UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A RESPONSABILIDADE TRABALHISTA DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS
AUTORA
DÉBORA CRISTINA MARQUES MONTEIRO DE SOUZA
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO 2014
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A RESPONSABILIDADE TRABALHISTA DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS
Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho.
Por: Débora Cristina Marques Monteiro de Souza.
Dedico este trabalho aos meus pais que tanto apoiaram meus estudos e estiveram presentes em todas as minhas vitórias.
RESUMO
A terceirização de serviços é um tipo de relação triangular de trabalho que dissocia a relação de trabalho da relação de direito trabalhista que lhe seria correspondente. Trata-se de um fenômeno cada vez mais crescente para a atividade empresarial privada, tendo como um dos principais fins, possibilitar a empresa tomadora que concentre seus esforços em sua atividade principal. Isto não é diferente na Administração Pública, que possui inclusive legislação que fomenta a descentralização de suas atividades. A preocupação que decorre desta expansão é de definir as consequências dessa dissociação, especialmente quanto à definição dos responsáveis pelas verbas trabalhistas decorrentes desse tipo de trabalho, para que o empregado terceirizado não tenha seus direitos violados. Diante deste contexto, é muito importe o papel da jurisprudência dos Tribunais Superiores, especialmente nos casos de terceirização com o Poder Público, ante a complexidade de conciliar as regras de proteção trabalhista com seu regime jurídico tão específico.
METODOLOGIA
O presente trabalho constitui-se em uma descrição detalhada das características jurídicas do fenômeno em estudo, do tratamento conferido a cada uma delas pelo ordenamento jurídico nacional e de sua interpretação pela doutrina especializada, tudo sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro.
Este estudo foi levado a efeito a partir do método da pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos tipos de publicações, como livros e artigos em jornais, revistas e outros periódicos especializados, além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência.
Por outro lado, a pesquisa foi empreendida também através do método dogmático positivista, buscando apenas identificar as diversas formas em que se apresenta o fenômeno-tema na realidade brasileira e o tratamento conferido a cada uma delas pelo ordenamento jurídico nacional, sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro e com fundamento exclusivo na dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se debruçaram sobre o tema anteriormente.
Trata-se, ainda, de uma pesquisa qualitativa, porque procurará entender a realidade a partir da interpretação e qualificação dos fenômenos estudados; e descritiva, porque visará à obtenção de um resultado puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO... 8
CAPÍTULO I - A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS... 10
1.1 – Conceito... 10
1.2 – Problemática acerca da Terceirização de Serviços... 13
CAPÍTULO II - RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS... 17
2.1 – Súmula n. 331 do TST... 17
CAPÍTULO III - NORMATIVIDADE JURÍDICA DA TERCEIRIZAÇÃO... 25
3.1 – A Terceirização na CLT... 25
3.2 – Outras leis que disciplinam o fenômeno... 26
CAPÍTULO IV - A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA... 29
4.1 – Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 ... 30
CONCLUSÃO... 37
INTRODUÇÃO
O presente trabalho é um estudo sobre a responsabilidade trabalhista da Administração Pública na terceirização de serviços. Nesse contexto, o trabalho dedica-se a compreender o fenômeno da terceirização de serviços como um todo e analisar a responsabilidade do tomador de serviços em relação às verbas trabalhistas; dedica-se, ainda, a apreciar a constitucionalidade da terceirização de serviços pela Administração Pública e identificar a posição da jurisprudência acerca do tema. Adicionalmente, o presente estudo apresenta uma análise sobre o limite da tensão entre a proteção dos direitos trabalhista e a responsabilização da Administração Pública pelas verbas decorrentes destes direitos.
O estudo do tema e das questões analisadas em torno do mesmo justifica-se pelo fato de que nos últimos anos a terceirização de serviços tem sido amplamente utilizada no Brasil, tanto pelas empresas privadas quanto pela Administração Pública, e de que existem muitas controvérsias acerca do tema. Com o advento da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que consolidou a jurisprudência acerca da terceirização trabalhista, estabeleceu-se um importante marco para a delimitação da responsabilidade dos tomadores de serviço, inclusive em relação à Administração Pública.
Neste contexto, faz-se mister todo e qualquer estudo específico sobre a matéria, para que seja possível compreender com maior profundidade o fenômeno da terceirização e suas consequências, especialmente no que se refere à proteção dos diretos do empregado.
A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida o pressuposto de que, considerando o amplo arcabouço de proteção ao empregado e a importância dos direitos trabalhistas, consagrados na Carta Magna, não é razoável admitir que a Administração Pública, que possui o dever constitucional de zelar pela legalidade e pela moralidade, menospreze ou se escuse de cumpri-los se valendo do uso do instituto da terceirização de serviços.
Visando um trabalho objetivo, cujo objeto de estudo seja bem delineado e especificado, a presente monografia dedica-se, especificamente, às questões relativas ao direito do trabalho brasileiro e da Justiça do Trabalho brasileira. Assim, este estudo da responsabilidade trabalhista da administração pública na terceirização de serviços se ateve à legislação de direito do trabalho e de direito administrativo, bem como a doutrina e jurisprudência nacionais, tendo por marco temporal a atualidade, mas incluindo uma breve retrospectiva histórica acerca do fenômeno da terceirização de serviços.
No primeiro capítulo é feita uma análise do fenômeno da terceirização trabalhista, com a compilação de diversos conceitos da doutrina nacional, um breve análise da origem do fenômeno e uma abordagem sobre os benefícios e as críticas acerca dessa forma de organização do trabalho.
No segundo capítulo aborda-se a responsabilidade do tomador de serviços sobre as verbas trabalhistas devidas ao trabalhador terceirizado, com foco na evolução da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e especial atenção a Súmula nº 331 do TST, perfazendo-se uma análise de todas as suas mudanças de redação desde sua edição em 1993 até os dias atuais.
O terceiro capítulo traz as principais normas do ordenamento jurídico brasileiro que disciplinam o tema, além de fazer uma apreciação dos projetos de lei que pretendem regulamentá-lo.
O último capítulo dedica-se à compreensão do fenômeno da terceirização no âmbito da Administração Pública, com destaque para a ADPF nº 16, perfazendo-se a análise da responsabilidade do poder público no âmbito da contratação de serviços.
CAPÍTULO I
A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS
As relações de trabalho tradicionais, típicas, caracterizadas pelo contrato de trabalho indeterminado, com um único empregador e proteção a dispensa injusta, sofreram várias modificações. Isto se deu “em face de uma conjugação de fatores, que podem ser sintetizados na inovação tecnológica, nas alterações na organização da produção e nos métodos utilizados na gestão da mão-de-obra, e, em consequência, nas necessidades dos trabalhadores”. (MONTEIRO, 2005, p. 427)
O fundamento para terceirizar serviços é a incompatibilidade dessa relação de trabalho típica com a adaptação da empresa moderna a um processo econômico competitivo. Este é o pressuposto para a efetivação dos modelos contrapostos, cuja modalidade de emprego é chamada de flexível, entre os quais se inclui a terceirização. (id. Ibid.)
