1 ART. 288 – ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ( quadrilha ou bando)
Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência) - Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013)
Lei dos Crimes Hediondos e figura qualificada
Como estabelece o art. 8.º, caput, da Lei 8.072/1990 – Lei dos Crimes Hediondos:
Art. 8.º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.
Este dispositivo legal abre espaço para uma modalidade qualificada de associação criminosa, aplicável unicamente aos agrupamentos ilícitos constituídos com a finalidade de praticar delitos hediondos ou assemelhados, com exceção do tráfico de drogas, pois em relação a este crime incide a figura contida no art. 35 da Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas (associação para o tráfico de drogas).
Associação para o tráfico de drogas – art. 35 da Lei 11.343/2006
O art. 35 da Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas – contempla o crime de associação para o tráfico:
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 desta Lei: - Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
Associação criminosa e organização criminosa: análise comparativa e reflexos jurídicos
Um ponto interessante a ser analisado é a relação entre a associação criminosa, disciplinada no art. 288 do Código Penal, e a definição jurídica de organização criminosa, prevista no art. 1.º, § 1.º, da Lei 12.850/2013 – Lei do Crime Organizado: “Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”.
A organização criminosa reclama a associação de no mínimo quatro pessoas. Além disso, sua estrutura é bem definida, e destina-se à prática infrações penais dotadas de maior gravidade, revelando-se como autêntica estrutura ilícita de poder, ditando e seguindo regras próprias, à margem da autoridade estatal. Existe um modelo empresarial, com comandantes e comandados, todos voltados à prática atos contrários ao Direito Penal, a exemplo do PCC – Primeiro Comando da Capital e do CV – Comando Vermelho, entre tantas outras facções criminosas.
O art. 2º, caput, da Lei 12.850/2013 incrimina a conduta de promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, cominando-lhe a pena de reclusão, de três a oitos anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas pela organização criminosa.
Finalmente, a caracterização da organização criminosa autoriza a incidência dos institutos contidos na Lei 12.850/2013, a exemplo da colaboração premiada, da ação controlada e da infiltração de agentes policiais.
Lei de Segurança Nacional – Lei 7.170/1983
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Art. 16. Integrar ou manter associação, partido, comitê, entidade de classe ou grupamento que tenha por objetivo a mudança do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaça.
Pena – reclusão, de 1 a 5 anos. (…)
Art. 24. Constituir, integrar ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade combativa. - Pena – reclusão, de 2 a 8 anos.
Genocídio – Lei 2.889/1956
Estatui o art. 2.º da Lei 2.889/1956 que a associação de mais de três pessoas para a prática de crimes de genocídio, nas suas variadas formas, definidas no art. 1.º do citado diploma legal, importa na imposição de pena consistente na metade da cominada aos crimes ali previstos.
Formação de cartel e acordo de leniência – Lei 12.529/2011
Se a associação criminosa relacionar-se diretamente à formação de cartel, a celebração de acordo de leniência determina a suspensão da prescrição e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência.
O acordo de leniência é possível com pessoas físicas que forem autoras de infração contra a ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, e que dessa colaboração resulte a identificação dos demais envolvidos na ação e a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. O cumprimento do acordo de leniência acarreta a automática extinção da punibilidade (Lei 12.259/2011, art. 86, incs. I e II, e art. 87, caput e parágrafo único).
ART. 288-A – CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA
Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012) - Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.
Milícia privada: associação permanente e estável, de ao menos três pessoas e pelo menos um imputável. Extinção da punibilidade de um agente não descaracteriza o crime.
Não abrange contravenções penais e crimes previstos em leis extravagantes. Todos os crimes devem estar previstos no CP e ser dolosos.
Objeto material: organização paramilitar, milícia particular, grupo e esquadrão.
Elemento subjetivo: dolo (elemento subjetivo específico: “com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código”). Não admite a modalidade culposa.
Tentativa: não admite (crime obstáculo). Ação penal: pública incondicionada. Introdução
O crime de constituição de milícia privada foi incorporado ao Código Penal pela Lei 12.720/2012.
Não se desconhece a existência, no Brasil e provavelmente em todos os países, de organizações paramilitares, milícias particulares, grupos e esquadrões, autênticas formas de “poder paralelo”.
