CONCEPÇÕES QUE CONSOLIDARAM A EVOLUÇÃO E EFETIVIDADE DE UMA CONSTITUIÇÃO

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Rua Silvério Manoel da Silva, 160 – Bairro Colinas – Cep.: 94940-243 | Cachoeirinha – RS | Tel/Fax. (51) 33961000 | e-mail: cesuca@cesuca.edu.br CONCEPÇÕES QUE CONSOLIDARAM A EVOLUÇÃO E EFETIVIDADE DE UMA

CONSTITUIÇÃO

Janice Gomes

Cleusa Dallaporta¹

RESUMO

A Constituição constitui a base de todo o ordenamento jurídico de uma nação, sendo assim, sua aplicação e eficácia constitui em fator determinante na ordem e pleno funcionamento de um Estado. Entretanto, no decorrer dos séculos, tanto no âmbito jurídico, político e na sociedade em geral surgiram alguns questionamentos sobre qual seria realmente os fatores que condicionavam a vigência e força de uma Constituição. Palavras-chave: Constituição, força normativa, aspectos sociais, eficácia e

legitimidade.

Abstract

The Constitution constitutes the basis of all the legal planning of a nation, therefore its application and effectiveness are an important factor in the order and full operation of a State. Meanwhile, during the centuries, in the legal, political and social scopes there has been some questioning about which would really be the factors that conditioned the validity and strength of a constitution.

Key-words: Constitution, normative force, social aspects, effectiveness, legitimacy.

1 INTRODUÇÃO

Há muito se discute sobre qual é o verdadeiro papel e força normativa da Constituição, quais os fatores e circunstâncias que condicionam a criação, efetividade e eficácia de uma Constituição, qual aplicação correta e necessária para o seu pleno funcionamento.

Para tanto, buscamos a análise e comparações com diversas e modernas teorias metodológicas desenvolvidas por outros mestres como Friedrich Müller, Peter

¹_{Acadêmicas do Curso de Graduação em Direito: Janice Gomes e Cleusa Dallaporta, da Cesuca}_–

Faculdade Inedi, Rua Silvério Manoel da Silva, Bairro Colinas, CEP 94.942-430 em Cachoeirinha\RS; sob orientação do Professor Emerson Pinto, da Disciplina de Direito Constitucional. E-mail: Jane_newcase@hotmail.com; cleusa_dp@hotmail.com

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Rua Silvério Manoel da Silva, 160 – Bairro Colinas – Cep.: 94940-243 | Cachoeirinha – RS | Tel/Fax. (51) 33961000 | e-mail: cesuca@cesuca.edu.br

Hãberle, Carl Schmitt entre outros, onde trazem outras concepções sobre a tão discutida Constituição, buscando exaurir todas as definições e conceitos teóricos de ambas as teorias²_{, intenta-se aqui a apresentação de pontos de vista comuns e} divergentes entre elas, bem como, posteriormente, esclarecer as vantagens e contribuições que podem trazer ao constitucionalismo brasileiro. Suas concepções teóricas ensejam grandes reflexões no constitucionalismo moderno e mostram-se essenciais contribuições para o debate de um novo estágio do constitucionalismo moderno brasileiro na busca por modelos hermenêuticos adequados para o nosso modelo de Constituição.

2 LASSALLE X HESSE

No entanto no século XVIII surgiu um autor, Ferdinand Lassalle³_{, para ele a} Constituição era separada entre Constituição Real e Constituição Jurídica, ou seja, para Lassale a Essência da Constituição estava numa Constituição escrita, e bastava para ser boa e duradoura, pois a força que refletia era os fatores reais do poder, confrontando entre um texto escrito e a Constituição Real, nessa reação se sobrepunha a “vontade do poder”, que era o que realmente tinha força para reger um país Definiu a Constituição como sendo a soma dos fatores reais de poder que regem uma nação, em sua obra ele ressaltou esses fatores e afirmou que sem a presença deles uma Constituição não teria força e simplesmente não passaria de uma folha de papel escrita.

“Está pois demonstrada a relação que guardam entre si as duas Constituições de um país: essa Constituição real e efetiva, composta pelos fatores reais e efetivos que regem a sociedade e essa outra Constituição escrita que, para distinguir da primeira, vamos denominar de folha de papel”. (LASSALLE – 2001; p.5 à 11)

² _{Essência da Constituição de Ferdinand Lassalle e a Força Normativa de uma Constituição de Konrad}

Hesse

³_{Ferdinand Lassalle - Nasceu em 1825, sendo ele um ativista da revolução socialista, embora}

entendesse que a revolução do operariado alemão passasse pela unificação através de Bismarck e Guilherme I, da Prússia, evidente que não se dirigia, quando proferiu sua palestra, a autoridades do governo monárquico, grandes proprietários e industriais da Prússia.