1.1 – ORIGEM E CONCEITO
Os surgimentos dos primeiros casos de terceirização datam da Segunda Guerra Mundial e ocorreram na indústria bélica dos Estados Unidos, que devido à necessidade de concentração em sua atividade-fim, delegou as atividades de suporte a empresas prestadoras de serviço. No Brasil, a pioneira em terceirizar foi a indústria automobilística, na década de 70, ganhando força nos anos 80 e 90, quando a globalização impulsionou a abertura da economia “e acirrou a necessidade de aumentar a competitividade dos produtos nacionais nos mercados interno e externo”. (NASCIMENTO, 2011, acesso em 02/01/2014)
O fenômeno da terceirização no Direito do Trabalho se traduz na dissociação da relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. (DELGADO, 2005) Assim, na terceirização, o prestador de serviço realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora
de serviços; a empresa terceirizante contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; e a empresa tomadora de serviços, recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. Ou seja, a terceirização “é uma relação jurídica que envolve o interesse de três partes” (CASTRO, 2000, p. 82)
Segundo Ives Gandra da Silva Martins Filho, existem basicamente duas espécies de terceirização (MARTINS FILHO, acesso em 03/01/2014):
a) prestação ou fornecimento de bens e serviços, em que a empresa prestadora de serviços ou fornecedora de bens realiza em sua sede (ou fora das dependências da tomadora de serviços), com seu equipamento e com seus empregados, determinado serviço ou produz determinado bem, acessório do processo produtivo, entregando o produto acabado para a empresa tomadora dos serviços, como pode ocorrer, v.g., com as atividades de contabilidade, informática ou medição de consumo de água e luz, ou os insumos da indústria automobilística;
b) fornecimento de mão de obra, em que a empresa terceirizada contrata, treina e fornece à empresa principal mão de obra especializada, que, mesmo sendo dirigida e subordinada à empresa terceirizada, trabalha nas dependências da empresa principal, eventualmente com equipamento da própria empresa beneficiária do labor, como pode ocorrer, v.g., nos casos de copa, cozinha, vigilância, asseio e conservação.
A partir da análise dessas duas modalidades, nota-se que diferença essencial está no local onde é realizado o trabalho do terceirizado: na prestação de serviços típica o empregado labora no espaço da empresa terceirizada e com equipamento desta empresa, logo, apenas entrega o bem ou serviço; já na locação de mão de obra, o empregado trabalha nas dependências da empresa tomadora dos serviços, junto com os empregados diretos desta empresa e com os equipamentos da mesma.
A expressão “terceirização”, que vem de “terceiro”, do Latim TERTIARIUS (ORIGEM DA PALAVRA, acesso em 03/02/2014), é aplicável fundamentalmente ao fenômeno da intermediação de mão de obra entre o empregado e a empresa tomadora, beneficiária direta de seus serviços, coloca-se um terceiro, que é a empresa contratante do trabalhador e fornecedora de mão de obra, a prestadora de serviços. (MARTINS FILHO, acesso em 03/01/2014)
O fenômeno é também denominado de “focalização, horizontalização,
outsourcing, externalização de atividades, parceria, contrato de fornecimento,
subcontratação” (CASTRO, 2000, p. 78). Em âmbito internacional é possível destacar as denominações soustraitance ou extériorisation, utilizadas na França; a subcontrattazione, utilizada na Itália; e a subcontratación da Espanha. Segundo destaca Carelli, essas denominações estrangeiras demonstram a existência de um contrato civil de entrega de atividades a outra empresa (CARELLI, 2003, p. 74), isto evidencia a característica mais latente da terceirização: a dissociação do contrato de emprego do contrato de prestação de serviço.
Apesar de se tratar de fato juridicamente relevante e amplamente discutido na doutrina de direito trabalhista, a terceirização é um fenômeno estritamente relacionado com o mundo da gestão empresarial. Segundo Sérgio Pinto Martins, a terceirização é uma estratégia empresarial que consiste na possibilidade de contratar terceiro para realizar atividade diversa do objeto principal da empresa, como serviços de limpeza, vigilância ou serviços temporários. (MARTINS, 2009) Sob a ótica de Wilson Alves Polônio, trata-se de um “processo de gestão empresarial consistente na transferência para terceiros (pessoas físicas ou jurídicas) de serviços que originariamente seriam executados dentro da própria empresa”. (POLONIO, 2000, p. 97) Para Rubens Ferreira Castro
O vocábulo "terceirização" é utilizado para designar uma moderna técnica de administração de empresas que visa ao fomento da competitividade empresarial através da distribuição de atividades acessórias a empresas especializadas nessas atividades, a fim de que possam concentrar-se no planejamento, na organização, no controle, na coordenação e na direção da atividade principal.
No âmbito do direito do trabalho, conforme assevera Sérgio Pinto Martins, a terceirização corresponde a uma flexibilização da relação de emprego que possibilita a contratação de terceiro para a realização de atividades diversas do objeto principal da empresa. (MARTINS, 2003) Em consonância a este entendimento, Ciro Pereira Silva define a terceirização como:
A transferência de atividades para fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como sua atividade-fim, liberando a tomadora para
concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custos e gerando competitividade. (SILVA, 1997)
No mesmo sentido, assevera Alice de Barros Monteiro, que a terceirização transfere para terceiro as atividades tidas como secundárias, ou seja, a empresa se concentra na sua atividade-fim, e transfere as atividades-meio. “Por atividade-fim entenda-se aquela cujo objetivo a registra na classificação socioeconômica, destinado ao atendimento das necessidades socialmente sentidas”. (MONTEIRO, 2005, p. 427 cf. Washington L. da Trindade. Os caminhos da terceirização —Jornal Trabalhista, Brasília, 17.8.1992, ano IX, n. 416, p. 869).
Assim, é possível dizer que a terceirização se traduz no “repasse, a empresas tecnicamente especializadas, de atividades consideradas acessórias e periféricas pela empresa principal” (MORAES, 2008, p. 160), sendo atividades acessórias, também chamadas de atividades-meio, aquelas que não coincidem com os objetivos da empresa contratante, e atividades-fim as que coincidem. (NASCIMENTO, 2005)
1.2 – PROBLEMÁTICA ACERCA DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS
A partir dos conceitos de terceirização trazidos a lume é possível concluir que há íntima relação deste fenômeno com as ideias de especialização e concentração, sendo o objetivo da terceirização, ao menos conceitualmente, a diminuição de custos e melhoria da qualidade do produto ou do serviço, já que a empresa contratante poderá concentrar esforços em sua atividade-fim. É o que ensina Alice de Barros Monteiro, quando esclarece (MONTEIRO, 2005, p. 427-428):
Alguns especialistas denominam esse processo de "especialização flexível", ou seja, aparecem empresas, com acentuado grau de especialização em determinado tipo de produção, mas com capacidade para atender a mudanças de pedidos de seus clientes.
