Cópia da sentença proferida pela 9." Vara Cível da Comarca de Lisboa no processo de registo de mar- ca internacional n.° 659 325.
Recorrente: Stockhausen, GmbH & Co., KG., e recorrido: Instituto Nacional da Propriedade Industrial - Divisão de Marcas.
A recorrente interpôs o presente recurso nos termos dos artigos 38.° e seguintes do Código da Propriedade Indus- trial (CPI), impugnando o despacho do chefe da Divisão de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Indus- trial (INPI) que concedeu o registo de marca internacional n.° 659 325, Codifol, por confundível com a marca Coripol, anteriormente registada.
Para fundamentar a sua pretensão alega, em síntese: Que a marca a que foi concedido o registo constitui
uma evidente imitação da que se encontrava re- gistada;
Que, tanto num caso como no outro, as marcas têm como finalidade a comercialização de produtos químicos utilizados na indústria transformadora de couro.
A petição da recorrente foi comunicada à entidade que proferiu o despacho, nos termos do artigo 40.°, n.° 1, do CPI, tendo esta confirmado o parecer que serviu de base ao despacho recorrido.
Após notificação, a requerente do registo da marca nada disse.
Cumpre proferir decisão, ao abrigo do disposto no arti- go 41.°, n.° 4, do CPI.
O tribunal é absolutamente competente. O processo é o próprio e isento de nulidades.
As partes têm personalidade e capacidade judiciárias, assim como legitimidade.
Nada obsta a que se profira decisão de mérito, co- nhecendo do recurso interposto.
A questão fundamental a decidir neste processo é a de saber se a marca Codifol, relativamente à marca Coripol, é susceptível de provocar no consumidor erro ou confu- são, tudo no enquadramento da verificação de estarem em causa produtos semelhantes ou afins.
Os factos.
I - E m 29 de Agosto de 1997 o Sr. Director do Ser- viço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade In- dustrial concedeu protecção em Portugal ao registo da marca internacional n.° 659 325, Codifol, por despacho publicado no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 9/97, de 21 de Dezembro.
2 - Esta marca foi requerida para assinalar, no âmbito da classe 1.ª, «produits chimiques destinés à 1'industrie, aux sciences, à la photographie, ainsi que l'agriculture, l'hortoculture et la sylviculture; résines artificielles à 1'état brut, matiéres plastiques à l'état brut; engrais pour les terres; compositions extinctrices; preparations pour la tepre et la soudoure des métaux; produits chimiques destinés à conserver les aliments; matiéres tannantes; adhésifs (matiéres collantes) destinés à l'industrie».
3 - A recorrente é titular do registo da marca interna- cional n.° 2R 162 626, que é constituída pela designação «Coripol» e se acha protegida em Portugal por despacho de 30 de Agosto de 1994, para assinalar:
No âmbito da classe 1.ª - «apprêts pour cuir»; e No âmbito da classe 2.ª - «substances adipeuses
O Direito.
A recorrente alega que a marca cujo registo foi conce- dido pelo recorrido constitui imitação da marca que é de sua propriedade.
A marca é um sinal demarcado e distintivo de produ- tos e ou serviços, destinado a identificá-los perante os consumidores, «distinguindo-os dos demais seus congé- neres.
Esta função identificadora e distintiva é extremamente importante, pois é através dela que a marca favorece e protege a empresa no jogo da concorrência.
A identificação dos produtos através da marca permite, de forma eficaz, referenciar os produtos por um índice da qualidade e prestígio, e por isso ela é um factor de publicidade indispensável: retendo na memória a marca dos produtos ou serviços, o consu- midor irá ter propensão para preferi-los aos da mes- ma espécie, desde que tenha ficado satisfeito com eles, ou por ter a marca com referência de renome difundido ou de qualidade consagrada» (1).
De forma mais simplificada, pode entender-se que as «marcas são signos (ou sinais) susceptíveis de representa- ção gráfica destinados sobretudo a distinguir certos pro- dutos de outros produtos idênticos e afins» (2).