Entretanto, a legitimidade do art. 288-A do Código Penal é questionável. Com efeito, as condutas nele descritas já se enquadravam nas figuras da associação criminosa, inclusive na modalidade agravada pela presença de armas (CP, art. 288, caput e parágrafo único),ou então na associação para o tráfico de drogas (Lei 11.343/2006). Sem prejuízo, também se revelava possível a incidência das regras contidas na Lei 9.034/1995 – Lei do Crime Organizado, se caracterizada a existência de organização criminosa, notadamente diante do conceito apresentado pela Lei 12.694/2012. Dessa forma, é
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fácil notar a ausência do fenômeno da neocriminalização: as condutas atualmente elencadas pelo art. 288-A do Código Penal não passavam despercebidas pelo Direito Penal antes da Lei 12.720/2012, pois já constituíam crimes, embora com rótulos diversos.
No entanto, alguém poderia questionar a maior gravidade da constituição de milícia privada. É verdade, e o legislador poderia ter simplesmente optado pela criação de uma qualificadora no art. 288 do Código Penal. Todavia, os representantes do povo brasileiro preferiram seguir caminho diverso.
E, ao fazê-lo, criaram um tipo penal aberto, colocando em risco a constitucionalidade do art. 288-A do Código Penal frente ao princípio da reserva legal ou da estrita legalidade. Deveras, o tipo penal não contém as definições de “organização militar, milícia particular, grupo ou esquadrão”.
Certamente tais conceitos serão apresentados pela doutrina e pela jurisprudência, como já aconteceu várias vezes no Código Penal. Entre tantos outros exemplos, basta lembrar da “rixa” (art. 137) e do “ato obsceno” (art. 233).
Em tempos de crescente insegurança jurídica, com interpretações cada vez mais confusas, especialmente em assuntos ligados ao crime organizado, o legislador poderia ter evitado as polêmicas que sempre acompanharão a aplicação prática do art. 288-A do Código Penal.
Objetividade jurídica
O bem jurídico protegido pelo art. 288-A do Código Penal é a paz pública, ou seja, o sentimento coletivo de paz e tranquilidade assegurado pela ordem jurídica.
Objeto material - É a organização paramilitar, a milícia particular, o grupo e o esquadrão.
Organização paramilitar é uma associação civil, desvinculada do Estado, armada e com estrutura análoga às instituições militares, que utiliza táticas e técnicas policiais ou militares para alcançar seus objetivos. Não raramente, membros das forças militares (Exército, Marinha, Aeronáutica, polícias) clandestinamente também integram as organizações paramilitares, com motivação ilícita (político-partidária, religiosa ou de outra natureza).
A Constituição Federal, em seu art. 5.º, inc. XVII, proíbe expressamente as organizações paramilitares: “é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar”. Este mandamento se fundamenta na exclusividade do Estado no tocante ao uso do poder coercitivo frente às pessoas em geral, razão pela qual não se autoriza a atuação bélica e a prestação da segurança pública a entes particulares, o que colocaria em risco a ordem social e o regime democrático.
Milícia particular é o agrupamento armado e estruturado de civis – inclusive com a participação de militares fora das suas funções – com a pretensa finalidade de restaurar a segurança em locais controlados pela criminalidade, em face da inoperância e desídia do Poder Público. Para tanto, seus integrantes apresentam-se como verdadeiros “heróis” de uma comunidade carente e fragilizada, e como recompensa são remunerados por empresários e pelas pessoas em geral. Contudo, a realidade é diversa do romantismo que cerca o discurso dos novos “guerreiros da paz”. Diversas pessoas são coagidas à colaboração financeira, mediante violência física ou grave ameaça. Se não o fizerem, suportam castigos físicos, torturas e, aos mais rebeldes, impõe-se até mesmo a pena capital, para demonstração da autoridade do poder paralelo imposto na dominação do território.
Grupo e esquadrão ligam-se aos grupos de extermínio. Esta conclusão é extraída da interpretação sistemática da Lei 12.720/2012, que acrescentou os §§ 6.º e 7.º, respectivamente, aos arts. 121 e 129 do Código Penal.
Grupo de extermínio é a associação de matadores, composta de particulares e muitas vezes também por policiais autointitulados de “justiceiros”, que buscam eliminar pessoas deliberadamente rotuladas como perigosas ou inconvenientes aos anseios da coletividade. Sua existência se deve à covardia e à omissão do Estado, bem como à simpatia e não raras vezes ao financiamento de particulares e de empresários, que contam com a ajuda destes exterminadores para enfrentar supostos ou verdadeiros marginais, sem a intervenção do Poder Público.