No entanto, apesar desses possíveis benefícios, segundo esta mesma doutrinadora, é a terceirização requer cautela e “os cuidados devem ser redobrados do ponto de vista jurídico, porquanto a adoção de mão-de-obra terceirizada poderá implicar reconhecimento direto de vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, na hipótese de fraude, ou responsabilidade subsidiária dessa última, quando inadimplente a prestadora de serviços. (MONTEIRO, 2005, p. 427-428)
Segundo indica Amauri Mascaro Nascimento, os argumentos contrários à terceirização são a afetação do núcleo do contrato individual de trabalho da CLT e a redução de direitos do empregado quanto a promoções, salários, fixação na empresa e vantagens decorrentes de convenções e acordos coletivos. (NASCIMENTO, 2005)
Especificamente no caso da terceirização da atividade-fim da empresa, Alice de Barros Monteiro aponta os seguintes malefícios: a violação ao princípio da isonomia, a impossibilidade de acesso ao quadro de carreira da empresa usuária dos serviços terceirizados, e o esfacelamento da categoria profissional. (MONTEIRO, 2005)
Conforme assevera Amauri Mascaro, é preciso considerar idoneidade da prestadora, uma vez que, o trabalhador ficará desprotegido se a empresa prestadora da qual é empregado não possui patrimônio suficiente para responder pelos débitos trabalhistas, ou ainda se esta empresa não apresenta condições econômicas mínimas para funcionamento. Este aspecto acerca da terceirização motivou alguns legisladores estrangeiros a estabelecer a responsabilidade solidária entre o prestador e o contratante, o que também ocorre na lei de trabalho temporário do nosso país – Lei n. 6.019/74 (NASCIMENTO, 2005), que dispõe em seu art. 16:
Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.
A fim de discutir melhor essas e outras questões acerca dessa forma de organização do trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho realizou em de outubro de 2011, uma audiência pública para coleta dos elementos técnicos necessários à uma melhor compreensão socioeconômica do fenômeno da terceirização, e após ouvir cerca de 40 especialistas chegou algumas conclusões (MARTINS FILHO, acesso em 03/01/2014).
A audiência pública concluiu que o fenômeno da terceirização possui caráter universal e irreversível. Trata-se de uma realidade econômica, cuja face perversa requer a atuação do Estado para que seja transformada, tanto pela via legislativa, como pela via judicial. Enquanto fenômeno econômico caracteriza-se pela concentração empresarial na atividade de sua especialização, através da substituição da empresa verticalizada, em que todas as etapas do processo produtivo e todas as atividades são realizadas por elas mesmas, que têm seus próprios empregados, por empresas ligadas a redes de produção, em que cada empresa desenvolve a atividade da qual é especialista, realizando apenas parte do processo produtivo. (id. Ibid)
Concluiu-se também que terceirização possui muitos efeitos perversos que precisam ser combatidos, como a redução de custos das empresas tomadoras dos serviços através da sensível redução de salários e outros direitos laborais para os empregados terceirizados, observado que parte do que lhes seria devido fica para a empresa intermediadora de mão de obra; a não integração do trabalhador na empresa em que efetivamente dedica seus esforços; descuido das normas de segurança e medicina do trabalho tanto por parte das empresas terceirizadas em relação a seus empregados, quanto por parte das empresas tomadoras, o que tem ocasionado aumento considerável dos acidentes de trabalho; a precarização da relação de trabalho, com altos índices de rotatividade da mão de obra terceirizada, além da inadimplência reiterada das empresas que firmam contratos pelo setor público, sem a devida responsabilização da administração pelos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados, o que transferiria indevidamente os riscos da atividade econômica para o empregado. (id. ibid.)
Diante de todo esse debate, Ives Gandra da Silva Martins Filho resume bem a contraposição entre os benefícios e a problemática que o fenômeno envolve (MARTINS FILHO, acesso em 03/01/2014):
A terceirização não é um mal em si mesmo, mas um fenômeno econômico generalizado que deve ser compreendido em sua essência e corrigido, pela intervenção estatal no domínio econômico, naquilo que atenta contra os direitos humanos fundamentais, entre os quais o trabalho.
Assim, pode-se dizer que, conceitualmente, a terceirização se propõe a facilitar o mundo empresarial, mas que possui efeitos negativos, como a falta de equiparação do empregado terceirizado em relação ao empregado com vínculo direto e, para que seja possível contornar os problemas desse fenômeno, é preciso a atuação do Estado, especialmente do Poder Legislativo e Judiciário.
CAPÍTULO II
RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS
Como regra geral, o único responsável pelo adimplemento dos créditos trabalhistas é o empregador direto, ou seja, aquele que é parte no contrato de trabalho. Somente em hipóteses excepcionais e que, portanto, devem ser interpretadas restritivamente, é que se admite a responsabilização, solidária ou subsidiária, de outras empresas, em relação às quais não se forma vínculo de emprego. (SAAD, 2004)
Fundamental, destarte, perquirir se o enlace contratual é consistente na
forma e na essência ou se apresenta distorções que, na execução do pactuado,
desvendem autêntico contrato de trabalho sob a capa de negócio jurídico admitido pelo Código Civil. Tal é a hipótese quando comprovado que o trabalhador, prestando serviços pessoais e permanentes, não recebe ordens de seu empregador (empreiteiro ou empresa de prestação de serviços) e, sim, do contratante do bem ou serviço, o qual, de fato, o estipendia e assume os riscos da atividade econômica que explora.
2.1 – SÚMULA N. 331 DO TST
O primeiro entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho acerca da terceirização foi o Enunciado n. 256, de 30.09.1986, in verbis (TST, acesso em 30/12/2013):
Súmula nº 256 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nos 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos formando-serviços.
Este enunciado considerava ilegal qualquer hipótese de contratação de trabalhadores por empresa interposta, firmando-se o vínculo de emprego
diretamente com o tomador de serviços, que era responsabilizado pelas obrigações trabalhistas decorrentes, excetuando-se apenas as hipóteses de trabalho temporário (Lei n. 6.019/74) e de vigilância em estabelecimentos financeiros (Lei n. 7.102/83).