Mas a este sinal distintivo têm sido, pela doutrina, atribuídas variadíssimas funções, «individualização de bens ou serviços e sua diferenciação de outros da mesma espé- cie; indicação de procedência ou proveniência dos bens ou serviços; garantia ou indicação de qualidade; fixação de clientela; instrumento publicitário» (3).
Mas, na prática, podem resumir-se a três: função dis- tintiva, de sugestão (angariar clientela) e de garantia (4). A protecção dispensada ao titular de uma marca desti- na-se, pois, a assegurar-lhe o exclusivo de uso de um si- nal que lhe permita distinguir os seus produtos ou servi- ços dos seus concorrentes, por forma a proporcionar ao consumidor uma indicação sobre a proveniência dos mes- mos, que o orientará em escolhas futuras - artigo 167.° do CPI actual, Decreto-Lei n.° 16/95, de 24 de Janei- ro, e artigo 74.° do CPI anterior, aprovado pelo Decreto n.° 30679, de 24 de Agosto de 1940.
Ou seja, estão aqui presentes dois interesses: «o do empresário, em delimitar a sua posição no mercado frente a outros competidores, e o do consumidor, em não se ver confundido sobre a origem empresarial da prestação ad- quirida» (5).
É nisto que se traduz, ao fim e ao cabo, o princípio da novidade e da especialidade da marca.
Têm, pois, as marcas de ser novas, distintas ou incon- fundíveis; mas tal novidade apenas tem de afirmar-se no âmbito de produtos idênticos ou afins [cf. também o arti- go 193.°, n.° 1, alínea b)].
Vigora igualmente aqui o princípio da especialidade, sem o qual ela deixaria de «desempenhar a sua finalidade distintiva, para se transformar em elemento de confu-
(1) Miguel Pupo Correia. Direito Comercial. 4.ª ed., revista e aumen- tada. Universidade Lusíada. Lisboa. 1996, p. 243.
(2) Jorge Coutinho de Abreu. Curso de Direito Comercial. i, Almedina. 1998, p.313.
(3) Pedro Sousa e Silva. Direito Comunitário e Propriedade Indus- trial. Universidade de Coimbra. Coimbra Editora. 1996, pp.48-49.
(4) Oliveira Ascensão. Direito Comercial-Direito Industrial. 11. Lisboa. 1988, pp. 141-142.
(5) Pedro Portellano Diez. La Imitación en el Derecho de la Competencia Desleal. Civitas, Madrid. 1995, p. 264.
são» (6) e que está claramente consagrado na legislação portuguesa (7).
Para exercerem estas funções, as marcas podem assu- mir um aspecto meramente nominativo, integrando um sinal ou conjunto de sinais nominativos, estando essen- cialmente em causa um determinado fonema.
Figurativas, integrando uma dada figura ou emblema, encontrando-se fundamentalmente em jogo um desenho (8), assumindo um carácter plástico», uma «apresentação vi- sual própria»-expressões de Oliveira Ascensão (9).
Ou mistas, que integram simultaneamente elementos nominativos e figurativos.
Assim, dispõe o artigo 165.°, n.° 1, do CPI:
1 - A marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da embalagem, que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas.
Por sinal, mais claro que o anterior artigo 79.° do CPI de 1940, que dispunha que a marca «pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais nominativos, figurati- vos ou emblemáticos, que, aplicados por qualquer forma num produto ou no seu invólucro, o façam distinguir de outros idênticos ou semelhantes».
Vigora aqui o «princípio da liberdade», podendo a marca ser composta com as expressões nominativas, de linguagem comum ou de fantasia, ou a desenhos ou à combinação desses elementos, não sendo, portanto, neces- sário que a marca seja constituída por vocábulo(s) inédito(s).
Pode ser constituída por uma palavra de linguagem corrente, conquanto esta última tenha, no que toca aos produtos a que se destina, eficácia distintiva (10).
A eficácia da marca como sinal distintivo implica que não exista outra igual e que se impeçam imitações ou usurpações.
