deve o juiz decidir de acordo com seus limites, sendo-lhe vedado ir além dos pedidos ou condenar em objeto diverso do demandado pelo autor, em observância ao princípio da congruência ou adstrição. Desta forma, a sentença a ser proferida deve guardar relação com os pedidos formulados, sob pena de incorrer em nulidade, sendo caracterizada como extra petita, ultra petita ou citra petita. A decisão extra petita é aquela que soluciona causa diversa do pedido37. Ocorre quando o juiz concede pretensão diferente daquela postulada em juízo, quando sua decisão se baseia em fundamento jurídico não invocado como causa de pedir ou, ainda, quando acolhe exceção não constante da defesa do réu. Na sentença ultra petita, por sua vez, o juiz decide para além do pedido, conferindo ao autor tutela mais ampla que a pleiteada. A nulidade é, portanto, parcial, referente ao excesso praticado. Por fim, a decisão citra petita é aquela que não analisa todas as questões levantadas pelas partes. Em síntese, o pedido é a condição e o limite da prestação jurisdicional, de maneira que a sentença, como resposta ao pedido, não pode ficar aquém das questões por ele suscitadas (decisão citra petita) nem se situar fora delas (decisão extra petita), tampouco ir além delas (decisão ultra petita). E esse limite – repita-se – alcança tanto os aspectos objetivos (pedido e causa de pedir) como os subjetivos (partes do processo). Nem aqueles nem estes podem ser ultrapassados no julgamento da demanda38.. De acordo com Humberto Theodoro Júnior, o pedido do autor define o direito material que se intenta valer ou atuar em juízo e que, in concreto, explica-se pelos fatos 36. THEODORO JÚNIOR, op. cit., 2018, p. 73. Ibid., p. 1112. 38 Ibid., p. 1113. 37.

(25) 24. constitutivos invocados na causa de pedir, cuja análise judicial haverá de se estender a todas as questões (pontos controvertidos) que os envolvem, e que tenham sido suscitadas pelo autor, na petição inicial, seja pelo réu, na contestação39. Entretanto, em se tratando de litígios estruturais, caracterizados por sua complexidade e por envolverem múltiplos interesses, é inviável ao autor, no início do processo, precisar com exatidão sua pretensão final, muito menos os meios de se chegar a ela. Os casos estruturais vão sendo construídos em juízo; com a participação das partes e do juiz, vai-se delineando a extensão do problema, de acordo com as informações colhidas. Dessa forma, é possível encontrar os melhores meios de solucionar o problema, e assim se proferir uma decisão. Cumpre ressaltar que, ante a dinamicidade dos casos, os meios adotados podem se revelar ineficazes e serem necessários outros caminhos. Por tudo isso, percebe-se que a rigidez procedimental é incompatível com os litígios estruturais. Não se pode pretender que desde o início se formule pedido certo e determinado, sendo que os contornos do caso ainda não estão bem definidos. Tampouco se pode pré-fixar um momento limite para o aditamento do pedido, uma vez que os casos são dinâmicos, as alternativas a uma possível solução vão sendo testadas e, por vezes, precisam ser modificadas. Nos casos estruturais, por seguirem uma lógica prospectiva, é inviável se falar em estabilização. Havendo multiplicidade de interesses, não há como restringir apenas às partes a prerrogativa de trazer fatos para a apreciação do julgador. Nesse mesmo sentido, é preciso haver uma mitigação do princípio dispositivo, especialmente nos processos coletivos. Considerando que a matéria versada interessa grande número de pessoas, além de oportunizar aos interessados trazer fatos em juízo, deve-se observar que os resultados do processo os afetarão, de forma que a regra segundo a qual só as partes ficam vinculadas à sentença não se aplica aqui. Desta forma, os interessados não devem suportar o ônus de uma representação deficiente. A má atuação do autor do processo coletivo, ao não levantar determinados argumentos, ao deixar de recorrer de decisões desfavoráveis, entre outros exemplos, não. 39. Ibid., p. 135..