Segundo João de Lima Teixeira Filho, o enunciado causou perplexidade, na medida em que admitiu estarem proibidas, a contrario sensu, todas as formas de contratação que envolviam a contração de empresa interposta, legitimando apenas as hipóteses expressamente previstas em lei, como o trabalho temporário e o serviço de vigilância; sendo que a contratação de empresas especializadas em atividades paralelas ou de suporte às atividades-fim do empreendimento, que para o autor não desvirtuam a proteção ao trabalhador e não violam a legislação trabalhista, não foram contempladas na síntese jurisprudencial. (SÜSSEKIND et. al., 2005)
Octavio Bueno Magano também criticou a Súmula n. 256 do TST, sustentando que o enunciado "nega o princípio da licitude do não-proibido e faz a apologia do seu contrário, ou seja, da regra de que só é lícito o expressamente previsto em lei", o que contraria a previsão constitucional do art. 5º, II da CF. (MAGANO apud SÜSSEKIND et. al., 2005, p. 280)
Em dissonância com esses dois doutrinadores, Raimundo Carneiro Pinto argumenta que embora o enunciado n. 256 na prática quase proibiu a terceirização, havia justificativa para a posição, que visava evitar certos tipos de fraude contra empregados, uma vez que abusos eram comuns e as empresas que contratavam os serviços de outras pagavam salários menores a trabalhadores que executavam idênticas tarefas de outros colegas pertencentes aos quadros da tomadora dos serviços. (PINTO, 2006) No mesmo sentido, Pedro Vidal Neto não opôs qualquer ressalva ao enunciado dizendo que (VIDAL NETO apud SÜSSEKIND et. al., 2005, p. 282):
Tratando-se de artifício engendrado para impedir, fraudar ou desvirtuar a aplicação de normas de proteção ao trabalho, ocultando o empregador real, com este se constitui a relação de emprego e, portanto, há de responder pelos direitos trabalhistas do pessoal assim contratado. [...] A
autêntica terceirização implica a existência de empresas de prestação de serviços e não, simplesmente, fornecimento de mão-de-obra.
A par de toda a discussão doutrinária e à míngua de previsão legal, foram sendo criadas inúmeras outras hipóteses de contratação de trabalhadores em regime de terceirização, relativamente a serviços de conservação e limpeza, segurança, entre outros, o que impulsionou a revisão do Enunciado n. 256 pelo TST. Sobre o tema, Mauricio Godinho Delgado afirmou que (DELGADO, 2005, p. 432):
Não obstante esse pequeno grupo de normas autorizativas da terceirização, tal processo acentuou-se e generalizou-se no segmento privado da economia nas décadas seguintes a 1970 - em amplitude e proporção muito superior às hipóteses permissivas contidas nos dois diplomas acima mencionados. Tais circunstâncias induziram à realização de esforço hermenêutico destacado por parte dos tribunais do trabalho, na busca da compreensão da natureza do referido processo e, afinal, do encontro da ordem jurídica a ele aplicável.
O esforço hermenêutico referido pelo doutrinador implicou na edição da Súmula n. 331 por parte do Col. TST no ano de 1993, em substituição ao Enunciado n. 256. O enunciado tinha a seguinte redação (TST, acesso em 30/12/2013):
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE Redação
original (revisão da Súmula nº 256) - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.
A partir da leitura desses dois enunciados, é possível observar que enquanto a Súmula n. 256 pretendia restringir as hipóteses de terceirização, a
súmula n.331 ampliou e regulou algumas hipóteses em que o fenômeno é permitido. Nas palavras de Valentim Carrion, “a Súmula 256 do TST foi um freio à terceirização; a 331, um estímulo e uma concessão à realidade” (CARRION, 2005, p. 302). “Esse novo verbete amplia as exceções e corrige os excessos do outro”. (PINTO, 2006, p.291)
Na redação original da Súmula n. 331 do TST, o item I mantém a posição pela ilegalidade da contração por empresa interposta, mas as exceções são ampliadas nos demais itens. O item II traz uma exceção para a formação de vínculo com o tomador de serviço caso seja este um ente da administração pública direta ou indireta, posição que resultou da observância à exigência constitucional de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público, prevista no art. 37, II. (PINTO, 2006)
No item III o TST identificou outros casos em que a terceirização seria permitida, além das hipóteses de trabalho temporário (Lei n. 6.019/ 74) e vigilância (Lei n. 7.102/83), passou a reconhecer como lícita a terceirização de serviços de limpeza e conservação e serviços especializados ligados à atividade-meio da empresa. Assim, continuou se considerando ilegal a interposição para contratar pessoal da atividade-fim da empresa tomadora que, conforme destaca Raymundo Carneiro Pinto, “na verdade, os abusos maiores ocorrem mais nesse tipo de intermediação.” (PINTO, 2006, p. 291) Cabe ressaltar ainda que este item do Enunciado também alertou que, se provadas a pessoalidade do serviço e a subordinação direta, o vínculo empregatício se daria diretamente com o tomador de serviço, “mesmo nas hipóteses mencionadas” (Id. Ibid.).
Já o item IV consagrou a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelas verbas trabalhistas, no caso de inadimplemento destas, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Nesta primeira redação do apontado item, ficou a dúvida se haveria responsabilidade subsidiária no caso do tomador de serviços ser um ente público, da administração direta ou indireta. Assim, também segundo Raymundo Pinto, (op. cit., p. 292)
Logo uma corrente se posicionou no sentido de afirmar que a resposta encontrava-se no art. 71 da Lei n. 8.666/93, que isenta a entidade pública de responsabilidade por encargos trabalhistas de empregados pertencentes à empresa prestadora de serviço contratada mediante regular licitação.
Em resposta a essa dúvida, veia a primeira alteração do Enunciado n.331 do TST em 2000, com a Res. 96/2000, para tratar especificamente da terceirização no âmbito da Administração Pública, e teve a seguinte redação:
Súmula N. 331 do TST (...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
Através dessa mudança o TST deixou claro que os entes públicos, enquanto tomadores de serviço são também responsáveis subsidiários pelo inadimplemento das verbas trabalhistas. Mas uma nova discussão se instalou na doutrina acerca do tema.
Ainda segundo Raymundo Pinto, argumentava-se pela corrente contrária a Súmula, que o TST não poderia oferecer uma interpretação que contraria a previsão legal expressa do art. 71 da Lei 8.666, que isenta a entidade pública de responsabilidade por verbas trabalhistas de empregados pertencentes à empresa prestadora de serviço, se esta foi contratada mediante regular licitação. (op. cit.) Sobre essa questão, o presente trabalho dedicou um item específico, que será abordado mais adiante (4.2 – ADPF n. 16).
Em 2011 através da Res. 174/2011, o Enunciado n. 331 do TST foi novamente alterado para modificar o item IV e acrescentar os itens V e VI:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de
mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O item IV adotou novamente sua primeira redação, de 1993. Já o item VI definiu o limite da responsabilidade do tomador de serviços, estabelecendo dois referenciais: o período da prestação laboral, que é variável, e as verbas dele decorrentes, que é abrangente a todas as verbas.