Ora, para evitar que uma marca registada se considere «imitada ou usurpada, no todo ou em parte, por outra», é necessário que, cumulativamente:
a) Aquela beneficie de prioridade registral; b) Que sejam ambas destinadas a assinalar produ-
tos ou serviços idênticos ou de afinidade mani- festa;
c) Que tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão ou que compreenda, a segun- da, um risco de associação com a primeira, de forma que o consumidor não possa distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto [artigos 193.°, n.° 1, alíneas a), b) e c), 165.° e 189.°, n.° 1, alínea m), do CPI].
(6) Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 1, 1973, p. 345; Oli- veira Ascensão. Direito Comercial- Direito Indusrrial. 11, 1988, pp. 153-
157.
(7) Sobre a diférenciação que se espera de uma marca, como indica- dor de procedência empresarial, como exigência de notoriedade e de falta de generalização, bem como dos seus limites (idoneidade e razoabilidade), v. Portellano Diez, oh. cit.. pp. 469-475 e 491-496.
(8) Carlos Olavo, Propriedade Indusrrial. Almedina, 1997, p. 38. (9) Direito Comercial-Direito Industrial. 111. Lisboa, 1988, p- 143. (10) Neste sentido, Carlos Olavo. «Propriedade industrial - Noções fundamentais-Marca», Colectânea de jurisprudência. 1987. n°2. p. 24.
O objectivo destas normas é, pois, o de evitar que no mercado surjam e existam marcas que, pela sua semelhan- ça, se possam confundir e confundir os consumidores.
Estão em causa, assim, critérios e elementos de índole objectiva (semelhanças gráfica, figurativa ou fonética e afinidade dos produtos) e subjectiva (susceptibilidade de erro ou confusão).
Em face deste tipo de factores a considerar, o juízo de confundibilidade entre duas marcas não pode ser formula- do em abstracto, mas sim verificado em concreto.
Começa por assinalar-se que a experiência ensina «que o risco de confusão entre duas marcas é tanto maior quanto maior for a afinidade dos respectivos produtos, o que significa que duas marcas que seriam confundíveis. se fossem usadas para os mesmos pro- dutos. podem ser inconfundíveis. quando usadas para produtos (apenas) afins» (11 ).
Daqui resulta que tenha de se concluir que as marcas não podem ser tratadas todas de forma igual, porque nem todas têm as mesmas características (não se desrespeitan- do assim o princípio da igualdade, pois este permite o tratamento desigual de situações desiguais).
Há muito que se entende que as marcas não são todas iguais - umas são (mais) fortes ou- tras são (mais) fracas -, exactamente porque não apresentam todas a mesma capacidade de individua(liza)ção. a qual, se pode estar ligada ao carácter intrínseco da marca, é, em última instância, reflexo do uso e ou da publicidade de que essa marca é objecto; na verdade, uma mar- ca conceptualmente forte (marca de fantasia ou marca arbitrária) pode apresentar-se comercial- mente fraca. exactamente porque, sendo pouco usada e escassamento publicitada, é pouco co- nhecida no tráfico; ao invés, uma marca conceptualmente fraca (marca sugestiva) pode tornar-se comercialmente forte. porque muito co- nhecida no tráfico, em consequência de largo uso e ou abundante publicidade (12) (13).
Sublinhe-se que a protecção concedida às marcas de grande prestígio. célebres e de grande notoriedade, repre- sentando uma solução anómala, numa ordem económica de livre concorrência, assente no interesse da diferencia- ção de bens e ou serviços.
(11) Nogueira Seren, A «Vulgarização» da Marca na Directiva n.°89/ 104/CEE, de 21 de Dezembro de 1988 (id est. no nosso direito futuro). Coimbra. 1995, p. 10.
(12) Nogueira Serens. ob. cit. e loc. cit.. com referência à importân- cia da publicidade. v. Portellano Diez. ob. cit.. pp.542-562.
(13) Distinguindo marca de nomeada («marca renombrada») de mar- ca notória. considerando que aquela tem um âmbito mais extenso (por se reportar a todo o trafico comercial e não apenas ao círculo económi- co interessado: pela exigência de ser percebida como um símbolo de qualidade -goodwill). toda a matéria envolvente. v. Portellano Diez. ob. cit.. pp. 303 a 330. 330 a 345 e 542 a 579 - donde se permite concluir que o primeiro conceito terá maior relevância no caso de utili- zação de uma marca que confundiria os consumidores com produtos que nem sequer são afins.