(26) 25. pode prejudicar o grupo substituído40. Sendo assim, submeter a tutela coletiva à mesma lógica da tutela individual acarreta prejuízos aos interessados na questão. Nos litígios estruturais está-se diante de valores coletivos, via de regra indisponíveis, portanto é inviável que recebam tratamento igual a direitos individuais disponíveis. Por estas razões, faz-se necessário repensar o processo em que se desenvolvem os litígios estruturais, a fim de torná-lo instrumento hábil a proporcionar uma tutela adequada aos direitos em voga.. 40. Neste ponto, afirma José Carlos Barbosa Moreira que a Lei de Ação Popular evitou as consequências da omissão em provar fatos essenciais “dispondo que o resultado do pleito é vinculativo para todos, quando o juiz acolhe o pedido de anulação do ato ou o rejeita por entender que ele foi legitimamente praticado, ao passo que, quando o pedido é rejeitado unicamente por deficiência de prova, "qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova". (Op. cit, 1980, p. 9)..

(27) 26. 3. A CONSTRUÇÃO DE UM PROCESSO COLETIVO-ESTRUTURAL. A utilização das regras do processo civil tradicional mostra-se inadequada para lidar com os litígios estruturais, por pautar-se numa lógica individualista e linear, incompatível com as características destes litígios. O processo é instrumento de realização da justiça41, e tem por escopo a solução da lide. Deve ser, portanto, meio adequado para atingir sua finalidade, qual seja, a tutela dos direitos. Dessa forma, faz-se necessário adaptar o processo civil clássico, flexibilizandose algumas de suas regras e inserindo procedimentos que o tornem apto a lidar com os litígios estruturais, cuja finalidade é a “execução estruturada de certas condutas”42. A partir da experiência estadunidense, como o caso tratado no tópico 2.1 e os posteriores, bem como da experiência colombiana, sem se descurar das normativas do processo civil brasileiro, é possível traçar um processo coletivo-estrutural compatível com a dinâmica dos litígios estruturais, pautado no contraditório, na flexibilização, na participação, na negociação e no gerenciamento processual.. 3.1. PEDIDO E CAUSA DE PEDIR DINÂMICOS. Primeiramente, é importante que se faça uma releitura do princípio da demanda/ iniciativa das partes - juntamente com os requisitos de certeza e determinação do pedido e os limites ao seu aditamento -, do princípio dispositivo e do princípio da adstrição/ congruência.. “Processo, como já se afirmou, é o método, isto é, o sistema de compor a lide em juízo através de uma relação jurídica vinculativa de direito público. (...) De fato, porém, a concepção que permitiu a elaboração científica do direito processual moderno foi, inquestionavelmente, a do processo como relação jurídica de direito público, distinta da relação de direito material, que constitui o seu objeto, e que continua sendo a que, para fins didáticos, melhor serve à compreensão do processo como instrumento de atuação do Estado na composição dos litígios” (THEODORO JÚNIOR, 2018, ob. cit., p. 137/138). 42 DIDIER JR., Fredie et. al., op. cit. 2017, p. 56. 41.

(28) 27. O princípio da demanda, também denominado por alguns autores, como Leonardo Greco, princípio da iniciativa das partes43, relaciona-se com a inércia da jurisdição. A jurisdição não se exerce ex officio, mas somente mediante provocação dos interessados, sobre as questões por eles trazidas. Nesse sentido, é o autor quem delimita o objeto litigioso, ou seja, o objeto sobre o qual se exercerá a jurisdição, definindo as partes, o pedido e a causa de pedir. Em se tratando de políticas públicas, as circunstâncias em que se inserem os conflitos são altamente mutáveis e fluidas. Não é possível visualizar, com clareza, desde o início do processo, o objeto e a extensão da pretensão. Some-se a isso o fato de que, no decorrer da marcha processual, revelam-se novas facetas que vão transformando o objeto litigioso e requerendo novas providências judiciais. Na busca por soluções que se prestem a reestruturar instituições, o foco está no presente e, principalmente, no futuro, nas consequências da decisão. Desta forma, com os desdobramentos do litígio, é necessário que o pedido, e até mesmo a causa de pedir, sejam adaptados ao longo do processo. Percebe-se que, no contexto dos litígios estruturais, é inviável exigir-se os pressupostos de certeza e determinação dos pedidos. Ao contrário, a fim de se alcançar uma solução efetiva à tutela dos direitos, deve-se facultar ao autor formular, a princípio, pedidos indeterminados, afinal, ainda não se sabe ao certo a extensão de sua pretensão. Acerca do assunto, sugerem Samuel Paiva Cota e Leonardo Silva Nunes: Nessas circunstâncias, embora deva ser expresso o pedido, estaria o autor dispensado de precisar as medidas que deverão ser tomadas ou o teor da condenação dos réus. Ademais, ao longo de toda a instrução probatória, deve ser possibilitado ao autor adequar sua pretensão à realidade posta, concreta do caso em análise, sob pena de violação do direito fundamental ou o valor público defendido no processo a bem de uma fria e absoluta correspondência entre o provimento judicial final e o pedido44.. 43. GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil - Introdução ao Direito Processual Civil - Vol. I, 5ª edição. [Minha Biblioteca]. Retirado de https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-3096417-7/, acesso em 07 mai. 2019. 44 COTA, Samuel Paiva; NUNES, Leonardo Silva. Medidas estruturais no ordenamento jurídico brasileiro: os problemas da rigidez do pedido na judicialização dos conflitos de interesse público. Revista de Informação Legislativa: RIL, v. 55, n. 217, p. 243-255, jan./mar. 2018. Disponível em: http://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/55/217/ril_v55_n217_p243, acesso em 12 mar. 2019..