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“Quando se pode afirmar que uma Constituição escrita é boa e duradoura? A resposta é clara e parte logicamente do que já consideramos: Quando essa Constituição escrita corresponder à Constituição real e tiver as suas raízes nos fatores do poder que regem o país”. (LASSALLE- 2001; p.5 à 11)

Além disso, posteriormente, no século XIX, outro autor, Konrad Hesse4_, abordou o assunto, ele diferentemente de Lassalle, afirmou que a essência de uma Constituição encontra-se em sua força normativa, ou seja, em seus aspectos jurídicos relacionados com a realidade sócio-política de um Estado. Demonstra-se neste artigo este debate vultuoso, sobre qual seria a verdadeira concepção de uma Constituição, que mais se aproxima do nosso modelo atual.

Esta obra de Ferdinand Lassalle a “ESSÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO” explica, basicamente, o que vem a ser a Constituição em seus dois conceitos: a Constituição real e a Constituição escrita; baseando-se nos Fatores Reais do Poder, e que para acontecer bastaria a “Vontade de Poder”. Desta forma era notório que a Constituição Jurídica, era tida como um simples pedaço de papel, sem força, e não compatível com a Constituição Real, tornando inevitavelmente um conflito, onde a Constituição jurídica perde; com Konrad Hesse que aparece com “A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO”, se preconiza esta concepção, que através da interpretação acredita que para haver Constituição deve haver “Vontade de Constituição”.

Essa vontade de Constituição origina-se de três vertentes diversas. Baseia-se na compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, que proteja o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme. Reside, igualmente, na compreensão de que essa ordem constituída é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita de estar em constante processo de legitimação). Assenta-se, também, na consciência de que, ao contrário do que se dá com uma lei do pensamento, essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Essa ordem adquire e mantém sua vigência através de atos de vontade. A força que constitui a essência e a eficácia da Constituição reside na natureza das coisas, impulsionando-a, conduzindo-a e transformando-se, assim, em força ativa. Como demonstrado, daí decorrem os seus limites. Daí resultam também os pressupostos que permitem a Constituição desenvolver de forma ótima a sua força normativa. (HESSE, Konrad; 1991; p.19 e 20)

4_{Konrad Hesse nasceu em 1919, em Königsberg, na Prússia Oriental, atual Kaliningrado, na Rússia.}

Foi professor de Direito Público e Eclesiástico da Universidade de Freiburg, Alemanha. Sua obra – A força normativa da Constituição, é resultado de palestra proferida em aula inaugural da Universidade de Freiburg, em 1959.

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Segundo Hesse, ele aceita a ideia de Lassalle, que a Constituição não é uma realidade apenas textual, ela tem um elemento político-social, porém, ele não aceita essa separação entre Constituição escrita e Constituição Real; Hesse queria encontrar uma ponte entre o formal \ material e entre jurídico \ social, ou seja, Ferdinand Lassalle dizia que as questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões políticas do Poder Econômico, da Forças Ativas Poder Militar, do Poder Social e Poder Intelectual.

Essas forças ativas que determinam as leis e as instituições fazendo a chamada Constituição Real e da Constituição Jurídica ( que seria a Constituição escrita); mas que, sem força vigorativa se tornaria uma simples uma folha de papel, pois a força emanava do poder ( dos governantes ), e não da voz do povo. Quando alguém invocava princípios relacionados, por exemplo, à liberdade, os juristas como sábios e mestres da época, diziam que a liberdade tratada na Constituição não era a mesma que o povo gritava, que a liberdade da Constituição era técnico-jurídica, que era a linguagem entendida pelos acadêmicos e não o que emanava do povo.

Com a concepção puramente de Lassalle a Constituição passou a ser um instrumento a serviço do governo e não mais um instrumento para os anseios do povo.

Quanto aos pressupostos de eficácia ótima da força normativa da Constituição relacionados à práxis constitucional, destaca Hesse inicialmente que todos os partícipes da vida constitucional devem congregar daquela vontade de Constituição (preservação da Constituição). Além disso, deve-se evitar o recurso reiterado à revisão constitucional (reforma constitucional), tanto por abalar a confiança no valor inquebrantável da Constituição, quanto por dar-se, efetiva ou aparentemente, mais valor aos elementos fáticos do que à ordem normativa vigente.

Assim, à interpretação e a necessidade de concretização constitucional, destaca Hesse:

A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação. Em outras palavras, uma mudança das relações fáticas pode ou deve provocar mudanças na interpretação da Constituição. Ao mesmo tempo, o sentido da proposição jurídica estabelece o limite da interpretação e, por conseguinte, o limite de qualquer mutação normativa. A finalidade de uma proposição constitucional e sua nítida vontade normativa não devem ser sacrificadas em virtude de uma mudança da

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situação. Uma interpretação construtiva é sempre possível e necessária dentro desses limites. A dinâmica existente na interpretação construtiva constitui condição fundamental da força normativa da Constituição e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, torna-se inevitável, cedo ou tarde, a ruptura da situação jurídica vigente. (HESSE, Konrad;1991; p.23)

Portanto, Hesse atribui à interpretação constitucional, submetida ao princípio da ótima concretização,5_{papel fundamental para a eficácia da força normativa. Em} outras palavras, "atribui-se ao Direito Constitucional a tarefa de concretização da força normativa da Constituição, sobretudo porque esta não está assegurada de plano.