O julgado abaixo é um dos precedentes indicados pelo TST em relação item VI da Súmula n. 331. Esta jurisprudência sintetiza com plenitude as discussões que levaram à edição deste item, como a definição da responsabilidade sobre as multas rescisórias dos artigos 467 e 477 da CLT.
NÚMERO ÚNICO: E-ED-RR - 54400-88.2007.5.15.0126 PUBLICAÇÃO: DEJT - 04/06/2010
A C Ó R D Ã O
SDI-1 ACV/sp-gs RECURSO DE EMBARGOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT E NAS CONVENÇÕES COLETIVAS. VIGÊNCIA DA LEI 11496/2007. A Súmula nº 331, item IV, desta Corte Superior, ao consagrar o
entendimento acerca da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto às obrigações trabalhistas não adimplidas pelo empregador, não fez qualquer discriminação ou limitação de parcelas. Assim, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária
alcança, também, as multas aplicadas à parte, por força de norma legal ou convencional. Recurso de embargos conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-54400-88.2007.5.15.0126, em que é Embargante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e Embargados CLAUDINEI SILVA DOMINGOS e MONT SUL MONTAGENS E INSTALAÇÕES INDUSTRIAIS LTDA. A c. 8ª Turma, mediante o acórdão de fls. 325/330, da lavra da Exma. Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, não conheceu integralmente do recurso de revista interposto pela PETROBRAS, segunda reclamada, prevalecendo o entendimento proferido pelo eg. Tribunal Regional no sentido de que a ela cabe a responsabilidade subsidiária, nos termos da súmula 331 do c. TST, inexistindo limitação quanto ao pagamento do FGTS e multas.
Embargos de declaração interpostos pela PETROBRAS, segunda reclamada (fls. 333/341), foram rejeitados (fls. 346/350). Inconformada, a PETROBRAS, segunda reclamada, interpõe embargos, às fls.353/364. Transcreve arestos para confronto de teses. Não foi apresentada impugnação, conforme certidão de fl. 366. Sem remessa dos autos à d. Procuradoria-Geral do Trabalho.
É o relatório. V O T O
I RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ABRANGÊNCIA RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
A c. 8ª Turma, não conheceu do recurso de revista interposto pela PETROBRAS, segunda reclamada, prevalecendo o entendimento proferido pelo eg. Tribunal Regional no sentido de que a ela cabe a
responsabilidade subsidiária, nos termos da súmula 331 do c. TST, inexistindo limitação quanto ao pagamento do FGTS e multas.
Assim, decidiu nos seguintes termos:
Verifico que o Eg. TRT adotou expressamente o entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula nº 331.
Assim, não é possível divisar violação aos dispositivos indicados. (...) A responsabilidade subsidiária imposta à tomadora de serviços compreende o total devido ao Reclamante, inclusive a multa prevista nos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT e a indenização relativa ao FGTS, que serão pagas pelo Recorrente somente na hipótese de a empregadora (prestadora de serviços) não satisfazer o crédito trabalhista. (fls. 327/328).
Ao rejeitar os embargos de declaração interpostos pela embargante ac. Turma assim se manifestou a respeito:
Ressalte-se, por oportuno, que houve pronunciamento do Tribunal Pleno sobre a interpretação do art. 71 da Lei nº 8.666/93, quando da edição da referida súmula, que, ademais, não reconheceu a inconstitucionalidade do aludido dispositivo, mas tão-somente definiu seu alcance, concluindo que tal dispositivo legal visa a exonerar a
Administração Pública da responsabilidade principal ou primária, atribuída ao contratado, mas não a exime da responsabilidade subsidiária, respeitando a Súmula Vinculante nº 10 do STF. (...) Quanto
a abrangência da responsabilidade subsidiária, decidiu-se que, nos termos da reiterada jurisprudência desta Corte, compreende o total devido ao Reclamante, inclusive a multa prevista nos artigos 467 e 477, § 8º da CLT. (fls. 349/ 350).
Nas razões de embargos a PETROBRAS, segunda reclamada, transcreve arestos para o confronto de teses e aponta contrariedade à Súmula 331 do c. TST. A parte logra demonstrar divergência válida e específica, por meio do aresto trazido, cuja tese é no sentido de que não há contrariedade à Súmula nº 331, IV, do TST, porquanto referido verbete sumular não excepcionou de forma categórica o alcance da responsabilidade subsidiária para as multas decorrentes do contrato de trabalho .
Conheço dos embargos por dissenso jurisprudencial. MÉRITO
A condenação ao pagamento das multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT, bem como das multas convencionais no rol das parcelas abrangidas pela responsabilidade subsidiária é matéria já pacificada nesta c. Corte,diante da iterativa, notória e atual jurisprudência deste Colendo Tribunal Superior do Trabalho, conforme se observa nos precedentes abaixo transcritos:
MULTA POR ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. ART. 477 DA CLT. Segundo a jurisprudência consolidada nesta Corte e objeto do item IV da Súmula 331, o tomador
dos serviços, ainda que integrante da administração pública direta ou indireta, é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas não cumpridas pelo empregador. A multa por atraso no
pagamento das parcelas rescisórias se insere entre as obrigações trabalhistas alcançadas pela responsabilidade subsidiária. Recurso de Embargos de que não se conhece. (E-RR-663.320/2000, SBDI-1, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DJ de 8/10/2004) MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, § 8º, DA CLT APLICABILIDADE - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O Tribunal Regional impôs obrigação subsidiária pela satisfação dos créditos trabalhistas, o que implica responsabilidade pelo total devido ao Reclamante, incluindo as
aludidas multas, na hipótese de a empregadora (prestadora de serviços) não os satisfazer. O acórdão recorrido está conforme ao Enunciado nº 331, IV, do TST, inviabilizando o conhecimento dos Embargos, nos termos do artigo 894, alínea b, da CLT. Embargos não conhecidos. (E-RR-51.464/2002-900-09-00, SBDI-1, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ de 16/4/2004)
A responsabilidade subsidiária decorre da culpa in
eligendo e in vigilando , implicando, portanto, responsabilidade pela totalidade dos créditos devidos ao empregado.
Com efeito, a Súmula nº 331, item IV, desta Corte Superior, ao consagrar o entendimento acerca da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto às obrigações trabalhistas não adimplidas pelo empregador, não fez qualquer discriminação ou limitação de parcelas.
Assim, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária alcança, também, as penalidades referentes ao não-cumprimento da obrigação no prazo, inclusive a multa prevista nos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT e as convencionadas.
Nego provimento aos embargos. ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhes provimento.