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O enfrentamento dessas associações espúrias – organizações paramilitares, milícias privadas e grupos de extermínio – é muito difícil, quiçá impossível, seja pelo envolvimento de órgãos do Estado, especialmente das Polícias, seja pela intimidação ou mesmo pela eliminação de testemunhas que poderiam identificar os membros dos grupos e descrever seus comportamentos, possibilitando a aplicação das sanções penais e administrativas cabíveis.
Núcleos do tipo - O tipo penal contém cinco núcleos: constituir, organizar, integrar, manter e custear.
Constituir é formar, fundar ou dar existência a algo; organizar tem o sentido de formar, estruturar ou colocar em ordem; integrar, por sua vez, equivale a incorporar-se ou tornar-se parte de um grupo qualquer; manter traduz a ideia de conservar ou defender; e, finalmente, custear significa arcar com os custos financeiros da manutenção de algo. O custeio pode ser rateado entre todos os agentes, ou então ser efetuado por somente um ou alguns deles.
Esses núcleos autorizam a conclusão de que o crime deverá ser imputado tanto para aqueles que constituíram, isto é, fundaram a estrutura ilícita de poder, bem como para aqueles que nela ingressaram após a sua efetiva formação.
Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado: o tipo penal contém vários núcleos e, se os sujeitos realizarem mais de um deles contra o mesmo objeto material – organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão –, estará caracterizado um único delito.
União estável e permanente
A união estável e permanente dos agentes é fundamental para a constituição de milícia privada, e também para diferenciá-la do concurso de pessoas (coautoria e participação) para a prática de delitos em geral.
No crime tipificado no art. 288-A do Código Penal é imprescindível o vínculo associativo, caracterizado pela estabilidade e pela permanência entre seus integrantes. O acordo ilícito entre os agentes deve envolver uma duradoura, mas não necessariamente perpétua, atuação em comum, no sentido da realização de crimes indeterminados ou somente ajustados quanto à espécie, que pode ser de igual natureza ou homogênea (exemplo: homicídios), ou ainda de natureza diversa ou heterogênea (exemplo: homicídios e roubos), desde que previstos no Código Penal, mas nunca no tocante à quantidade. Exemplo: Dez pessoas se reúnem, sem previsão de data para a dissolução do agrupamento, objetivando a prática de homicídios de adolescentes infratores na cidade de Maceió – Alagoas.
Na ausência desse vínculo associativo, a união de indivíduos para a prática de um ou mais crimes caracteriza o concurso de pessoas (coautoria ou participação), nos moldes do art. 29, caput, do Código Penal. Exemplo: Cinco pessoas se reúnem para praticar cinco homicídios em Natal – RN. Depois de alcançado o objetivo, os sujeitos retornam às suas rotinas. Sem prejuízo, mais uma importante diferença pode ser apontada entre a constituição de milícia privada e o concurso de pessoas.
No art. 288-A do Código Penal, é irrelevante se os crimes para os quais foi constituída a milícia privada venham ou não a ser praticados. De fato, esse delito tem natureza formal, consumando-se com a simples associação estável e permanente de três ou mais pessoas para a prática de crimes previstos no Código Penal, ainda que no futuro nenhum delito seja efetivamente realizado.
De seu turno, afasta-se a punição do concurso de pessoas na hipótese em que, nada obstante a reunião de dois ou mais indivíduos em busca de um fim comum, não se dá causa, no mínimo, a um crime tentado. Em outras palavras, a punibilidade do concurso de pessoas pressupõe a prática de atos de execução por, no mínimo, um dos envolvidos na empreitada criminosa. É o que se convencionou chamar de participação impunível, descrita no art. 31 do Código Penal: “O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.
Vale frisar que a exigência legal de associação de três ou mais pessoas não se confunde com a obediência rígida a regulamentos, estatutos ou normas disciplinares. Logicamente, também não se pode pretender, em face do seu caráter ilícito, o registro da organização paramilitar, da milícia privada, do grupo ou esquadrão perante os órgãos públicos
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competentes. É suficiente a presença de uma organização social rudimentar apta a evidenciar a união estável e permanente direcionada à prática de crimes indeterminados.
Com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no Código Penal
A constituição de milícia privada limita-se aos crimes previstos no Código Penal, independentemente do bem jurídico tutelado (vida, patrimônio, dignidade sexual, fé pública etc.), ou da qualidade (reclusão ou detenção) ou quantidade da pena cominada.