Segundo ele: Interpretação constitucional é concretização. Exatamente aquilo que, como conteúdo da Constituição, ainda não é unívoco deve ser determinado sob a inclusão da "realidade" a ser ordenada. Nesse aspecto, interpretação jurídica tem caráter criador: o conteúdo da norma interpretada conclui-se primeiro na interpretação, naturalmente, ela tem também somente nesse aspecto caráter criador; a atividade interpretativa permanece vinculada à norma. (HESSE, Konrad;1991; p.61)

Além disso, Hesse também entende que as regras tradicionais de interpretação não podem ser tomadas mais como suficientes, embora ainda necessárias, principalmente no direito constitucional. Destaca Hesse:

As regras de interpretação tradicionais, das quais o Tribunal Constitucional Federal expressamente se declara partidário, dão, com isso, somente explicação limitada sobre a maneira na qual o tribunal chega às suas decisões. A restrição às regras de interpretação tradicional não compreende o objetivo da interpretação constitucional; ela deixa a estrutura interna e as limitações do procedimento de interpretação, em grande medida, de lado e pode, por conseguinte, também só limitadamente vencer a tarefa de interpretação exata segundo princípios firmes. Se a prática, diante daquelas regras, efetua uma recorrência à interpretação vinculada à matéria e ao problema, então isso não é acaso, senão expressão e consequência justamente dessa situação de fato. Tanto mais necessário é naturalmente prestar-se contas sobre a própria atividade, não postular um procedimento de formação da sentença que não se deixa observar, senão seguir as condições, possibilidades e limites reais da interpretação constitucional. (HESSE, Konrad; 1991; p.60)

5 _{A concretização plena da força normativa constitui meta a ser almejada pela Ciência do Direito}

Constitucional. Ela cumpre seu mister de forma adequada não quando procura demonstrar que as questões constitucionais são questões de poder, mas quando envia esforços para evitar que elas se convertam em questões de poder.

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Então Hesse se coloca ao lado do povo e não lado do poder e devolve a Constituição àqueles que são seus titulares legítimos que são os cidadãos. Assim através da hermenêutica, da interpretação e princípios, busca a aplicabilidade da Força Normativa, tendo um caráter sociológico, podendo ver a Constituição como uma luz da sociedade e não a luz dos interesses dos governantes.

Ainda, na Europa, o dogma da legalidade, legado da Revolução Francesa, reinava absoluto, até o início do século XX, quando do advento das ideias de Hans Kelsen, das quais se extraía a noção de que as normas têm hierarquia entre si, começando pela fundamental, logo abaixo, a Constituição, e, abaixo, os demais atos, inclusive as leis.

Entretanto o escopo do presente trabalho é analisar esses aspectos externos e internos de uma Constituição, onde se encontra realmente a essência do poder constitucional, para tanto, apoiamo-nos em dois grandes clássicos do pensamento jurídico constitucional, Ferdinand Lassalle e Konrad Hesse. Embora ambos tenham vivido em momentos históricos e épocas diferentes seus trabalhos abrangem uma importante discussão de qual seria a essência de uma constituição, embora, mesmo defendendo pontos de vistas diferentes.

3 COMPARAÇÕES SOBRE A CONSTITUIÇÃO NA CONCEPÇÃO DE OUTROS MESTRES

3.1 NA VISÃO DE FRIEDRICH MULLER6

É necessário entender aqui, ainda que de forma sucinta, como funciona e com base em que elementos a metódica jurídica normativo-estruturante de Müller, enquanto parte de sua Teoria Estruturante do Direito7_{se organiza,} _buscando esclarecer os principais pontos de destaque para a concretização das normas constitucionais. Müller revela os desafios do enfoque de uma Metódica constitucional.

7_{Segundo Müller,enquanto concepção sistematicamente pós-positivista, não aposentou apenas a}

redução da norma ao seu texto, do ordenamento jurídico a uma ficção artificial, mas desenvolveu a proposta de teoria dogmática, a metódica, a teoria do direito e não continua devendo a resposta ao positivismo. MÜLLER; Positivismo.Trad. Peter Naumann;2000, p. 07.