Brasília, 27 de maio de 2010.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA
Ministro Relator
O julgado aponta que o TST ao definir a responsabilidade da tomadora de serviço não fez distinção entre as verbas que seriam devidas pelo tomador de serviço, bastando a caracterização da responsabilidade subsidiária para que todas as verbas sejam devidas, inclusive as multas, até porque, não é possível divisar a violação dos dispositivos contidos nos art. 447 e 467 da CLT.
O acórdão suscita ainda uma importante questão, sobre a caracterização da responsabilidade de ente da Administração Pública Indireta, ao dizer que o art. 71 da Lei nº 8.666/93 exonera a Administração Pública da responsabilidade principal ou primária, que é atribuída ao contratado, mas não a exime da responsabilidade subsidiária, decorrente da culpa in eligendo e culpa in
vigilando. Este entendimento foi sumulado no item V, e será melhor abordado no
CAPÍTULO III
NORMATIVIDADE JURÍDICA
3.1 – A TERCEIRIZAÇÃO NA CLTSegundo Amauri Mascaro Nascimento, durante a década de 40, época da sistematização das leis trabalhistas no Brasil, a terceirização ainda não era algo corriqueiro no país e, por isso, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) fez menção apenas a duas formas de subcontratação de mão de obra na construção civil, a empreitada e a subempreitada, artigo 455 e a pequena empreitada, artigo 652, inciso III, alínea “a” (NASCIMENTO, 2011, acesso em 02/01/2014), ambos in verbis:
Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.
Art. 652 - Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento: a) conciliar e julgar:
III - os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice;
Segundo Eduardo Gabriel Saad, a subempreitada também é denominada de "marchandage", em que, ocorrendo a inadimplência de obrigações trabalhistas por parte do subempreiteiro, surge para o empregado o direito de reclamação contra o empreiteiro principal. Cabe ressaltar que a ação deverá ser proposta primeiro contra o subempreiteiro e, caso fique constatado que não este não possui capacidade financeira para responder pelas verbas postuladas em Juízo, o empreiteiro principal será notificado. (SAAD, 2004)
3.2 – OUTRAS LEIS QUE DISCIPLINAM O FENÔMENO
A primeira regulamentação em matéria de terceirização ocorreu em 1974, com a edição da Lei nº 6.019/1974, que dispõe sobre o trabalho temporário em empresas urbanas.
Nove anos depois, a Lei nº 7.102/1983, posteriormente alterada pela Lei nº 8.863/1994, regulamentaria a contratação de serviços de segurança bancária e vigilância. Outras modalidades de contratação que podem ser enquadradas no conceito de terceirização são tratadas na Lei nº 11.788/2008 (estagiários), Lei nº 8.630/1993, ou Lei dos Portos (portuários avulsos), Lei nº 5.889/1973 (trabalhadores rurais) e Lei nº 8.897/1995 (concessão de serviços públicos).
No âmbito da terceirização na Administração Pública, é possível destacar o Decreto Lei n. 200/67, que estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa. Este diploma legal prevê a descentralização da Administração Pública Federal para a órbita privada, mediante contratos e concessões, para que a Administração se desincumba das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e para impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa (art. 10, alínea ‘c’ e § 7º).
Atualmente, tramitam na Câmara dos Deputados alguns projetos de lei que se propõem a regulamentar a terceirização: o PL 4302/1998; o PL 43330/2004; e o PL 1621/2007 (atualmente apensado ao PL 43330/2004).
O PL n. 4302/1998 que pretende alterar dispositivos da Lei nº 6.019, de 03 de janeiro de 1974, e dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros. Segundo a justificativa do projeto (CÂMARA, acesso em 03/01/2014) a proposta pretende ampliar o conceito de empresa de trabalho temporário, permitindo-se a aplicação no meio rural, bem como ampliar o conceito de trabalhador temporário, subtraindo-se o requisito de “devidamente qualificado” presente na atual lei de Trabalho Temporário.
A aprovação dessa PL tornaria, no geral, mais abrangentes as possibilidades de terceirização, inclusive dilatando o prazo do trabalho temporário e retirando o controle exercido pelo Ministério do Trabalho por meio do registro de empresas de trabalho temporário.
O outro projeto de Lei em votação, PL n. 4330/2004, tem origem no supracitado Projeto de Lei nº 4.302, de 1998, sendo que exclui os dispositivos acerca do trabalho temporário, limitando-se a regulamentar a prestação de serviços a terceiros e as relações de trabalho dela decorrentes. Segundo o texto da PL, o prestador de serviços a quem se dirige a norma é a sociedade empresária que contrata empregados ou subcontrata outra empresa para a prestação de serviços.
Destaca-se no texto da norma a definição dada a empresa prestadora de serviços como sendo aquela que presta serviços determinados e específicos para a empresa contratante, sendo ela a responsável pela contratação, remuneração e direção do trabalho de seus empregados, sendo possível a subcontratação de outras empresas para realizar os serviços contratados.
A proposição define também a figura do contratante, que pode ser pessoa física ou jurídica. A inclusão de pessoa física justifica-se pela necessidade de permitir a contratação de prestadoras de serviço por profissionais liberais. E é clara a definição de inexistência de vínculo empregatício entre o tomador os empregados terceirizados.
No texto da proposição são ainda estabelecidos requisitos para o funcionamento das sociedades prestadoras de serviço, visando garantir o adimplemento das obrigações trabalhistas e previdenciárias. Assim, é estipulado um capital social mínimo em função do número de empregados, e é prevista a possibilidade de exigir a imobilização de até 50% do capital social da prestadora de serviços mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Alguns dispositivos estipulam limitações contratuais a fim de proteger trabalhador, como a vedação de prestação de atividades diversas das estipuladas no contrato com a empresa prestadora, logo, o objeto da contratação deve ser
especificado. No entanto, o objeto é amplo, podendo versar sobre atividades inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante, não mais se limitando à atividade fim, em dissonância ao entendimento consolidado do Tribunal Superior do Trabalho.
O contrato de prestação de serviços deve conter a especificação do serviço a ser prestado e o prazo para a sua realização, além de prever a apresentação periódica, pela empresa prestadora de serviços, dos comprovantes de cumprimento das obrigações trabalhistas, para possibilitar e facilitar a fiscalização por parte da empresa contratante.
O PL também enfrentou a questão da continuidade do trabalho para uma mesma tomadora, quando se sucederem várias empresas prestadoras de serviço, permitindo que trabalho seja considerado contínuo.
Em relação à fixação de responsabilidades da tomadora, estabeleceu-se que a contratante é diretamente responsável por asestabeleceu-segurar as condições de segurança e saúde do ambiente de trabalho. Além disso, caso seja necessário treinamento específico para a realização do trabalho, a empresa contratante pode exigir da prestadora o certificado de capacitação do trabalhador ou pode fornecer o treinamento adequado.