A fórmula legislativa, embora ampla – “qualquer dos crimes previstos neste Código” –, deve ser interpretada com cautela. Com efeito, o dispositivo somente se aplica aos crimes dolosos, uma vez que a constituição de milícia privada é logicamente incompatível com o propósito de praticar crimes culposos ou preterdolosos, pois nestes o resultando é involuntário, despontando como inconcebível que alguém se proponha a um resultado que não quer ou sequer assume o risco de produzir.
A palavra “crimes” foi utilizada em sentido técnico, excluindo as contravenções penais. Nessa seara, vale lembrar que estas espécies de infração penal também estão afastadas pelo fato de não serem contempladas no Código Penal.
Também não se caracteriza o delito de constituição de milícia privada se a finalidade do agrupamento é a prática de atos ilícitos ou imorais, a exemplo dos atos de improbidade administrativa, pois não ensejam obrigatoriamente o reconhecimento de crimes previstos no Código Penal.
O legislador optou em afastar a incidência do art. 288-A do Código Penal frente à união de pessoas para a prática de crimes previstos em leis extravagantes. Exemplificativamente, se várias pessoas constituírem uma organização paramilitar para a prática de delitos de tráfico internacional de armas de fogo (Lei 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento, art. 18), não responderão pela constituição de milícia privada. Mas o fato não será atípico, pois estará configurado o delito de associação criminosa armada, na forma do art. 288, parágrafo único, do Código Penal.
Por sua vez, se o objetivo da organização paramilitar, milícia privada, grupo ou esquadrão consistir nos crimes previstos nos arts. 33, caput ou § 1.º, ou 34 da Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas, restará delineada a figura da associação para o tráfico de drogas, na forma do art. 35 do citado diploma legal.
Elemento subjetivo
É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico) representado pela expressão “com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código”, independentemente da sua natureza (crimes contra a pessoa, contra o patrimônio, contra a dignidade sexual etc.).
Esta finalidade específica – “praticar qualquer dos crimes previstos neste Código” – é o fator de distinção entre a constituição de milícia privada (CP, art. 288-A) e o concurso de pessoas, consistente na união ocasional de pessoas para o cometimento de um ou vários delitos.
Nada obstante na maioria das vezes a organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão faça da prática de crimes uma atividade lucrativa, a torpeza não funciona como elementar do tipo penal. Nada impede, portanto, a prática de crimes pela associação espúria com finalidade diversa, a exemplo da conquista de prestígio com as mulheres de uma comunidade carente mediante a proteção do local. Não se admite a modalidade culposa.
Classificação doutrinária
A constituição de milícia privada é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum (coloca em risco uma pluralidade de pessoas) e abstrato (presumido pela lei); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo; permanente (a consumação se prolonga no tempo, por vontade dos agentes); plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário (o tipo penal
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reclama a presença de pelo menos quatro pessoas) e de condutas paralelas (os agentes buscam o mesmo fim); e obstáculo (o legislador incriminou, autonomamente, atos que representariam a fase de preparação de outros delitos). Constituição de milícia privada e concurso de crimes
A constituição de milícia privada, como corolário da sua natureza formal, consuma-se no momento em que três ou mais agentes se associam, de modo estável e permanente, em organização paramilitar, milícia privada, grupo ou esquadrão, para o fim de cometer qualquer dos crimes previstos no Código Penal. Não se exige a efetiva prática dos crimes. Basta a intenção de perpetrá-los em número indeterminado.
No entanto, pode acontecer, e normalmente acontece, de os membros do agrupamento praticarem os crimes para os quais se uniram. Nesse caso, os integrantes envolvidos na execução dos delitos deverão responder por estes e também pela figura típica contida no art. 288-A do Código Penal, em concurso material.
É possível, inclusive, que sejam praticados homicídios ou lesões corporais. Se isso ocorrer, deverão incidir as causas de aumento de pena previstas, respectivamente, nos §§ 6.º e 7.º dos arts. 121 e 129 do Código Penal. Não há falar em bis in idem, pois inexiste dupla punição pelo mesmo fato. Estão em jogo bens jurídicos diversos: no homicídio, a vida humana (na lesão corporal, a integridade física ou a saúde); na constituição de milícia privada, a paz pública.
Além disso, os crimes são independentes e autônomos entre si. No momento da prática do homicídio ou da lesão corporal (crimes de dano) pela milícia privada ou pelo grupo de extermínio, contra vítima determinada, o crime definido no art. 288-A do Código Penal, de perigo comum e abstrato, já estava há muito consumado, com indiscutível ofensa à paz pública.