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Para Müller, o processo de concretização vai além da interpretação, que seria somente um dos elementos do método. Esta metódica se baseia na ideia de que o processo de concretização da norma é estruturado, ou seja, existem vários elementos de concretização a serem considerados e há uma vinculação entre eles, pois estariam sobrepostos. O processo estruturante pode ter que passar por todos eles para que se chegue à decisão do caso concreto, ou por apenas alguns. Nesse sentido, busca-se clarificar o processo de decisão, tentando torná-lo mais claro e controlável. Principalmente, quando se trabalha com normas constitucionais que, normalmente, carecem de preenchimento de sentido, conteúdo e delimitação de alcance.

Assim, a ideia de concretização visa evidenciar que a normatividade se dá na decisão do caso concreto, bem como evidencia que a norma e seu texto são distintos e que esta normatividade não reflete necessariamente o que esteja positivado, mas vai além.

Na verdade, Friedrich Müller quer garantir um controle racional da decisão, e esta metódica serve tanto para o direito infraconstitucional, como constitucional, seja ou não recente. Entretanto, segundo ele, mostra-se mais profícua ao direito constitucional, no sentido de que ali diariamente surgem problemas novos que os métodos clássicos já não se mostram capazes de resolver sozinhos.

Portanto, Müller tenta destacar a importância da função da realidade no processo de concretização, embora deixe claro que esta permanece normativamente vinculada aos limites do programa normativo. Ele busca recuperar ou realçar a realidade social, normativamente vinculada ao caso concreto pela norma de decisão, que o positivismo tradicional deixou de considerar como importante, embora não a tenha rejeitado de forma expressa. Além disso, destaca o caráter dinâmico do direito, em que ordenação jurídica e realidade ordenada estariam em contínua interação e, nesse processo normativamente estruturado, busca-se delimitar o programa e o âmbito normativos, para se chegar à norma de decisão.

3.2 NA CONCEPÇÃO DE CARL SCHMITT 8

Para Carl Schmitt, defendia a “Teoria da Constituição” com uma concepção política. Buscava o fundamento da Constituição na decisão política fundamental que

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antecede a elaboração da Constituição; aquela decisão sem a qual não se organiza ou funda um Estado. Por exemplo, o Estado unitário ou federação, Estado Democrático ou não, parlamentarismo ou presidencialismo, quais serão os direitos fundamentais; podem estar ou não no texto escrito. O autor diferencia Constituição de Lei Constitucional. A primeira traz as normas que decorrem da decisão política fundamental, normas estruturantes do Estado, que nunca poderão ser reformadas. A segunda será que estiver no texto escrito, mas não for decisão política fundamental; é matéria adstrita à lei, mas que está na Constituição, podendo ser reformadas por processo de reforma constitucional.

As ideias de Constituição e de constituição pensadas por Carl Schmitt devem ser trabalhadas como a existência de um povo em um determinado tempo, ou seja, sua existência enquanto coletividade, onde se encontram reunidos princípios, tradições, regras morais e, sobretudo, um propósito coletivo são, pois, essencialmente valorativas. Frente a esse quadro, o direito surgiria, portanto, como a objetivação desses valores e, sobretudo, da decisão primeira dessa sociedade em se organizar como coletividade.

De forma comparativa, se se traçar um paralelo com a teoria normativista elaborada por Hans Kelsen, verificar-se-á que ideia de constituição como lei de mais elevado grau (norma) não passaria, nos moldes schmittianos, de uma ideia relativa da Constituição. Por essa razão, aliás, Schmitt aponta que se poderia tentar compreender a constituição sob vários prismas, os quais, individualmente, não seriam suficientes para se alcançar o conceito de Constituição. A título de exemplo, ao analisar a Constituição através de sua maneira de ser, poderia se chegar a três concepções:

a) a Constituição representa a situação de unidade política e ordenação social de um determinado Estado;

b) a Constituição é a ordem normativa de um Estado, ou seja, diz a forma de governo e o estatuto da sociedade organizada jurídica e normativamente. A constituição aponta como o Estado deve-ser;

c) a Constituição é o devir histórico e contínuo de um Estado, isto é, algo em constante mutação.

Na teoria de Carl Schmitt, Constituição é fundamento de unidade, ao passo que lei constitucional é a particularidade da ideia de Constituição convertida em texto normativo.

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Especificamente, o artigo 76 da Constituição de Weimar (objeto de estudo de Carl Schmitt) seria o caso único de uma lei essencialmente Constitucional e, ainda, demonstraria que todos os outros dispositivos não passariam de simples formalidades.

Por isso, a Constituição em sentido positivo pressupõe um ato do poder constituinte, o qual existe pela decisão de um povo em construir um sistema de direito. Desta forma, a Constituição não é algo que se dá a si mesma, como uma autorização ao seu existir, mas algo que é dado por unidade política concreta e efetiva. A ideia de uma constituição positiva, assim, traz como momento anterior uma decisão. Diz Schmitt:

No fundo de toda normatividade reside uma decisão política do titular do poder constituinte, é dizer, do Povo na Democracia e do Monarca na Monarquia autêntica.