É prevista ainda a responsabilidade subsidiária da contratante quanto às obrigações trabalhistas, sendo-lhe assegurado, obviamente, o direito de ação regressiva contra a prestadora de serviços. Há, ainda, previsão de responsabilidade solidária quanto às obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços no caso de subcontratação de outra empresa.
O PL n. 4330/2004 também pretende regulamentar os casos de contratação com a Administração Pública, tornando-a solidariamente responsável apenas quanto aos encargos previdenciários, mas não quanto às dívidas trabalhistas, o que também contraria o entendimento consolidado do TST.
CAPÍTULO IV
A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Administração Pública não sofre nenhum tipo de impedimento de firmar contratos de terceirização para que determinados serviços sejam executados por terceiros do setor privado. A própria Constituição Federal prevê essa possibilidade em seu art. 37, inciso XXI. Inclusive, como visto no Decreto Lei n. 200/67, é estimulada a descentralização da Administração através da contratação de particulares.
O questionamento que se faz não é acerca da possibilidade de terceirização em si, mas das consequências desse fenômeno, dadas as particularidades de contratação com a Administração Pública e outras questões que advém do seu regime jurídico próprio.
Conforme já analisado na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, para os particulares, ainda que a terceirização seja devidamente lícita, com a manutenção do vínculo empregatício entre o trabalhador terceirizado e a prestadora de serviços, há a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial. No entanto, para o TST, no caso da Administração Pública é preciso a comprovação de culpa para que haja responsabilidade, além disso, a Constituição, ao estabelecer o provimento de cargos da Administração através de concurso público, limita a possibilidade de formação de vínculo com o empregado terceirizado que teve seus direitos violados.
Soma-se a essa discussão a previsão do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 prevê que a “inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento”, ou seja, exclui a responsabilidade da Administração.
4.1 – AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16
Tendo em vista a insegurança que as posições divergentes sobre o assunto poderiam gerar, o Governador do Distrito Federal houve por bem em levar a discussão a mais alta corte do país, o Supremo Tribunal Federal, através da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n. 16, para que fosse confirmada a constitucionalidade do art. 71 §1º da Lei n° 8.666, 21 de junho de 1993, na redação dada pela Lei Federal nº 9032 de 1995.
A ação foi ajuizada em março de 2007, sob o argumento de que a legislação em questão, apesar de estar em conformidade com a Constituição, estaria sofrendo “ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho, que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93.” (STF, acesso em 05/01/2014) A “retaliação” indicada pelo autor da ADI pode ser identificada com o item IV do enunciado n.331 do Tribunal Superior do Trabalho, em sua redação de 2000 (Res. 96/2000), que responsabilizava subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a Indireta em relação aos débitos trabalhistas, quando atuasse como contratante de terceirizado.
Ainda nos termos da inicial, o entendimento firmado pela jurisprudência do TST, e cristalizado no enunciado acima referido, perpetraria ofensa “aos princípios da legalidade, da liberdade, o princípio da ampla acessibilidade nas licitações públicas e o princípio da responsabilidade do Estado por meio do risco administrativo”, presentes nos dispositivos constitucionais do art. 5º, II e art. 37, caput, XXI, § 6º.
O autor da ação invoca a “crescente complexificação das funções estatais e administrativas” (STF, acesso em 05/02/2014) e a necessidade de boa prestação do serviço, para justificar a necessidade de terceirização de serviços na Administração Pública, sendo que a responsabilização pelas verbas trabalhistas seria uma inovação normativa por meio de enunciado de súmula, o que seria contrário ao ordenamento jurídico, por falta de legitimação democrática quanto ao procedimento.
O pedido de liminar foi negado pelo ministro Cezar Peluzo, ante a complexidade em que se lastreia a pretensão e, por consequência, o impedimento de num juízo prévio e sumário, ser possível verificar a verossimilhança necessária à concessão da medida urgente.
No mérito da ação, entendeu o STF que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, ante o mero inadimplemento destas verbas, como preconizava o item IV da Súmula n° 331 do TST. No entanto, reconheceu-se que isso não significaria que a Administração Pública estaria totalmente isenta de responsabilidade em qualquer hipótese.
Assim, o STF entendeu que o art. 71, §1º da Lei n. 8.666 só seria aplicável, ou seja, só afastaria a responsabilidade da Administração pelas verbas trabalhistas decorrentes de contrato de terceirização de serviços, se todos os deveres previstos na Lei fossem cumpridos pelo Poder Público, inclusive o dever de fiscalização do contrato. Logo, a contrario sensu, se houvesse culpa da Administração em fiscalizar o contrato ou escolher o contratante – culpa in
vigilando e culpa in eligendo.
Em sua decisão, de um lado o STF afastou a possibilidade de aplicação automática da responsabilidade subsidiária estampada no inciso IV da súmula n. 331 do TST, mas de outro, a corte não consagrou uma interpretação literal do comando do art. 71, § 1º, da Lei n° 8.666, de 1993, consignando ser viável a responsabilização do Poder Público por encargos trabalhistas não pagos pela empresa prestadora do serviço nos casos em que tenha havido omissão na fiscalização do cumprimento do contrato. É possível, assim, que o Judiciário trabalhista, no exame de cada situação concreta, decida se houve ou não culpa da Administração, para que o empregado terceirizado possa buscar nos cofres públicos os valores relativos a verbas empregatícias a ele devidas.
Assim, o foco dos processos em que a o Poder Público figura como tomador fixou-se no exame da culpa da Administração Pública no âmbito da
fiscalização das obrigações contratuais e da própria contratação em si, entendida assim como a escolha da sociedade empresária prestadora de serviço.
Em decorrência desta decisão do STF, o TST reformou a Súmula n° 331, transformando o item IV em três novos itens, já anteriormente citados.
A partir dessa delimitação de responsabilidade e fixação de pressupostos para sua configuração, o desafio passou a ser a definição dos exatos contornos para a configuração dessa responsabilização subsidiária que o Estado deverá assumir, pelo que cabe definir em que casos se estará diante de hipótese de culpa in vigilando e culpa in eligendo.
Segundo Bruno Santos Cunha, cabem à Administração, para que viabilize suas contratações de mão-de-obra, dois tipos de controle (CUNHA, 2011, p. 136):
1) controle prévio, no bojo do certame licitatório tendente à contratação administrativa (terceirização), no qual deverá a Administração zelar pela melhor contratação possível em termos de habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e econômico-financeira, a abranger caracteres de saúde financeira e capacidade de adimplemento da contratada, nos moldes dispostos, sobretudo, no art. 31 da Lei n° 8.666/93; 2) controle concomitante à execução contratual, em nítido viés fiscalizatório (vide art. 67 da Lei n° 8.666/93), na busca da integral consecução dos termos ajustados e no adimplemento de todas as parcelas acessórias à prestação contratada (in casu, todas as decorrências de natureza trabalhista advindas da disponibilização de mão de obra).