Sobre o mesmo assunto e procurando encontrar o conceito de mar- cas de «reputação excepcional», na mesma linha e com interesse, já em 1954 se tinha pronunciado José Gabriel Pinto Coelho (in 0 Problema da Proteqção da Marca Quando Usada For Terceiro para Produtos não Identificados nem Similares; cf., J o r g e Coutinho de Abreu, ob. cit.. pp. 325-328: Américo da Silva Carvalho. /Marca Comunitária-Os Motivos Absolus e Relativos de Recusa. Coimbra Editora. 1999, pp. 104 a 114 e 119 a 126: e- essencial- Luís Couto Gonçalves. Função Distintiva da Marca. Almedina, 1999, pp. 124 a 135.
Se traduz num rompimento ou «flexibilização» (ex- pressão de Nogueira Serens) do princípio da especiali- dade atrás referido: já não está (ou não está tanto) em causa a tutela da função distintiva das marcas- a dis- tância económico-sectorial entre os produtos do titular de marca de grande prestígio e os produtos de terceiro que adopte sinal idêntico ou semelhante pode ser de tal modo grande que se torne impossível justificar a ilicitude deste se- gundo sinal por o mesmo violar a função distintiva da- quela marca.
O que está em causa é a tutela directa e autónoma da função atractiva ou publicitária excepcional (ou função evocativa de excelência) das marcas de grande prestígio. Se se preferir, pode dizer-se que releva aqui, fundamen- talmente, a necessidade de tutela da função publicitária inerente à marca, a marca é célebre porque distingue com uma capacidade distintiva superior uma determinada es- pécie de produtos ou serviços.
Ao proteger a marca de grande prestígio está-se a pro- teger a função publicitária, não à custa mas por causa da função distintiva.
Podem confrontar-se «sinais distintivos 'fortes' (por exemplo, expressões de fantasia totalmente inéditas)» e «sinais 'fracos' (é o caso das expressões que sugerem objectos comuns ou qualidades dos produtos)».
Com este enquadramento, parece ser de aceitar que a existência da marca célebre ou notória deva obedecer a dois apertados requisitos:
1.° Gozar de excepcional notoriedade (correspondente ao seu conhecimento espontâneo, imediato e ge- neralizado do grande público consumidor): 2.° Gozar de excepcional atracção e ou satisfação
junto dos consumidores (no sentido de contar com «um elevado valor simbólico-evocativo junto do público consumidor [...] ou com um elevado grau de satisfação junto do grande público consumi- dor)» (14).
Do mesmo modo, as «condições de protecção da mar- ca célebre, face ao uso por terceiros de marca idêntica ou muito semelhante para produtos ou serviços não afins, são, conjunta ou separadamente, as duas seguintes:
1ª.O aproveitamento, sem justo motivo, do carácter distintivo ou do prestígio da marca célebre; 2.ª O prejuízo, sem justo motivo, para o carácter
distintivo ou do prestígio dessa mesma mar- ca» (15).
Deste modo, se alguém escolhe um sinal distintivo dotado de fraca eficácia distintiva ou que apresente dife- renças diminutas relativamente a sinais preexistentes, a protecção de que goza será, muito justificadamente, redu- zida (16).
Repare-se que o CPI distingue e separa em dois normativos a protecção das marcas notórias (artigo 190.°) e das de grande prestígio (artigo 191.°).
Assim, «no conflito entre duas marcas, se a pri- meira(mente registada) for uma marca forte (por causa da sua peculiaridade e ou notoriedade no tráfico), entende-se -entendimento que, diga-se, é comum à generalidade da
(14) Luís Couto Gonçalves. ob. cit.. pp. 168-169. (15) Luís Couto Gonçalves. (ob. cit.. pp. 125 a 131.
doutrina norte-americana, italiana, francesa e alemã (17) - que, para evitar riscos de confusão entre ambas, a segun- da há-de apresentar um grau de dissemelhança maior que aquele que seria exigido se a marca anterior fosse fraca. Com é natural, o risco de associação é tanto maior quanto maior for a notoriedade da marca regista- da (18).