Assim, a Constituição francesa de 1791 envolve a decisão política do povo francês a favor da Monarquia com dois “representantes da Nação”, o Rei e o Corpo Legislativo. A Constituição belga de 1831 contém a decisão do povo belga a favor de um Governo monárquico (parlamentar) de base democrática (Poder constituinte do povo), ao modo do Estado burguês de Direito. A Constituição prussiana de 1850 contém uma decisão do Rei (como sujeito do Poder constituinte) a favor de uma Monarquia constitucional ao modo do Estado burguês de Direito, com o que resta conservada a Monarquia como forma de Estado (e não apenas como forma do Poder Executivo). A Constituição francesa de 1852 contém a decisão do povo francês a favor do Império hereditário de Napoleão III, etc. (SCHMITT, 2008, p. 47).

Em outras palavras, os marcos teóricos deixados por Schmitt e a possibilidade de leitura do mundo que ele oferece permitem pensar que o direito em especial no campo prático de sua aplicação, é pensado e conduzido por decisões que não chegam a ser conhecidas pela grande massa de destinatários das normas. A questão a que se chega quando se pretende ler o mundo atual a partir da Teoria da Constituição pensada Schmitt é muito mais profunda, e permite até mesmo colocar em xeque vários dentre aqueles que há muito tentam dizer o direito. Trata-se, enfim, de reconhecer: a guarda da constituição e a tentativa de concretização de suas normas são hoje trabalhos que se realizam sem se saber o porquê.

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3.3 NA CONCEPÇÃO DE HANS KELSEN 9

Para Hans, tinha uma concepção jurídica ou puramente normativa da Constituição. A Constituição é puro dever-ser, norma pura, não devendo buscar seu fundamento na filosofia, na sociologia ou na política, mas na própria ciência jurídica. Logo, é puro “dever-ser”. Constituição deve poder ser entendida no sentido:

a)Lógico-jurídico: Norma fundamental hipotética; fundamental porque é ela que nos dá o fundamento da Constituição; hipotética porque esse norma não é posta pelo Estado é apenas pressuposta. Não está a sua base no direito positivo ou posto, já que ela própria está no topo do ordenamento; e

b) Jurídico-positivo: é aquela feita pelo poder constituinte, constituição escrita, é a norma que fundamenta todo o ordenamento jurídico. No nosso caso seria a CF\88. É algo que está no direito positivo, no topo na pirâmide. A norma infraconstitucional deve observar a norma superior e a constituição, por consequência. Dessa concepção nasce a ideia de supremacia formal constitucional e controle de constitucionalidade, e de rigidez constitucional, ou seja, necessidade de proteger a norma que dá validade a todo o ordenamento. Para ele nunca se pode entender o direito como fato social, mas sim como norma, um sistema escalonado de normas estruturais e dispostas hierarquicamente, onde a norma fundamental fecha o ordenamento jurídico dando unidade ao direito.

“De acordo com Hans Kelsen “pode-se caracterizar norma com o sentido de um ato de vontade, mas é preciso diferenciar estritamente este sentido do dever ser e o ato efetivo da vontade. O ato de vontade reside na esfera do ser, seu significado na esfera do dever ser.”(KELSEN, 2003, p. 28)

Kelsen tinha uma concepção jurídica no campo teórico da Constituição, o Jurista procurou lançar as bases de uma Ciência do direito, excluindo do conceito de seu objeto (o próprio Direito) quaisquer referências estranhas, especialmente aquelas de cunho sociológico e axiológico (os valores), que considerou, por princípio, como sendo matéria de estudo de outros ramos da Ciência, tais como da Sociologia e da Filosofia.

Afirma assim Kelsen sobre a validade das normas, que ela tem a capacidade de regular o comportamento humano , que está inserida em um ordenamento jurídico efetivo, ou seja, que é capaz de impor-se através de elementos coercitivos, que quer

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dizer que: “ Quando se fala no processo de validade da norma, nada mais se deve exprimir com isso, senão a existência específica da norma.”(KELSEN, 2007,p.57)

Kelsen concebe uma via intermediária distinguindo condição de validade e fundamento de validade. A eficácia é a condição de validade do ordenamento; para ser qualificado como “Direito” um sistema de normas deve ser, além de coercitivo, efetivamente observado. Se não for eficaz, não é direito. O fundamento de validade, por outro lado, é o próprio sistema normativo. O procedimento de produção normativa é o que dá legitimidade ao poder, a norma fundamental é o fundamento de validade. Desta forma Kelsen, sustenta a autonomia do Direito face à sua eficácia, validade, do princípio estático e o princípio dinâmico, a legitimidade e efetividade.

Hans Kelsen, evidenciando sua imensa vontade de transformar o Direito em uma ciência pura e exata, focalizou uma hierarquia das normas quanto a sua elaboração, sendo a norma superior fundamentadora da norma inferior, e pressuposto da sua validade. A ciência jurídica deveria ser afastada da política, bem como de outras áreas do conhecimento, pois se não auxiliam na explicação, devem ser mantidos fora do campo explicativo, haja vista que a referida ciência deverá desempenhar o papel de identificar e descrever as normas que integram determinado ordenamento jurídico.