Em relação ao momento anterior à contratação, cabe analisar se a licitação foi conduzida segundo os ditames da Constituição e das leis, ou seja, é preciso observar se a Administração Pública observou as regras e os princípios relacionados ao modo de escolha do fornecedor da mão de obra terceirizada. A diligência no certame licitatório inclui o cuidado que deve ter o Poder Público em não contratar empresa incapacitada, do ponto de vista técnico e econômico, para prestar o objeto do contrato, pois, do contrário, podem decorrer prejuízos ao empregado terceirizado, que acabará deixando de receber as parcelas que lhe são devidas.
No caso de não serem observados os princípios e regras do procedimento licitatório, restará configurada, no caso concreto, a culpa in eligendo da Administração Pública, e poderá o Poder Judiciário, conforme o item V da Súmula n. 331 do TST, condenar subsidiariamente a Administração pelos encargos trabalhistas não pagos pela empresa prestadora de serviços, e também conforme a jurisprudência consolidada do TST, esta condenação abrangerá todas as verbas correspondentes àquela relação de emprego, inclusive multas, se houver.
Não raro ocorrem casos de licitação ilícita envolvendo intermediação de mão-de-obra, em que a empresa prestadora de serviços não somente aprovisiona serviços à Administração, mas sim fornece pessoal diretamente para a máquina administrativa. Logo, a contratação forja ma relação de emprego direto sem que o cargo seja provido mediante concurso público como estabelece a Constituição em seu art. 37, II. A doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro discorre sobre esta forma de contratação ilícita da Administração Pública (DI PIETRO, 2008, p. 2017-218):
Tais contratos têm sido celebrados sob a fórmula de prestação de serviços especializados, de tal modo a assegurar uma aparência de legalidade. No entanto, não há, de fato, essa prestação de serviços por parte da empresa contratada, já que esta se limita, na realidade, a fornecer mão-de-obra para o Estado; ou seja, ela contrata pessoas sem concurso público, para que prestem serviços em órgãos da Administração direta e indireta do Estado. Tais pessoas não têm qualquer vínculo com a entidade onde prestam serviços, não assumem cargos, empregos ou funções e não se submetem às normas constitucionais sobre servidores públicos. Na realidade, a terceirização, nesses casos, normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirização tradicional ou com risco, porque mascara a relação de emprego que seria própria da Administração Pública; não protege o interesse público, mas, ao contrário, favorece o apadrinhamento político; burla a exigência constitucional de concurso público; escapa às normas constitucionais sobre servidores públicos; cobra taxas de administração incompatíveis com os custos operacionais, com os salários pagos e com os encargos sociais; não observa as regras das contratações temporárias; contrata servidores afastados de seus cargos para prestarem serviços sob outro título, ao próprio órgão do qual está afastado e com o qual mantém vínculo de emprego público. Aliás, não estando investidas legalmente em cargos, empregos ou funções, essas pessoas não têm condições de praticar qualquer tipo de ato administrativo que implique decisão, manifestação de vontade, com produção de efeitos jurídicos; só podem executar atividades estritamente materiais; são simples funcionários de fato. Foi uma das muitas fórmulas que se arrumou para burlar todo um capítulo da Constituição Federal (do
art. 37 ao 41), para servir aos ideais de nepotismo e apadrinhamento a que não pode resistir tradicionalmente a classe política brasileira.
Os contratos a que se refere Maria Sylvia Zanella Di Pietro são nítidos exemplos de que acertou a jurisprudência em não afastar a responsabilidade da Administração em detrimento da proteção aos direitos do trabalhador terceirizado, especialmente em se tratando de casos de flagrante ilegalidade e vício na finalidade da contratação, tão recorrentes na máquina administrativa brasileira como afirmou a autora.
No entanto, ainda que respeitadas as regras de licitação e os princípios regentes da Administração, e a empresa prestadora for devidamente contratada, será possível responsabilizar o Estado pelas verbas trabalhistas não pagas se houver a culpa in vigilando, ou seja, caso tenha havido falta de diligência na fiscalização do contrato, dado que o art. 58, III da própria Lei de Licitações n. 8.666 de 1993 confere à Administração a prerrogativa de fiscalizar seus contratos:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: [...]
III - fiscalizar-lhes a execução;
Em relação à fiscalização da execução do contrato, o art. 67 da Lei de Licitações é ainda mais enfático que esta prerrogativa trata-se de um poder-dever, ao utilizar-se da expressão “deverá”:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Logo, deve a Administração Pública fiscalizar adimplemento do objeto ajustado, aferindo, especialmente, se os valores pagos aos trabalhadores estão de acordo com a proposta apresentada por ocasião do certame licitatório, e se os prestadores de serviços estão cumprimento a finalidade para a qual foram contratados.
Diante do exposto, cabe definir a qual natureza pertence essa responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas trabalhistas
nessas duas hipóteses (falta de fiscalização e violação das regras licitatórias): subjetiva ou objetiva.
Segundo Bandeira de Melo, a responsabilidade objetiva "(...) é a obrigação de indenizar que incumbe alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem, sendo que: "Para configurá-la basta, pois, a mera relação causal entre o comportamento e o dano" (MELO apud OLIVEIRA, 2011).
Por outro lado, sob a ótica deste doutrinador, a responsabilidade subjetiva igualmente conceitua uma obrigação de indenizar, no entanto, apenas "em razão de um procedimento contrário ao Direito – culposo ou doloso – consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto" (id ibid)
Assim, é pertinente a lição de Bandeira de Mello quanto à diferença entre as duas espécies de responsabilidade (MELO apud OLIVEIRA, 2011):
Há responsabilidade objetiva quanto basta para caracterizá-la a simples relação causal entre um acontecimento e o efeito que produz. Há responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho, atenção ou habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em uma ou outra hipótese resulta transgredido. Por isso é sempre responsabilidade por comportamento ilícito quando o Estado, devendo atuar, e de acordo com certos padrões, não atua ou atua insuficientemente para deter o evento lesivo.
Após a análise dessas classificações, pode-se concluir que a responsabilidade subjetiva é a que mais se coaduna com a hipótese em análise, já que ante a premissa legal de ausência responsabilidade por simples inadimplência do contratado, do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666 de 1993 que, como dito, teve sua constitucionalidade confirmada, é necessária uma demonstração de que o dano decorreu de um fato administrativo culposo, ou seja, por força de uma conduta comissiva ou omissiva, sem a qual o resultado não teria ocorrido. (OLIVEIRA, 2011)
Logo, é necessária prova de que a Administração Pública ou os seus agentes agiram em culpa – in vigilando, in eligendo – ou seja, deixaram de agir com seus deveres de diligência, prudência e perícia, e que há nexo causal entre este desleixo na conduta e a ocorrência do evento danoso para o empregado terceirizado.