(29) 28. Nosso próprio ordenamento jurídico confere amparo legal à pretensão de se formular, a princípio, pedidos indeterminados, ao dispor acerca da possibilidade de se valer, em situações específicas, de pedidos genéricos. É o que dispõe o artigo 324 do CPC. Conforme mencionado, não é possível saber, de início, os contornos dos litígios estruturais, os quais se caracterizam pela sua prospectividade. Consequentemente, não se pode determinar as consequências do ato ou do fato, conforme dicção do inciso II do supracitado artigo. Além disso, muitas das vezes a determinação do objeto ou do valor da condenação dependem de informações que estão na posse do réu, amoldando-se a situação ao inciso III. Portanto, em litígios estruturais que apresentem estas características, poderá o autor formular pedido genérico. Outrossim, de acordo com o que ora se propõe, aditar o pedido adequando-o aos contornos que o litígio vai tomando no decorrer do processo. O Direito Processual e o Direito Material devem caminhar juntos45, a fim de que o processo cumpra sua finalidade de efetivação de direitos. Sendo assim, é preciso permitir ao autor adequar seu pedido até o final da lide, inclusive incluindo novos pedidos que guardem relação com a pretensão. Paralelamente, ao réu deve-se garantir o contraditório e a ampla defesa. Ressalte-se que, em atenção a princípios como o da segurança jurídica, principalmente no seu aspecto subjetivo - que diz respeito à proteção da confiança -, permanece para o autor o dever de fundamentar sua pretensão, justificando-a com base nos fatos conhecidos no momento do ajuizamento da ação. De outro viés, em que pese alguns autores tratarem conjuntamente dos princípios da demanda e dispositivo, seguimos a doutrina de Leonardo Greco, que os distingue. Sendo assim, o princípio dispositivo diz respeito à inércia do juiz em relação aos fatos e. “Há uma concepção, que hoje domina a doutrina especializada e, aos poucos, se afirma na melhor jurisprudência, segundo a qual a preocupação maior do aplicador das regras e técnicas do processo civil deve privilegiar, de maneira predominante, o papel da jurisdição no campo da realização do direito material, já que é por meio dele que, afinal, se compõem os litígios e se concretiza a paz social sob comando de ordem jurídica”. (THEODORO JÚNIOR, 2018, op. cit., p. 54). 45.