Em síntese, a Constituição se dá em relação à doutrina, a ciência jurídica, e não a forma política, pois a política é inerente ao próprio direito.

3.4 NA CONCEPÇÃO DE PETER HÃBERLE 10

Numa concepção mais moderna sobre a Constituição, temos a visão de Heberle, que considera a Constituição como objeto “dinâmico e aberto ”, para que e adapte às novas expectativas e necessidades do cidadão. Se for aberta, admite emendas formais e informais (mutações constitucionais), está repleta de conceitos jurídicos indeterminados. Para melhor entendimento, observe o Artigo 5º, XI, CF, no conceito de “casa” está incluso a casa e o escritório onde exerce atividade profissional.

“Art.5º, XI,CF – a casa é asilo inviolável do individuo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”

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Segundo o autor, a teoria da interpretação constitucional tem concentrado seus esforços em dois pontos principais: a questão acerca das tarefas e objetivos da interpretação, e a questão acerca dos métodos, que envolve o processo da interpretação e suas regras. Todavia, há um aspecto fundamental para o qual não se tem dado a devida importância: a questão relativa aos participantes da interpretação. Isto se dá em razão do forte vínculo que a teoria da interpretação constitucional tem mantido com um modelo de sociedade fechada, conferindo especial destaque aos procedimentos formalizados e à interpretação constitucional realizada pelos magistrados. Contudo, por mais importante que seja a interpretação constitucional dos juízes, ela não é a única possível.

Mais precisamente, Häberle deseja operar uma síntese entre a Constituição e a realidade constitucional, destacando o papel fundamental exercido pelos agentes que conformam esta realidade. Destarte, busca analisar as implicações decorrentes de uma revisão da metodologia jurídica tradicional vinculada ao conceito de sociedade fechada – e trabalhar uma metodologia centrada no modelo aberto e pluralista de sociedade, tendo como eixo principal o problema dos participantes do processo de interpretação constitucional. Destaca, assim, que a interpretação tem sido tradicionalmente considerada tão somente como uma atividade dirigida, de modo consciente e intencional, à compreensão e explicitação do sentido de um texto. Obviamente, esta concepção restrita é insuficiente à análise hermenêutica realista proposta por Häberle, tornando-se necessário o uso de um conceito mais amplo de interpretação, que reconheça a relevância do espaço público na sociedade aberta. Por isso, ele irá propor a tese de que não é possível o estabelecimento de um número limitado de intérpretes da Constituição, na medida em que todos os órgãos estatais e potências públicas, assim como todos os grupos e cidadãos, encontram-se envolvidos neste processo de interpretação, que deverá ser tão mais aberto quanto mais pluralista for uma sociedade.

Contudo, isso não significa a supressão da responsabilidade da jurisdição constitucional, tampouco nega sua relevância no que diz respeito ao processo interpretativo. Trata-se apenas de reconhecer a influência da teoria democrática sobre a hermenêutica constitucional, conferindo-lhe maior legitimidade.

Logo, a interpretação constitucional só pode ser pensada tendo em vista a esfera pública e a realidade constitucional, de modo que não é mais possível

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desconsiderar o papel do cidadão e das demais potências públicas na interpretação da Lei Maior. Em outras palavras, significa o abandono do modelo hermenêutico clássico, construído a partir de uma sociedade fechada, reconhecendo que não apenas o processo de formação é pluralista, mas também todo o desenvolvimento posterior, de modo que a teoria da Constituição, assim como a teoria da democracia exerce um papel mediador entre Estado e sociedade.

A ideia dele é que nós devemos urgentemente recusar a ideia de que a interpretação deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas. Para que a Constituição se concretize e necessário que todos os cidadãos se envolvam num processo de interpretação e aplicação da constituição. O titular o poder constituinte é a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenêutico de materialização da constituição. Essa ideia abre espaço para que os cidadãos participem cada vez mais nessa interpretação.

4 COMENTÁRIOS SOBRE A CONSTITUIÇÃO NA VISÃO DE OUTROS AUTORES

4.1 JOSE JOAQUIM GOMES CANOTILHO

Canotilho esclarece o que seja a concretização, conceito do qual Müller se vale:

Concretizar a constituição traduz-se, fundamentalmente, no processo de densificação de regras e princípios constitucionais. A concretização das normas constitucionais implica um processo que vai do texto da norma para uma norma concreta norma jurídica que, por sua vez, será apenas um resultado intermediário,, pois só com a descoberta da norma de decisão para a solução dos casos jurídico-constitucionais teremos o resultado final da concretização. Esta <<concretização normativa>> é, pois, um trabalho técnico-jurídico; é, no fundo, o lado <<técnico>> do procedimento estruturante da normatividade. A concretização.como se vê, não é igual à interpretação do texto da norma; é, sim, a construção de uma norma jurídica. (CANOTILHO, p. 1165)