Em todo o caso, e neste ponto, importa fazer uma reserva, definidora de uma fronteira limitativa, a esta forma de abordagem da matéria em causa: objectiva- mente, a existência de produtos tão distintos - «mer- ceologicamente tão distantes», para usar a expressão de Nogueira Serens - «que o público não po(ssa)de razoavelmente supor que eles provêm da mesma em- presa ou de empresas ligadas, por mais célebre que seja a marca que eles ostentem» - doces e máquinas agrícolas, açúcar e ar condicionado, por exemplo, não podem merecer a mesma protecção (19).
O princípio da especialidade, que governa a tutela dos sinais distintivos, não consente proi- bir o uso da marca ou denominação (de origem) célebre de outrem para produtos que, por serem merceologicamente distintos quer dos objectos da produção originária quer dos sectores de po- tencial expansão comercial do sinal imitado, não podem provocar no público qualquer confusão sobre a proveniência diferenciada dos produtos homónimos. (20)
(17) Cf.. respectivamente. McCarthy, ob. cit. (Trademarks and Unfair Competition, 1. 3.ª ed.. New York, 1992), § 11.24, Di Cataldo, ob. cit. (I Segni Distintivi. 2.ª ed.. Milano, 1993), p. 75, Chavanne e Burst, Droit de la Proprieté Industrielle. 4.ª ed.. Paris, 1993, p. 525, e Baumbach/ Hefermhe. ob. cit. (Warenzeichenrecht, 12.ª ed., München, 1985), § 31 WZG. notas 15 e seguintes.
(18 )Sublinhe-se que o recurso a estes conceitos vem já sendo feito na jurisprudência portuguesa, como ocorreu na sentença do 16.° Juízo da Comarca de Lisboa de 5 de Março de 1981 (Boletim da Propriedade Industrial. n.° 10/81, pp. 1980 e segs., citado in Nogueira Serens, ob. cit., p. 21, e in Luís Couto Gonçalves, ob. cit., p. 126) - onde a propósito de um litígio entre as marcas Marlboro (cigarros) e Marlboro-Scotch Whisky (bebidas) se concluiu que o maior renome da primeira «não deixará de induzir nem é induzido em erro, é levado a acreditar que o outro produto é fabricado pela Coca-Cola, provém desta, oferece o mes- mo nível de qualidade, credibilidade e garantia, que se habituou a atri- buir aos produtos da Coca-Cola», e ainda nos processos deste Juízo (por nós decididos) n.° 683/96 (1.ª Secção)-em que estavam em causa a marca Adidas e a J'Hayber. tendo sido relevado o «inegável renome e projecção internacional» da primeira, mas em que se considerou inexistir possibilidade de confusão das marcas - e n.° 393/98 (3.ª Secção) - em que estavam em causa a marca (figurativa) CP. da Colgate «erro e con- fusão o consumidor médio, levando-o a supor erradamente que as bebi- das Marlboro têm a mesma origem dos cigarros Marlboro», no Acórdão da Relação de Lisboa de 3 de Julho de 1990 (Sousa Inês, Colectânea de Jurisprudência, n.° 4, p. 119, em que se recusou o registo da marca Coca (figurativa), para sabões, perfumaria, produtos de óleos essenciais, cos- méticos e loções para cabelo) - onde se levou em consideração o «nome afamado» e o renome da Coca-Cola, para concluir que o público consu- midor Palmolive (para produtos químicos para a indústria) e o nome e insígnia «CP», da Caminhos de Ferro Portugueses, E. P., e onde foi re- levada a notoriedade e prestígio de qualquer dos sinais distintivos, entendendo-se. todavia, que podiam ambos subsistir no mercado, dada a impossibilidade de confusão entre si, face à absoluta diversidade merceológica dos produtos/serviços a que respeitam.