(30) 29. às provas, que deve julgar a causa de acordo com os fatos alegados e com as provas produzidas pelas partes46. O processo moderno, especialmente a partir do século XX, mitigou o princípio dispositivo, conforme se observa, no direito brasileiro, nos artigos 370, 371 e 493 do Código de Processo Civil, que estabelecem que o juiz julgará a causa de acordo com os fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, e que determinará de oficio a produção de provas necessárias para a formação do seu convencimento. No contexto das medidas estruturantes, esses permissivos têm fundamental importância, principalmente diante de direitos indisponíveis, os quais requerem um zelo maior do julgador, a fim de conservar tais espécies de direitos; bem como diante de eventual déficit de representatividade das partes, suprindo negligências até mesmo relacionadas à iniciativa probatória. Por fim, o princípio da congruência ou adstrição impõe balizas à atuação do julgador, de forma que a sentença deve guardar correlação com o pedido, não podendo extrapolar seus limites. Além disso, os limites da sentença devem respeitar a causa de pedir e os sujeitos processuais47. Ocorre que, em casos envolvendo problemas estruturais, conforme já mencionado, as condições são mutáveis e fluidas, além de haver o risco de déficit de representatividade. Nos litígios estruturais, policêntricos, é inviável a participação pessoal de todos os potencialmente afetados; sendo assim, utiliza-se a representação processual. O referido déficit de representatividade acontece quando o interesse alegado em juízo não é de fato o interesse do grupo ou quando a proteção pretendida não é a mais adequada aos. 46. GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil - Introdução ao Direito Processual Civil - Vol. I, 5ª edição. [Minha Biblioteca]. Retirado de https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-3096417-7/, acesso em 07 mai. 2019. 47 Chiovenda, adotando uma visão ampla do princípio da congruência, elaborou os seguintes enunciados: I – ao juiz é impossível decidir a respeito de pessoas que não sejam sujeitos do processo; II – é-lhe vedado conferir ou denegar coisa distinta da solicitada; III – não lhe é permitido alterar a causa de pedir eleita pela parte. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Tradução de J. Guimarães Menegale. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1969, v.2, p.343; ARENHART, Sérgio Cruz. Reflexões sobre o princípio da demanda. In: FUX, Luiz et al (coords.). Processo e Constituição – Estudo em homenagem a José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: RT, 2006, p. 592..

(31) 30. titulares48. Deve-se considerar, ainda, que os grupos afetados são heterogêneos, havendo divergências de interesses no interior dos próprios grupos. Por estas razões, faz-se necessário flexibilizar a incidência do princípio da congruência, a fim de permitir ao magistrado, caso verifique a inadequação ou a insuficiência do pedido formulado ante às informações colhidas no decorrer do processo, ou ainda, o déficit de representatividade, ir além dos limites do pedido inicial – respeitando-se um núcleo mínimo, aferível caso a caso -, de forma a proporcionar a tutela adequada às necessidades do jurisdicionado.49 No Brasil, já existem projetos em andamento que visam tanto à viabilidade de alteração do pedido ou da causa de pedir quanto à possibilidade de alteração da decisão, por parte do magistrado, na fase de execução. No primeiro sentido, o Projeto de Lei n° 5.139/2009, que disciplina a ação civil pública para a tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, em seu artigo 16, permite a alteração do pedido ou da causa de pedir até o momento da prolação da sentença, desde que assegurado o contraditório. Já com relação à atuação do magistrado, foi proposto no artigo 20 do Projeto de Lei nº 8.058/201450, que pretende instituir processo especial para o controle e intervenção em políticas públicas pelo Poder Judiciário, a possibilidade de o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, alterar a decisão na fase de execução, ajustando-a às “Problemas graves têm sido observados pelo manejo de variadas ações coletivas por associações sem o mínimo de credibilidade, seriedade, conhecimento técnico-científico, capacidade econômica ou até mesmo representatividade, embora sejam capazes de cumprir formalmente o requisito de pré-constituição de um ano (art. 82, IV do CDC e art. 5º, V, alínea “a” da Lei nº 7.347/85). Também com relação a outros legitimados têm aparecido dificuldades. Em casos concretos deflagrados pelo Ministério Público, por exemplo, alguns promotores, tomados de excesso de zelo, litigam como pseudodefensores de uma categoria cujos verdadeiros interesses podem estar em contraste com o pedido formulado. (...) Por todos esses motivos, alguns autores brasileiros começaram a defender de forma acertada que, muito embora o sistema brasileiro não contemple expressamente o controle judicial da adequação do representante, tal providência não apenas é possível, como aconselhável. O acerto dessa posição é inequívoco.” (ROQUE, André Vasconcelos. O que significa representatividade adequada? Um estudo de direito comparado. Revista Eletrônica de Direito Processual (REDP), vol. IV, 2009, pp. 171/198, p. 175, disponível em https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/21625, acesso em 11 mai. 2019). 49 “Neste campo, exige-se que esse princípio tenha sua incidência atenuada, permitindo que o juiz possa, em certas situações, diante das evidências no caso concreto da insuficiência ou da inadequação da “tutela” pretendida pelo autor na petição inicial, extrapolar os limites do pedido inicial.” (ARENHART, Sérgio Cruz. 2015, op. cit., p. 219) 50 Atualmente aguardando parecer do relator na Comissão de Finanças e Tributação (CFT). V. andamento em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=687758. Acesso em 14 jun. 2019. 48.