Canotilho: Da compreensão da norma constitucional como estrutura formada por duas componentes – o <<programa da norma>> e o <<domínio da norma>> - deriva o sentido de normatividade constitucional: normatividade não é uma <<qualidade>> estática do texto da norma ou das normas mas o efeito global da norma num processo estrutural e dinâmico entre o programa normativo e o sector normativo. Este processo produz, portanto, um efeito que se chama normativo, ou, para dizermos melhor, a normatividade é o efeito global da norma (com as duas componentes atrás referidas) num

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determinado processo de concretização. Compreende-se, assim, a necessidade de manter sempre clara a distinção entre norma e formulação (disposições, enunciados) da norma: aquela é objecto da interpretação; esta é o produto ou resultado da interpretação. (CANOTILHO, p. 1180)

4.2 INOCÊNCIO MARTINS COELHO

Diante das lições da experiência histórica, rica em exemplos da chamada revolta dos fatos contra os códigos, expressão afortunada com que os juristas modernos explicaram as transformações ocorridas na passagem do Estado liberal ao Estado social, diante dessas lições, tanto Hesse como os demais constitucionalistas, que se viram a braços com o problema da alteração do sentido dos preceitos constitucionais, como consequência das mudanças verificadas na realidade social, todos eles tiveram que "conviver" com aquelas já referidas mutações constitucionais, eufemicamente consideradas simples processos adaptativos, que permitem alterar a concretização do conteúdo das normas constitucionais, sem a correspondente necessidade de modificar-lhe o texto.

Destaca Inocêncio que: "(…) achamos que Hesse, em verdade, acaba se rendendo à força normativa dos fatos, embora mascare essa rendição com a afirmativa de que a problemática (= necessidade) da revisão somente se coloca – melhor seria ter dito que necessariamente se coloca – quando terminam as possibilidades de mutação constitucional. No particular, pensamos que não lhe socorrem nem mesmo os elogios que faz à rebuscada construção de F. Müller, via da qual assimilam as mutações constitucionais com o argumento de que a realização do direito constitucional só se verifica, efetivamente, quando o conteúdo da norma que o integram incorpora à conduta humana, mediante a aplicação e observância diárias, o que faz a realidade se converter em parte integrante e constitutiva da normatividade jurídica. (COELHO, p. 174-175)

Por meio da tarefa hermenêutica amplia-se a compreensão e a prática constitucional, daí o destaque que vem sendo dado à jurisdição constitucional, através de sua criatividade jurisprudencial. A tarefa da hermenêutica deve ser mantida através do caráter da integração das normas, operando-se pela concretização das normas constitucionais que ganham um conteúdo básico por intermédio das decisões jurisdicionais. Nesse sentido, ressalta duas orientações hermenêuticas concretizadoras, postuladas por Hesse e Müller. (COELHO, p. 26)

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Com relação as concepções e definição de Lassalle, são inicialmente feitas, de forma elucidativa, considerações relativas aos pontos fundamentais que estão presentes em uma Constituição, os equívocos existentes nos comentários a eles relacionados, os fatores reais do poder que integram e direcionam uma Constituição e a forma sustentável que os mesmos lhe são inseridos.

Os pontos fundamentais a serem abordados quando se desenvolvem comentários a uma constituição são: suas características fundamentais e o seu conceito. O autor critica que estes temas são abordados de maneira equivocada, de forma a atender a uma Constituição específica. De forma até certo ponto genericamente exagerada, afirma que aplicadores do Direito apresentam a esses pontos ensinamentos apenas relacionados ao campo jurídico, que no geral não atendem aos seus propósitos e não são suficientes para se definir se uma Constituição é boa ou má ou se suas características atendem a uma determinada finalidade. Desta forma, o autor afirma que os juristas se limitam a descrever apenas as funcionalidades externas de uma Constituição, não esclarecendo onde está a sua essência, “... apenas dão-nos critérios, notas explicativas para conhecer juridicamente uma Constituição”.

Nos comentários e informações sobre Constituição, Lassalle ao condicionar a Constituição escrita à Constituição efetiva, deixa basicamente evidente a importância que tem o direito natural no direito positivo. Vale esclarecer aqui, para que não haja uma falsa sinalização histórica e de autoria, que Hesse assimila diversas formulações da teoria geral de Friedrich Müller, principalmente no que tange ao tópico da interpretação constitucional como, por exemplo, no que se refere à concepção geral de concretização da norma (constitucional), à diferença entre norma e texto da norma e ao estudo da estrutura da norma, programa normativo e âmbito normativo.