(19) V. ob. cit., pp. 23 a 27.
(20) Corte Di Cassazione italiana, de 21 de Outubro de 1988, citado por Nogueira Serens, ob. cit., p. 24.
Mas importa não esquecer que, envolvendo toda esta matéria, a liberdade acima referida tem como limite o que resulta do artigo 189.°, n.° 1, alínea m), do CPI, o qual dispõe que:
1 - Será recusado o registo das marcas que [...] em todos ou algum dos seus elementos, contenham:
m) Reprodução ou imitação no todo ou em parte de marca anteriormente registada por outrém, para o mesmo produto ou serviço, ou produto ou serviço similar ou semelhante, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor. Ora, in casu, temos que a marca cujo registo foi aceite pelo INPI - Codifol - respeita a produtos químicos para a indústria, tal como os da marca registada Coripol.
Mas esta asserção não seria decisiva para se decidir pela violação do preceito supra.
Com efeito, a grafia das duas expressões é muito se- melhante, sendo composta pelo mesmo número de letras, como pela exacta igualdade das duas primeiras e das duas últimas sílabas, que são também as sílabas mais fortes.
Deste modo, resulta um som final muito idêntico, o que dificultará a diferenciação pelo público consumidor.
Assim sendo, o homem normal quando se dirige ao mercado para adquirir o produto Coripol, será facilmente induzido em erro por forma a adquirir o produto Codifol. Donde se conclui que as duas marcas são confundíveis. Assim sendo, verificam-se os requisitos a que alu- dem os artigos 189.°, n.° 1, alínea m), e 193.°, n.° 1, alínea c), do CPI, pelo que o recurso deverá ser jul- gado procedente.
Em face dos artigos 193.° e 189.°, n.° 1, alínea m), do CPI, a susceptibilidade de erro ou confusão deve aferir-se relativamente ao consumidor e à capacidade deste só po- der distinguir os sinais (as marcas) depois de exame aten- to ou confronto, considerando-se o consumidor como o «consumidor de atenção média, excluindo-se, assim, quer os peritos na especialidade quer o consumidor particular- mente distraído ou descuidado» (21).
«O agente do juízo de semelhança é o consumidor» e o consumidor normal, não o especialmente atento ou perspicaz (o «consumidor médio dos produtos em questão») (22).
Toma-se em conta, assim, aquilo a que alguma doutri- na e jurisprudência chama de «olhar distraído do públi- co» (23).
Recorre-se, deste modo, ao padrão de referência do homem médio, colocando-se de lado, «assim, tanto o que não presta nenhuma atenção, como o que leva a cabo um exame extremadamente cuidadoso antes de realizar a tran- sacção.
A não se tomar como ponto de referência o homem médio, o juízo daí resultante não seria decisivo para uma parte significativa do tráfico» (24).
(21) Carlos Olavo, Propriedade Industrial, Almedina, cit., p. 56. (22) Oliveira Ascensão, ob. cit., p. 155, e Ferrer Correia, ob. cit., p. 347.
(23) Abílio Neto, Pupo Correia, Propriedade Industrial, Legislação Anotada, Petrony, 1982, p. 111; Acórdão do Supremo Tribunal de Justi- ça de 30 de Maio de 1944, in Revista de Legislação e de Jurisprudên- cia, ano 77.°, p. 166, Boletim do Ministério da Justiça. IV. p. 288, e Revista dos Tribunais, ano 62.°, p. 231.
Ora, se se tem como ponto de partida a percepção do consumidor, quer dizer que a operação que importa reali- zar consiste numa comparação entre «um sinal e a memó- ria que se possa ter de outro» (25).
E isto porque raramente o consumidor quando compra um produto determinado, com marca semelhante a outro que já conhecia, tem à vista as duas marcas, para fazer um exame comparativo: «Compra o produto por se ter convencido de que a marca que o assinala é aquela que retinha na memória.» (26).
Como refere Portellano Diez, «tem de partir-se do prin- cípio de que o consumidor normalmente não encontrará as mercadorias uma ao lado da outra e, portanto, não poderá realizar um exame comparativo detalhado.