Hesse e Müller não entendem como descartáveis ou obsoletas as regras tradicionais de interpretação, na verdade, partindo-se, como exemplo, do binômio necessário-suficiente, fica claro que ambos definem o papel daquelas regras como necessário – enquanto utilizados para a interpretação de dados linguísticos (voltada para o texto normativo, onde se destaca frequentemente uma "equivocidade semântica" ou caráter não unívoco), mas não mais suficiente enquanto parte do

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processo de concretização normativa (constitucional), principalmente diante de uma nova postura hermenêutica voltada para o Direito Constitucional.

Em verdade, Hesse e Müller não se coadunam com as limitações impostas por uma explicação da interpretação constitucional, que parte somente de uma concepção de lógica silogística (extremamente simplista) ou de uma concepção meramente casuística (porque incontrolável). Estes autores propõem um terceiro caminho, que busca um caminho que não desconsidera a realidade e não acredita na possibilidade de existir uma norma pré-existente já capaz de, por si só, resolver sozinha todas as questões constitucionais.

Eles estão mais interessados em destacar o pensar direcionado ao problema, normativamente vinculado, buscando destacar pontos de vista que possam, enquanto hipótese de trabalho, direcionar o processo de concretização.

Conforme destacado na análise das teorias em separado, Hesse e Müller partem de algumas premissas comuns, principalmente no que tange à estrutura da norma (sendo fundamental uma clara compreensão deste aspecto), à diferenciação entre texto da norma e norma, entre âmbito normativo e programa normativo, e na sua inter-relação constante no processo de concretização, o que, inclusive, influenciou posteriormente as construções teóricas.

Na concepção de Hesse é o chamado condicionamento recíproco, que reflete a necessidade de contínua inter-relação entre a realidade a ser ordenada e a ordem a ser concretizada (Constituição), entre a dimensão normativa e a dimensão fática que permeiam o processo de concretização. É a ação recíproca que, dirigindo-se ao problema, busca concretizar a norma constitucional.

Um ponto comum entre o entendimento de Müller e Hesse se refere à ideia de que nenhum deles concebe que a norma (constitucional) tenha existência autônoma em face da realidade, ou seja, não admitem uma norma completa e pré-acabada, capaz de solucionar todas as questões jurídicas (constitucionais). Nesse sentido, Hesse destaca que a norma se faz presente em sua vigência, enquanto Müller aponta que a norma é norma concretizada, ou seja, a norma de decisão do caso concreto.

Em verdade, estão estes autores às voltas da questão da mutação constitucional no direito constitucional alemão. Isto porque buscaram continuamente prover o direito constitucional de recursos, para que este não venha a sucumbir

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simplesmente aos fatores reais de poder, ou que se veja sempre submetido às reformas constitucionais, sempre que uma nova questão surja, a fim de evitar a falta de legitimidade e o desprestígio da dimensão normativa da Constituição.

Uma das maiores contribuições destes autores parece estar na exploração do conceito de concretização, que evidencia exatamente outros aspectos do processo interpretativo, que não somente os destacados pela hermenêutica jurídica tradicional, ou seja, elementos não diretamente relacionados ao texto normativo. A concretização de normas e princípios constitucionais parece querer dotar exatamente o direito constitucional de melhores instrumentos que habilitam o intérprete na resolução das diversas questões constitucionais diariamente surgidas da realidade histórica concreta.

Os diversos pontos analisados pelos autores e destacados aqui servem de contribuição para a realidade constitucional brasileira contemporânea, não só porque o Brasil detém um modelo peculiar de jurisdição constitucional, mas também porque todas estas questões da hermenêutica jurídica constitucional ainda carecem de maior consciência pela maioria dos agentes ligados à interpretação jurídica, especialmente à constitucional.

Portanto, o que se intentou aqui, não foi buscar exaurir os modelos estudados ou apresentar as críticas a ele formuladas, mas sim destacar os pontos de vista que certamente contribuem no desenvolvimento de um constitucionalismo e hermenêutica voltados para a realidade histórica brasileira. Mais do que isto, a intenção era apresentar trabalho que pudesse persuadir a comunidade jurídica da necessidade de uma maior reflexão e aprofundamento no estudo desta temática, visto que o Brasil tem se visto às voltas de inúmeras emendas constitucionais (reformas constitucionais) que vêm certamente gerando descréditos quanto ao fortalecimento da dimensão normativa da Constituição, sem que se apresente uma alternativa plausível para essa cultura reformista. Mas analisando num todo, a concepção de cada mestre aqui estudado, entendemos que das classificações aqui propostas (sociológica, política e jurídica), que mais se aproximaria de nossa realidade seria a concepção jurídica. Mas não poderíamos deixar de esclarecer que a Constituição de um Estado não deve ser vista apenas por uma única concepção, e sim por uma “junção” de todas elas, que reflete numa união, a supremacia da Constituição, estando no ápice da pirâmide, servindo de legitimação para todo Ordenamento Jurídico.

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