O consumidor operará economicamente guiado pela sua memória, na qual não se reterá uma imagem detalhada e minuciosa, mas sim os elementos ou rasgo mais significa- tivos e, às vezes, mesmo estes, de forma não exacta.
Por isso o juízo tem de basear-se mais nas coincidên- cias do que nas diferenças.
As diferenças na visão de conjunto só influenciam quan- do sobressaiam de tal modo que impregnem a memória do consumidor ou captem a sua atenção» (27).
É, portanto, a impressão de conjunto que se torna de- cisiva na valoração de quando pode confundir-se o consu- midor médio do círculo interessado.
Refira-se ainda que a confundibilidade das marcas pode ocorrer com base num risco directo [«quando uma parte não insignificante dos círculos interessados no tráfico, por causa da confundibilidade dos sinais, é levada erradamen- te a supor que os produtos (ou serviços) que ostentam esses sinais provêm dessa mesma empresa»].
Ou num indirecto (quando os círculos interessados, não confundindo os sinais, os entendem como uma simples modificação um do outro e, por isso, imputam os respec- tivos produtos ou serviços à mesma empresa) (28).
Nesta mesma linha, referindo-se a confusão directa- -imediata [«quando o consumidor, devido à identidade ou grande similitude das prestações, considera que se trata do mesmo signo distintivo (v. g., Philips/Philip)», ou quan- do, «devido à identidade ou grande similitude das presta- ções, considera que se trata da mesma mercadoria (v. g., carteira de senhora com forma cónica com um só fecho/ carteira de senhora com forma cónica com dois fechos)»]. E a confusão indirecta-mediata [«quando o consumi- dor repara que são dois sinais diferentes, mas a sua parecença o leva a entender que ambas as prestações pro- cedem da mesma empresa, imputando as diferenças a que se trata de uma modernização do antigo produto, a um novo membro da família de produtos ou a que os produ- tos procedem de diferentes sucursais ou estabelecimentos (v. g., Polymeral/Polymerin)»] - ambas como confusão em sentido restrito- e a confusão em sentido amplo («o consumidor não sofre uma confusão acerca da identidade da empresa de procedência, mas, sendo consciente de que as duas mercadorias têm uma procedência empresarial diferente, supõe equivocadamente que entre as empresas oferentes de cada uma das prestações existem relações económicas, comerciais ou de organização»), v. Portellano Diez, na obra já por várias vezes citada, p. 268.
(25) Carlos Olavo, ob. cit., p. 5 1. (26) Ferrer Correia, ob. cit., p. 347. (27) Ob. cit., p. 277.
(28) Nogueira Serens, ob. cit., p. 15.
O fundamental será, no entanto, que a existência da referida semelhança gráfica, fonética ou figurativa resulte do conjunto e não apenas de algum dos seus elementos, uma vez que é desse conjunto que pode resultar a confu- são.
É, aliás, clássica a frase de Bédarride, segundo a qual, «a questão da imitação deve ser apreciada pela semelhan- ça que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca e não pelas dissemelhanças que poderiam ofere- cer os diversos pormenores considerados isolada e sepa- radamente» (29).
No mesmo sentido, referem estes autores que se deve «olhar à semelhança do conjunto e não à natureza das dissemelhanças ou ao grau das diferenças que as separam. É preciso considerar que o público geralmente não está a pensar na existência da imitação» (30).
Ora, no caso em apreço, como se acima se concluiu, o consumidor não corre o perigo de confusão entre as duas marcas.
Assim sendo, o recurso deve proceder. Decisão.
Em face do exposto e das disposições legais citadas, concede-se provimento ao recurso apresentado pela Stock- hausen, GmbH & Co., KG., revogando-se, consequen- temente, o despacho recorrido, no sentido de não conce- der o registo da marca internacional n.° 659 325, Codifol.
Sem custas por delas estar isento o recorrido. Registe e notifique.
Após trânsito, publique-se nos termos do artigo 44.° do CPI.
Lisboa, 27 de Julho de 2000 (férias). - (Assinatura ilegível.)
